Sentencia Civil Nº 862/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 756/2012 de 21 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0012493

Recurso de Apelación 756/2012

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Alcobendas

Autos de Procedimiento Ordinario 65/2008

DEMANDANTES/APELANTES:D. Bernabe y Dña. Valentina

PROCURADOR: Dña. MONTSERRAT RODRIGUEZ RODRIGUEZ

DEMANDADAS/APELANTES:AIG EUROPE, S.A. y TEGINSER S.L.

PROCURADOR: D. JOSE MANUEL SEGOVIA GALAN

DEMANDADO/APELADO/IMPUGNANTE:D. Geronimo

PROCURADOR: DÑA.Mª DEL CARMEN ECHAVARRIA TERROBA

DEMANDADO/APELADO:D. Pablo

PROCURADOR:Dña. MARIA IRENE ARNES BUENO

DEMANDADO/APELADO:D. Baldomero

PROCURADOR: D. JOSE RAMON COUTO AGUILAR

PONENTE: ILMA. SRA. Dª MARÍA JOSÉ ROMERO SUÁREZ

SENTENCIA Nº 862

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dña. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

Dña. MARÍA JOSÉ ROMERO SUÁREZ

En Madrid, a veintiuno de noviembre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 65/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcobendas, a los que ha correspondido el Rollo nº 756/12, en los que aparece como demandantes-apelantes D. Bernabe y Dña. Valentina , representados por la Procuradora Dña. Montserrat Rodríguez Rodríguez, como demandadas- apelantes las Mercantiles TEGINSER S.L. y AIG EUROPE, S.A., representadas por el Procurador D. José Manuel Segovia Galán, como demandado-apelado e impugnante D. Geronimo , representado por la Procuradora Dña. Mª del Carmen Echevarría Terroba y como demandados-apelados D. Pablo representado por la Procuradora Dña. Mª Irene Arnés Bueno y D. Baldomero representado por el Procurador D. José Ramón Couto Aguilar, sobre reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA JOSÉ ROMERO SUÁREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcobendas, se dictó sentencia con fecha 28 de Febrero de 2011 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada a instancias de D. Bernabe y Dª Valentina , representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Fernández Fernández debo condenar y condeno a D. Geronimo , TEGINSER S.L. y AIG EUROPA a abonar conjunta y solidariamente a los actores la cantidad de 9.078,07 €, más los intereses legales de la misma desde la interposición de la demanda y hasta su completo pago en los términos del fundamento derecho séptimo, todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes. Que desestimando la demanda presentada a instancia de D. Bernabe y Dª Valentina representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Fernández Fernández, debo absolver y absuelvo a D. Pablo y D. Baldomero , todo ello con expresa condena en costas a la actora.'

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de los demandantes y las dos Mercantiles apeladas se interpusieron sendos recursos de apelación, que fueron admitidos, dándose traslado a las otras partes que se opusieron, impugnando la sentencia el Sr. Geronimo y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 20 de Noviembre, en que tuvo lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se promovió demanda por D. Bernabe y Dña. Valentina contra D. Geronimo (dueño de la obra) y la entidad TEGINSER S.L. (constructora) ejercitando la acción de responsabilidad extracontractual, prevista en el art. 1.902 CC , por los daños ocasionados en su propiedad a consecuencia de las obras de construcción llevadas a cabo por TEGINSER S.L. en un terreno colindante. Posteriormente la demanda fue ampliada contra AIG EUROPE S.A, como aseguradora de la constructora. Se solicitaba la condena solidaria del importe de 16.446,70 Euros en concepto de facturas correspondientes a la reparación de desperfectos y otros gastos, más 14.250 Euros en concepto de daños morales, o en la cantidad que estimase el Juzgador. Todo ello con los intereses aplicables. Posteriormente la parte actora se vio obligada, a raíz del acogimiento de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario invocada por el promotor de la obra, a dirigir su demanda contra D. Pablo y D. Baldomero , como integrantes de la dirección facultativa.

La Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia 2 de Alcobendas, estimó parcialmente la demanda, condenando solidariamente a TEGINSER, AIG EUROPE y D. Geronimo a abonar a los demandantes el importe de 9.078,07 Euros, más los intereses legales, absolviendo a D. Pablo y D. Baldomero de las pretensiones contra ellos formuladas.

Frente a dicha Sentencia se presenta recurso de apelación por TEGINSER y AIG EUROPE, por una parte, y por D. Bernabe y Dña. Valentina , por otra. Por D. Geronimo se impugna igualmente la resolución recurrida en lo que le es desfavorable.

SEGUNDO.- RECURSOS PRESENTADOS:

1.- RECURSO DE D. Bernabe y Dña. Valentina .

Se ampara el recurso, esencialmente, en los siguientes motivos:

1º.- Indebida aplicación de la Ley de Ordenación de la Edificación, puesto que la acción ejercitada se fundaba en lo dispuesto en el art. 1.902 CC .

2º.- Indebida condena en costas respecto a los integrantes de la dirección facultativa (D.F.), puesto que se vieron obligados a ampliar la demanda contra ellos ante la estimación judicial de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario.

3º.- La condena no se extiende a todos los daños materiales, solo de los presupuestos.

4º.- La condena no recoge los daños morales.

5º.- Indebida condena en costas.

El resto de los litigantes se oponen al recurso.

2.- RECURSO DE TEGINSER (Constructora) y AIG EUROPE (aseguradora).

Se ampara el recurso, esencialmente, en los siguientes motivos:

1º.- Improcedencia de acoger el litisconsorcio pasivo necesario de los integrantes de la D.F. no resultando procedente la aplicación de la LOE.

2º.- Error en la valoración de la prueba respecto a la responsabilidad de la D.F.

3º.- Tacha del perito de la parte actora ( art 343.1 LEC ) por amistad manifiesta.

El resto de los litigantes se oponen a este recurso.

3.- IMPUGNACIÓN DE D. Geronimo .

Se articula en:

1º.- Falta de motivación y congruencia de la Sentencia impugnada al no motivarse la condena del impugnante al amparo del artículo 1902 CC .

2º.- Infracción de los artículos 316 , 326 , 348 y 376 LEC , error en la valoración de la prueba e infracción del principio de apreciación conjunta de la prueba, respecto a su intervención efectiva en la obra y responsabilidad derivada.

TERCERO.- Respecto al motivo común de los apelantes y el impugnante en relación a la indebida aplicación de la LOE, la obra que se realizaba en el terreno colindante de los demandantes consistió en la construcción de 17 viviendas, locales y garaje en la localidad de El Molar (Madrid) y la acción ejercitada por éstos se amparó en lo dispuesto en el artículo 1.902 Código Civil .

A este respecto, nada puede objetarse a la Sentencia apelada, puesto que si bien se refiere en algún momento a la responsabilidad derivada de 'defectos constructivos', el fundamento cuarto recoge expresamente la acción que se ejercita a tenor del artículo 1.902 CC , sin que el desarrollo argumental respecto al grado de responsabilidad, posibilidad de individualización de ésta o no (solidaridad impropia), conforme a las obligaciones que a cada uno incumbe en el proceso de construcción, sean argumentos ajenos a la acción de responsabilidad extracontractual en casos como el presente. No existe mención expresa ni al artículo 1.591 CC ni a la LOE, pues la pretensión de exigencia de responsabilidad e indemnización de daños y perjuicios que se deduce en el presente procedimiento, y que se estima parcialmente, no se funda en la existencia de vínculo contractual alguno entre los actores y los codemandados, sino que se sitúa con toda claridad en el ámbito de la responsabilidad extracontractual o aquiliana, donde no es aplicable la normativa invocada respecto a la LOE. En tal sentido, entre otras, la SAP Valencia de 13 de abril de 2.011 . Lo que es obvio, es que declarados probados en la Sentencia apelada que los daños tienen su causa en la actuación negligente de la empresa constructora, al proceder a la excavación de manera indebida, utilizando una máquina excavadora no adecuada para el espacio de terreno a excavar y desoyendo las instrucciones de la D.F. sobre la necesidad de realizar bataches, la Sentencia deba, obligadamente citar y referir que actividad realizan los demandados y el ámbito de sus responsabilidades derivada de esa concreta actividad, que no es otra que la constructiva.

Partiendo de ello, y respecto al recurso presentado por D. Bernabe y Dña. Valentina , el primer motivo se desestima.

Respecto al segundo de los motivos, debe estimarse la indebida condena en costas a la parte respecto a las causadas a los integrantes de la Dirección Facultativa (D.F.). Consta en autos que se vieron obligados a dirigir su demanda, y como consecuencia procesal lógica, a solicitar la condena (en fase de conclusiones), del arquitecto superior y arquitecto técnico, a raíz de la estimación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario invocada por el promotor de la obra. Posteriormente dichos demandados quedaron absueltos al considerar la Juzgadora de Instancia que no concurría responsabilidad alguna de tales profesionales, pero ello, lo que conllevaba no era la imposición de costas a la parte actora, que se vio forzada a mantener una acusación contra quienes no había demandado inicialmente, sino a quien les había traído al juicio indebidamente, que no ha sido otro que el promotor de la obra. Al respecto, debe aplicarse análogamente las normas referidas a la intervención provocada en el apartado 2 º, 5 del artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por tanto, este motivo se acoge.

Como siguiente motivo de apelación, se refieren los apelantes a que la condena no se extiende a la totalidad de los daños materiales ocasionados, puesto que la Juzgadora de Instancia acoge el presupuesto del perito de los actores, D. Avelino (doc. 41 de la demanda), pero no tiene en cuenta las facturas que se abonaron para reparar de manera efectiva los daños del inmueble (doc. 42 y ss. demanda), incluida la factura del perito por la emisión de su informe y presupuesto.

En este sentido, y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1.902 CC , acreditada la concurrencia de los requisitos para la aplicación de la responsabilidad extracontractual , como ha ocurrido en el presente caso, en el que se considera acreditado que fue el inadecuado método de excavación de la parcela, donde se realizaban las obras, la causa de los daños que se reclaman debe considerarse que, efectivamente, el sentido de la norma obliga a indemnizar al perjudicado íntegramente, de los perjuicios que se le hayan causado. El artículo 1902 del Código Civil , junto con el artículo 1.106, en cuanto a la extensión de los daños indemnizables, establece como finalidad la reparación completa del perjudicado, persiguiendo alcanzar su plena indemnidad, excluyente de cualquier daño en su patrimonio, recogiendo el derecho del perjudicado a la reparación total de sus daños (restitutio in integrum) a fin de que su patrimonio quede indemne.

El documento 41 de la demanda recoge el presupuesto realizado por el perito Sr. Avelino respecto a los daños que presentaba el inmueble, pero no se extiende a los costes que, debieron asumir los demandantes, a fin de afrontar la real reparación de los daños ocasionados. Ninguna de las partes -tampoco los peritos que declararon en el juicio- consideraron que las cantidades que se reclamaban en este aspecto, no solo los presupuestados, sino los facturados respondiesen a precio anormales o excediesen de los existentes en el mercado, y acreditado de la testifical prestada por el emitente de la factura, aportada como doc. 42 de la demanda, que tales trabajos se efectuaron a fin de reparar los daños apreciados, e incluso por el perito Sr. Hugo y por el perito Sr. Sebastián , que declararon que no pudieron apreciar daños porque éstos estaban reparados, debe estimarse este motivo. Por otra parte, la diferencia entre lo presupuestado y lo finalmente abonado, no resulta significativa teniendo en cuenta, además que entre el presupuesto y la fecha en que comienza la reparación es de seis meses.

Se negaba por los codemandados la improcedencia de reclamar los gastos correspondientes a limpieza, pero dicha partida se considera procedente a la vista del informe pericial del Sr. Avelino , puesto que tras las intervenciones para reparar (tanto respecto al gunitado, testigos de yeso, como a las realizadas por los demandantes), la limpieza es una partida lógica y común, derivada de tales intervenciones.

Y al respecto, se estiman las facturas aportadas como documentos 42 y 43, que hace un total de 13.333,77Euros, como concepto indemnizatorio. No se amplía este concepto a las facturas de luz, agua y teléfono devengadas durante los meses que no se utilizó la vivienda, puesto que dichos gastos no se desprenden del daño ocasionado, siendo gastos que, en cualquier caso, iban a devengarse se decidiese por los propietarios ocupar o no ocupar la vivienda. Respecto a la factura de honorarios profesionales del arquitecto Sr. Avelino , su informe ha sido la base de las reclamaciones judiciales por parte de los demandante, por tanto, si bien su actuación en juicio como perito de parte será la que deba integrar el concepto de costas judiciales en virtud del artículo 241 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no puede darse el mismo trato al informe y presupuesto (así como al resto de las gestiones facturadas), de los que se ha valido la parte actora para amparar su demanda, que han servido como medio diagnóstico y han sido consecuencia directa de la responsabilidad exigible a las demandadas. Por tanto, debe estimarse esta partida, por importe de 2.784Euros, lo que conlleva la parcial estimación de este motivo.

CUARTO.- Daños morales:

El motivo se estima. La no ocupación de la vivienda no se reclama como gasto o daño material (no tenía por qué producirse ningún gasto), sino como daño moral, por el miedo de las personas de ocupar una vivienda que pensaban podría derrumbarse. En este sentido, La condición necesaria para que pueda apreciarse un daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico, como queda patente en sentencias de 22 de mayo de 1.995 , 19 de octubre de 1.996 y 27 de septiembre de 1.999 , en algunas sentencias se indica la existencia de pesadumbre, temor, incertidumbre, impacto, quebranto o sufrimiento, como recogen las sentencias de 22 de mayo de 1.995 , 27 de enero de 1.998 y 12 de julio de 1.999 . Por tanto, no cualquier incumplimiento, o cualquier evento dañoso, es susceptible de causar daño moral, sino que debe requerirse un plus, y esta Sala considera, contrariamente al criterio expresado por la Juzgadora de Instancia, que concurre el daño moral que se reclama.

Del resultado de las pruebas testificales prestadas a instancias de la parte actora ha quedado acreditado que los demandantes, junto a su hijo, residían de manera permanente en el inmueble y que no se trataba de una segunda residencia en el momento en que acontece el siniestro. Quedó igualmente acreditado y resulta evidente para esta Sala, a la vista de las fotografías que se aportan al juicio, que la situación de los anejos a la vivienda principal, quedaron en una alarmante situación de aparente inestabilidad, no siendo, como se advierte de los documentos 5 y 6 presentados por el codemandado Sr. Pablo (a los que más tarde se hará referencia), la adopción de medidas de seguridad adoptadas por la constructora, las adecuadas y requeridas por la D.F. Si a ello se anuda que la intervención de la constructora y del promotor, para proceder de manera urgente a reparar las lesiones del anexo más afectado, no se obtuvo sino a través de la vía judicial y en fase de ejecución, es lógica la situación de alarma y desasosiego creada a los ocupantes de la vivienda. Esta es aledaña, según se acreditó de varias de las ratificaciones periciales prestadas (perito de la parte actora y perito del arquitecto técnico), a la pared de la edificación anexa, cuya cimentación estaba directamente afectada, porque parte quedó en el aire. Los demandantes no tienen conocimientos ni formación en la construcción, por tanto, y conforme a lo considerado tras ver lo ocurrido no solo en su medianería sino en la colindante con los viales, y haber oído las indicaciones del arquitecto Sr. Avelino , decidieron abandonar su residencia por el temor al derrumbe y/o evitar riesgos personales. Por otra parte, este riesgo de derrumbe no fue descartado, en esos momentos, por los intervinientes en obra y expresado así a los afectados. Incluso la constructora, en el burofax remitido a los demandantes (doc. 48 de la demanda), refiere que si existiera peligro de derrumbe asumiría el coste del desalojo, hasta que el peligro desapareciese. Luego no se descartó, en aquel momento, dicha posibilidad.

Finalmente, habrá de tenerse en cuenta, además de lo expuesto, que los demandantes se vieron obligados, existiera realmente o no ese peligro, a abandonar la vivienda ya que lo primero que se hizo fue retirar el depósito de gasóleo instalado en la nave anexa, dejando la vivienda sin calefacción y agua caliente en un periodo de frio y lluvia abundante, como también queda acreditado. El abandono forzoso de su vivienda también implicó el consiguiente cambio de costumbres y se incardina en los sentimientos de pesadumbre, temor, incertidumbre, impacto, quebranto o sufrimiento, que se recoge jurisprudencialmente, daño moral del que deben responder los responsables de los daños materiales causados. En cuanto a su cuantificación, esta Sala considera más que correcta y ajustada el importe que se reclama en este concepto por los apelantes, esto es, 14.250 Euros.

QUINTO.- Pronunciamiento sobre las costas respecto a D. Bernabe y Dña. Valentina .

Respecto a la indebida condena en costas, a lo ya expuesto en el fundamento anterior, respecto a las costas de los integrantes de la D.F. que se estima, igualmente esta Sala considera que la estimación de las pretensiones de los demandantes apelantes han sido sustancialmente estimadas, ya que la única partida que no se recoge es la relativa a los gastos de suministros durante los meses en que hubieron de residir fuera de la vivienda, lo que conduce a la aplicación de la doctrina de la estimación sustancial.

Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse recientemente sobre la misma en su Sentencia de 11 de febrero de 2.013 , entendida la estimación sustancial equiparada a la estimación esencial o total conforme a las Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1.999 , 21 de octubre del 2.003 , 8 de junio del 2004 y 20 de octubre del 2005 , entre otras.

Así en la Sentencia de 21 de octubre del 2.003 , declara que 'para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas , ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quién se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho'.

La referida doctrina se puede recapitular señalando que existirá acogimiento sustancial de la demanda: 1º cuando la oposición sea rechazada, mostrándose infundada; 2º siendo la diferencia entre lo pretendido y lo reconocido afectante a un elemento accesorio (caso de los intereses), o debido a una discrepancia de criterio valorativo afectante a bienes jurídicos no mensurables por su valor de cambio o mercado y no venga predeterminado por una norma jurídica (caso de los daños morales) o, en fin, cuando la diferencia sea de escasísima significación en el debate procesal; 3º, de modo que se revele que la judicialización del conflicto es imputable a la demandada, en cuanto centró el debate en la negación de la propia obligación, siendo así que ésta existía, abarcaba lo principalmente pretendido y únicamente en un extremo no significativo, que, en puridad, no aparezca ni siquiera discutido por la demandante, se reduce lo peticionado.'

A la luz de dicha doctrina, la diferencia entre la indemnización solicitada y la concedida no es significativa, por lo que no procede imponer las costas del procedimiento a la parte actora y ahora apelante.

SEXTO.-RECURSO DE TEGINSER (Constructora) y AIG EUROPE (aseguradora).

El primero de los motivos, sobre la petición de nulidad que se insta en relación a la improcedencia de acoger el litisconsorcio pasivo necesario de los integrantes de la D.F., además de tratarse, la nulidad solicitada, de una cuestión no alegada con anterioridad al recurso, debe desestimarse, porque consta en autos que en el acto de la Audiencia Previa ambas mercantiles no se opusieron a la excepción planteada por D. Geronimo . En relación a la improcedente aplicación de la LOE, se dan por reiterados los argumentos ya expuestos en el fundamento tercero, por cuanto la Sentencia impugnada no la aplica.

El segundo de los motivos incide sobre la falta de responsabilidad de la constructora en la producción del daño, en base a la errónea valoración del documento 7 aportado junto a la contestación a la demanda del Sr. Pablo (libro de órdenes), que en realidad no hace referencia al desprendimiento de la linde con la vivienda del actor, sino al ocurrido en la zona de los viales. Así como la página de 24 de febrero de 2.007 del libro de órdenes en relación a la excavación por bataches.

Respecto al libro de órdenes, lo que se recoge en la Sentencia son las manifestaciones de la D.F plasmadas en el libro de órdenes, que con independencia de a qué desprendimiento hiciera referencia, acreditan el descontento de la D.F con la constructora por la falta de un jefe de obras. La falta de adopción de medidas de seguridad ordenadas por la D.F. en la zona que afectaba al inmueble de los actores también se desprende de los documentos 5 y 6 de los presentados por el Sr. Pablo (antes citados) consistentes en el fax remitido a la constructora y la correspondiente anotación en el libro de órdenes.

Que la excavación no fue realizada por bataches, tal y como se había previsto y ordenado por la D.F. es una cuestión ampliamente acreditada, no solo de las periciales aportadas, sino de las propias manifestaciones del representante legal de la constructora apelante, que confirmó, al examinar las fotos de la zona, que no había bataches en la excavación. En cuanto a la inadecuada utilización de una máquina excavadora, como método de excavación, contrariamente a lo ordenado por la D.F., también quedó acreditado, de los informes periciales, que fue la causa eficiente del daño.

Se intenta por la empresa constructora responsabilizar a los integrantes de la D.F. que quedaron absueltos en la Sentencia apelada, y en este sentido, debe tenerse en cuenta la STS de 1 de marzo de 2.007 , que recoge la sentencia de 25 de marzo de 1994 , que afirma que 'nadie puede solicitar la condena de un codemandado, pues ni ha accionado contra el de modo directo, ni puede reconvenirle, al ser la reconvención una demanda de signo contrario y ocupar los codemandados la misma posición jurídica'. Esta llamada legitimación contra demandado es negada por la sentencia de 21 de febrero de 1996 que , con cita de las de 21 de abril y 4 de junio de 1993 , 25 de marzo de 1994 y 14 de marzo de 1995 , dice que 'un codemandado no puede pedir condena de un codemandado, sino su propia absolución' y en igual sentido se pronuncia la sentencia de 9 de mayo de 2001 .

Partiendo de ello y aun considerando que, en realidad, la apelante no solicita la condena de los codemandados absueltos, sino que se amparan en su responsabilidad para evitar la propia, las pruebas periciales practicadas y las ratificaciones realizadas por sus emitentes en el acto del juicio confirman las conclusiones alcanzadas por la Juzgadora de Instancia, que valora correcta y racionalmente la prueba practicada en autos. Incluso el emisor del estudio geotécnico, que recogía en el mismo la conveniencia de realizar un estudio previo de estabilidad, confirmó en el acto del juicio que, a los efectos de estabilidad, la excavación por bataches era un método muy seguro. Por tanto, no queda acreditada la falta de responsabilidad de la empresa constructora, que debe presumirse cuenta con la suficiente capacitación profesional para realizar adecuadamente una excavación por bataches -que no realizó- y cumplir las órdenes que se le dan en cuanto a medidas de seguridad a adoptar. En consecuencia, este motivo se desestima, al considerar esta Sala acertada la conclusión de la Juzgadora de Instancia en relación a la causa de los daños reclamados.

Finalmente, el tercero de los motivos igualmente debe rechazarse. La parte apelante no presentó la tacha del perito en tiempo ni en forma, tal y como exige el artículo 343.2 LEC , ni siquiera tras la ratificación del mismo en el acto del juicio. Por otra parte, las alegaciones en que ampara tal tacha, se advierten ausentes de toda prueba, puesto que no es cierto que se desprenda de la intervención pericial en el juicio la existencia de amistad manifiesta con los demandantes. Lo que se declaró en juicio, tanto por el actor como por el perito, es que había sido contratado porque le conocían de actuaciones profesionales anteriores, y tenían confianza en su criterio profesional. Por tanto, no concurre causa alguna de las previstas en el artículo 343.1 LEC .

El recurso de la constructora se desestima.

SEPTIMO.- IMPUGNACIÓN DE D. Geronimo , DUEÑO DE LA OBRA.

Se alega, como primer motivo, la falta de motivación y congruencia de la Sentencia impugnada al no motivarse la condena del impugnante al amparo del artículo 1902 CC .

Al respecto, STS de 5 octubre 2006 , que remitiéndose a la de 31 de mayo de 2006 , con cita de la de 9 de diciembre de 2005 , señala que la motivación de las sentencias no es sólo una exigencia de legalidad ordinaria - art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y los arts. 371 y 372 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , ahora art. 209 y 218 LEC 1/2000 , sino que es también un mandato constitucional - art. 120.3 de la Constitución Española - por formar parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva- art. 24 de la Constitución Española , como derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta a las pretensiones planteadas, que sea motivada y fundada en derecho y no manifiestamente arbitraria o irrazonable, sin que tal exigencia constitucional de motivación imponga ni argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté argumentada en derecho y que tal respuesta se anude con los extremos sometidos a debate; para seguir señalando que el deber de motivación ha de cumplir la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permitir su eventual control jurisdiccional - Sentencias de 1 de junio de 1999 y de 22 de junio de 2000 -; de manera que satisfecha esa doble finalidad, se ha de considerar que concurre motivación suficiente, siempre que sea racional y no arbitraria y no se encuentre basada en un error patente -pues entonces no cabe decir que se halle fundada en derecho como dice la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de diciembre de 2005 -, y aun cuando la fundamentación jurídica pueda calificarse de discutible Sentencias de 20 de diciembre de 2000 y de 12 de febrero de 2001 -.

Recogiendo la STS de 6 de abril de 2006 que se cumple el requisito de la motivación cuando a través de su fundamentación se permite conocer cuáles han sido las razones de hecho y derecho que han conducido al Juzgador al pronunciamiento contenido en la sentencia, sin que, como dice, entre otras la sentencia del Tribunal Constitucional 174/1987, una motivación escueta y concisa, no deja, por eso, de ser motivación ; recogiendo la de 10-10-2006 que ese derecho a la motivación de las sentencias, como destaca la sentencia 165/1.999, de 27 de septiembre , no faculta a las partes a exigir una argumentación jurídica exhaustiva, que alcance a todos los aspectos y perspectivas que puedan tener de la cuestión que se decide. Antes bien, se consideran que están suficientemente motivadas las resoluciones judiciales con argumentos que permitan conocer los criterios jurídicos esenciales en que se basa la decisión (su ratio decidendi);

Por otra parte, el deber de congruencia, impone al órgano jurisdiccional la necesidad de limitarse a resolver sobre lo que se le ha planteado con estricta sujeción a los hechos alegados en los escritos rectores del proceso y a la clase de acción que se ejercita en la demanda en relación con aquellos, pero en absoluto impide al tribunal concluir que la pretensión formulada requiere un enfoque jurídico distinto al dado por las propias partes, pues ello no afecta a la causa de pedir ( SSTS 4 de marzo de 2011 y 29 de junio de 2010 ).

La incongruencia de la sentencia se producirá cuando no se respeta la causa de pedir y lo pedido, incurriendo en desviación procesal; o en los supuestos en que la aplicación de una norma jurídica no invocada provoca la indefensión de quien no puede pensar en los argumentos que signifiquen su aplicación ( SSTS 24 de noviembre de 2011 , 4 de marzo de 2011 , 28 de junio de 2010 ). Sin perjuicio de que la congruencia sea compatible con la utilización por el órgano judicial del principio tradicional «iura novit curia» (que permite modificar el fundamento jurídico, cuando basándose en los hechos alegados y probados por las partes, puede el Juzgador modificar el punto de vista jurídico, por no ajustarse correctamente a los preceptos legales invocados por las partes, siempre que los hechos invocados permitan aplicar la norma que se considera más correcta, y que no implique varían las cuestiones que son objeto del litigio, o constituyan una respuesta sorpresiva que produce indefensión a una de las partes (normalmente la demandada), o se prescinda de la causa de pedir y se resuelva conforme a otra distinta).

El Tribunal Constitucional ha declarado que el Juzgador no puede alterar de oficio la acción ejercitada, «pues, si tras haber ejercitado una acción y producido una defensa frente a ella el órgano judicial estimase otra acción diferente, la resolución judicial se habría dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre el punto en que ahora viene a situar el juzgador el 'thema decidendi'... » ( Sentencia del Tribunal Constitucional número 222/1994 ).

Y en este caso, a tenor del párrafo segundo del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se advierte que la Juzgadora de Instancia se haya apartado de la causa de pedir, por lo que no deja, en modo alguno, en situación de indefensión al impugnante. Por tanto, ni puede apreciarse falta de motivación ni incongruencia de la Sentencia, pues como se ha reiterado, los actores ejercitan la acción prevista en el art. 1902 CC y la Sentencia da respuesta jurídica conforme la 'causa petendi' de la demanda.

Otra cuestión será que el impugnante no esté conforme con los pronunciamientos que le afectan o con las conclusiones de la Sentencia respecto a la declaración de responsabilidad del mismo, como dueño de la obra.

OCTAVO.- El segundo de los motivos de impugnación se centra en esta última cuestión, considerando que la Sentencia infringe los artículos 316 , 326 , 348 y 376 LEC , en relación a la valoración de la prueba e infracción del principio de apreciación conjunta de la prueba, respecto a su intervención efectiva en la obra y responsabilidad derivada de ésta.

Jurisprudencialmente se está admitiendo la responsabilidad del promotor profesional por los daños que se causan a terceros durante el proceso constructivo, en tres supuestos distintos: a) bien cuando «además de promotora y dueña de la obra, actuó como contratista principal, y fue quién, por administración, la construía, y subcontrató con otras empresas diversas fases del proceso constructivo, pero con reserva de su control; esta condición de contratista principal exigía que para la realización de las obras de excavación en un solar rodeado de edificaciones precisaba la adopción de efectivas medidas previsoras... la actuación negligente de la recurrente como contratista de la obra se plasmó, además de en una 'culpa in vigilando', al menos en la elección de un sistema de excavación inadecuado» ( STS 31 de marzo de 2010 ); b) cuando se trata de «profesionales de la construcción, con directa participación y dirección de las obras, e implicación activa, incluso con el reconocimiento de su responsabilidad en los primeros daños causados, sin que adoptaran medida alguna para evitar desperfectos futuros, que finalmente se produjeron, lo que, en verdad, revela una actitud negligente; por lo que resulta evidente su responsabilidad por los daños acaecidos con posterioridad, que se encuadra tanto por omisión, como por la relación de jerarquía y subordinación existente entre la parte recurrente y la dirección técnica de la obra, cuyos componentes no han sido demandados» ( STS 7 de febrero de 2008 ); c) o bien cuando puede predicarse la responsabilidad económica o empresarial. Cuando el demandado, por su propio interés, pone en funcionamiento un instrumento o máquina del que, a sus resultas, produce el daño; partiendo de una actuación diligente y lícita, no sólo en su inicio sino en su desarrollo, se entiende existente también conducta culposa a virtud de un resultado socialmente dañoso que impone la desaprobación de la acción o de la conducta, por ser contraria socialmente reprobada; en aplicación de los adagios «cuius commoda eius incommoda» (quien obtiene el beneficio, debe soportar el perjuicio) ( STS 2 de abril de 2004 .

Igualmente la STS de 26 de septiembre de 2.007 añade que puede también incorporarse al vínculo de responsabilidad extracontractual al comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa 'in eligendo' en la selección del contratista, cuya concurrencia depende de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de responsabilidad, que las más moderna doctrina y jurisprudencia no consideran como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 del Código Civil , sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 del Código Civil por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista - Sentencias de 3 de abril y 7 de diciembre de 2006 , y de 25 de enero y 1 de febrero de 2007 -.

En este caso, la obra tenía por objeto la construcción de 17 viviendas, con locales y plazas de garaje, por lo que el promotor impugnante pretendería la obtención de beneficios tras la venta a terceros, no tratándose de una promoción particular, sin ánimo de lucro, sino dirigida a la venta. Por ello, y a la luz de la doctrina expuesta, el dueño de la obra, que es quien contrata con la constructora interviniente, así como a los profesionales para dirigirla, debe soportar el perjuicio y responsabilizarse del daño que pueda ocasionarse a terceros. Ello unido a que quedó acreditado en autos la negligente conducta de la constructora, que desoyendo las ordenes de la D.F. procedió a realizar el vaciado utilizando un sistema inadecuado y patentemente inseguro, como así se ha demostrado ampliamente de los daños causados en el terreno colindante, obliga a declarar la responsabilidad solidaria del dueño de la obra. Y ello sin perjuicio de las relaciones internas entre constructora y promotor, conforme a lo acordado o pactado entre ellas (doc. 48 de la demanda y doc. 2 contestación de la constructora), pactos que, lógicamente, no pueden ser opuestos frente a terceros ajenos a dicha relación contractual.

En conclusión, la impugnación ha de rechazarse, manteniendo la Sentencia impugnada en estos extremos.

NOVENO.- A tenor de lo expuesto, procede estimar sustancialmente el recurso de apelación presentado por D. Bernabe y Dña. Valentina , y revocar parcialmente la Sentencia apelada en el sentido de estimar sustancialmente la demanda presentada contra TEGINSER S.L., AIG EUROPE y D. Geronimo a quienes se condena solidariamente a abonar a los demandantes el importe de 16.121,77 Euros, por daños materiales, más 14.250 Euros en concepto de daños morales, más los intereses legales desde la interposición de la demanda y hasta su completo pago en los términos del fundamento de derecho séptimo de la Sentencia apelada, así como el pronunciamiento sobre las costas que afectaba a los demandantes.

Rechazada la impugnación de D. Geronimo y el recurso de TEGNISER y AIG EUROPE, el resto de la resolución se mantiene íntegramente.

DECIMO.- Al amparo del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas devengadas en Primera Instancia se imponen a TEGINSER S.L., AIG EUROPE y D. Geronimo , a excepción de las causadas a D. Pablo y D. Baldomero , que se imponen a D. Geronimo .

A tenor del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las costas devengadas en esta alzada se imponen de la siguiente forma: Respecto al recurso de apelación de los Sres. Bernabe y Valentina , no procede imponerlas a ninguna de las partes. Las derivadas del recurso de apelación presentado por TEGINSER S.L. y AIG EUROPE S.A. se imponen a éstas. Y las derivadas de la impugnación del Sr. Geronimo , se imponen al mismo.

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS sustancialmente el recurso de apelación presentado por D. Bernabe y Dña. Valentina contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Alcobendas, con fecha 28 de febrero de 2.011, en los autos de juicio ordinario 65/2008, y en consecuencia, revocamos parcialmente la expresada resolución en el sentido de estimar sustancialmente la demanda y en su virtud, condenamos solidariamente a TEGINSER S.L, AIG EUROPE S.A y a D. Geronimo a abonar a los demandantes el importe de 16.121,77 Euros, por daños materiales, más 14.250 Euros en concepto de daños morales, más los intereses legales desde la interposición de la demanda y hasta su completo pago en los términos del fundamento de derecho séptimo de la Sentencia apelada.

Las costas devengadas en Primera Instancia se imponen a TEGINSER S.L., AIG EUROPE y a D. Geronimo , a excepción de las causadas a D. Pablo y D. Baldomero , que se imponen a D. Geronimo .

DESESTIMAMOS el recurso de apelación presentado por las entidades TEGINSER S.L. y AIG EUROPE S.A. y la impugnación promovida por D. Geronimo contra la citada Sentencia.

Las costas devengadas en esta alzada, respecto al recurso de apelación de los Sres. Bernabe y Valentina , no procede imponerlas a ninguna de las partes. Las derivadas del recurso de apelación presentado por TEGINSER S.L. y AIG EUROPE S.A. se imponen a éstas. Y las derivadas de la impugnación del Sr. Geronimo , se imponen al mismo.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J . advirtiendo a las partes que contra esta sentencia Cabe interponer recurso de casación, y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la LEC el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto Legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1036 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0756-12, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.