Sentencia CIVIL Nº 864/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1010/2018 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00864/2018
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 002
N.I.G. 30030 42 1 2017 0011619
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001010 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.11 (BIS) de MURCIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000166 /2017
Recurrente: BANCO SANTANDER S.A., María Consuelo , Leonardo
Procurador: OCTAVIO FERNANDEZ MOYA, JAVIER FRAILE MENA , JAVIER FRAILE MENA
Abogado: , JOSE MARIA ORTIZ SERRANO , JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
SENTENCIA Nº 864
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Juan Antonio Jover Coy
Don Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la ciudad de Murcia, a veinte de diciembre de dos mil dieciocho
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes
autos de procedimiento ordinario que con el número 166/2017 se han tramitado en el Juzgado de Primera

Instancia nº 11 bis de Murcia entre las partes, como demandante y ahora apelados y apelantes María Consuelo
y Leonardo , representados por el Procurador Sr/a Fraile Mena, y defendidos por el/a Letrado/a Sr/a Ortiz
Serrano, y como demandado y ahora apelante y apelados BANCO SANTANDER, S.A, representado por el
Procurador Sr/a Fernández Moya y asistido por el/a Letrado/a Sr/a Moreno Vallarín.Es Ponente el Iltmo. Sr.
Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO - El Juzgado de Juzgado de Primera Instancia citado dictó sentencia en estos autos con fecha 12 de marzo de 2018 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal :'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Javier Fraile Mena actuando en nombre y representación de DOÑA María Consuelo y DON Leonardo y, en consecuencia, debo declarar y declaro nula la cláusula quinta, reguladora de los gastos, contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 17/10/03, la cual se tiene por no puesta; condenando a la demandada a abonar a los actores la cantidad de SETECIENTOS NOVENTA Y TRES EUROS CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (793,69 euros) más los intereses legales desde el 21 de abril de 2017 hasta su completo pago; sin imposición de costas procesales a ninguna de las partes.'

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la demandada interesando su revocación y la desestimación de la demanda. Se dio traslado a la otra parte, que formula oposición

TERCERO. - Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 1010/2018 y se señaló para votación y fallo el día 19 de diciembre de 2018.



CUARTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento 1. La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por María Consuelo y Leonardo y declara nula la condición general de la contratación quinta inserta en la escritura préstamo hipotecario de 17 de octubre de 2003 relativa a los gastos, condenando a la entidad demandada BANCO SANTANDER SA a la devolución a la parte demandante de la suma de 442,21 euros por gastos de notaría; 121,42€ por gastos registrales, y 230,06 € por gastos de gestoría 2. La entidad bancaria solicita su revocación y la desestimación de la demanda, por disconformidad con el pronunciamiento de la sentencia referente a la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, así como en lo que respecta a las consecuencias jurídicas de la misma, relativos a la repercusión a la misma de los gastos citados, y la imposición de los intereses 3.Los demandante solicitan la confirmación de la sentencia, salvo en cuanto a la fecha inicial del devengo de los intereses, formulando impugnación de la sentencia a tal efecto 4.Dado traslado de esa impugnación, se opone la entidad bancaria Recurso de la demandada S e gundo. - La nulidad de la cláusula de gastos 1. La Sala no aprecia el invocado error judicial en la apreciación de la nulidad de la estipulación por su abusividad, y comparte sobre este particular (pronunciamiento declarativo) la conclusión de la sentencia, que se apoya en la exégesis que el TS ha efectuado de cláusulas con este contenido realizada en la Sentencia de 23 de diciembre de 2015 , y de la que ya nos hicimos referencia en nuestra sentencia de 25 de febrero de 2016 , y a las que nos remitimos; motivación por remisión que colma la exigencia constitucional del artículo 120.3 de la Constitución en conexión con el artículo 24.1 del propio texto constitucional.

2.No obstante, y a fuerza de ser reiterativos, debemos indicar que acierta sentencia al concluir que la cláusula discutida es abusiva (art 82 y ss. LCGC), al hacer recaer la totalidad de los gastos sobre el consumidor, y no permitir la mínima reciprocidad en la distribución de los mismos, a pesar de que en algunos casos, la normativa los imputa al banco, o permitiría una distribución equitativa, y lo veremos al analizar en concreto los efectos de la nulidad. Esta idea reluce en la reciente sentencia del Pleno de la Sala Primera del TS de 15 de marzo de 2018 , y así lo ha dicho este Tribunal en previas sentencias de 11 de enero y 22 de marzo de 2018, y se reitera en la sentencia de Pleno de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Murcia, de 19 de abril de 2018 3. Conclusión no desvirtuada por las consideraciones vertidas en el recurso de la apelante 3.1 En primer lugar, son inanes por no afectar al fundamento de la nulidad las alegaciones relativas al cumplimiento de la normativa administrativa sobre información y transparencia bancaria, pues el fundamento de la nulidad no es la falta de incorporación ni de transparencia, sino el carácter abusivo de condiciones no esenciales 3.2 En segundo lugar, de igual modo resulta fútil alegar que las sentencias del TS han recaído en acciones colectivas, pues siendo cierto ello no las inhabilita para exponer cuáles son los criterios jurisprudenciales sobre la abusividad de este tipo de cláusulas, cuando no se indica dato alguno que permite dar un tratamiento distinto, y por ende, no considerarla también abusiva en este caso concreto en el que se ejercita una acción individual, que es la ratio que inspira la STS de 8 de junio de 2017 .Tras señalar '... la diferente naturaleza de las acciones colectiva e individual que tengan por objeto la declaración de nulidad, por abusivas, de condiciones generales y la falta de automatismo en la extensión de la cosa juzgada' añade que 'también debe tomarse en cuenta la función tuitiva de los consumidores que tiene la acción colectiva, que se funda en lo previsto en el art. 7 de la Directiva 93/13/CEE . Esta función se vería frustrada si el éxito de una acción colectiva careciera de cualquier trascendencia en procesos pendientes o futuros en que se ejercitara la acción individual respecto de dicha cláusula' Si ello se dijo tratándose de un supuesto de nulidad por falta de transparencia, con mayor razón cuando la nulidad es por un control de contenido basado en consideraciones estrictamente objetivas, como es el caso Tercero. Los efectos de la nulidad de la cláusula de gastos 1. En precedentes ocasiones, por todas, sentencia de esta Sección 4ª de la AP de Murcia, de 28 de junio de 2018 , ya hemos dicho que '(a)tendida la finalidad tuitiva del derecho de consumo, la abusividad de la cláusula implica, pura y simplemente, dejarla sin aplicación, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultado el juez para modificar el contenido de la misma. Por todas, la STJUE de 21 de diciembre de 2016 '60. Por otra parte, al juez nacional no debe atribuírsele la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, pues de otro modo se podría contribuir a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank, C 482/13 , C 484/13 , C 485/13 y C 487/13 , EU:C:2015:21 , apartado 31 y jurisprudencia citada). ' No cabe, pues, la integración del contrato mediante la moderación hasta límites admisibles (lo que doctrinalmente se conoce como 'reducción conservadora'), como dice la STJUE de 21 de enero de 2015 (asuntos C-482/13 , C-484/13 , C485/13 y C-487/13 , caso Unicaja y Caixabank) [...]. Hay, pues, que restablecer la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva. En consecuencia, en el caso que nos ocupa, habrá que determinar para cada uno de los conceptos reclamados si el consumidor estaría obligado a atender su pago en defecto de la cláusula cuestionada, ya que ésta debemos considerarla inexistente, al ser expulsada como norma privada que reglamenta las posiciones jurídicas de las partes.

El reintegro de gastos pretendido procederá si se prueba que los abonados no le correspondían al actor, sino que eran de cargo de la entidad financiera predisponente, existiendo una repercusión indebida de gastos que a la misma correspondían, evitando así el enriquecimiento injusto que ello lleva aparejado ' 2.De igual modo, en precedentes ocasiones ya hemos descartado que no es admisible el argumento de que no cabe la restitución ex art 1.303 CC porque las cantidades reclamadas no se recibieron por el banco sino por terceros ajenos al contrato.

'Y ello porque admitirlo sería no solo consagrar un enriquecimiento injusto del banco (que se ahorró pagar lo que debía al imputar esa carga de manera abusiva al consumidor) sino frustrar la finalidad tuitiva del derecho de consumo, al no reponer al consumidor en sus derechos, que exige que se le deje indemne de las consecuencias gravosas y perjudiciales provocadas por la aplicación de cláusulas abusivas impuestas por el banco 3. Ideas mantenidas por este Tribunal en sentencias de 11 de enero y 22 de marzo de 2018 , y por la sentencia de Pleno de las Secciones Civiles de 19 de abril de 2018 en las que ya se tratan en concreto alguno de los conceptos litigiosos, y que reproducimos ahora al no apreciarse motivos para su cambio 3.1 Los gastos registrales En el caso de los aranceles del Registro de la Propiedad, el pago viene regulado por la norma octava del Anexo II del Real Decreto 1427/89 que establece '1 . Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado. ' Dado que la garantía hipotecaria se inscribe en favor del banco prestamista, que de esta forma obtiene una garantía real, compartimos la decisión de instancia según la cual estos aranceles, en ausencia de pacto válido, deben ser sufragados por la entidad demandada, al no concurrir ninguno de los supuestos previstos en el artículo 6 de la Ley Hipotecaria para asignar este gasto al consumidor (letra b, 'por el que lo transmita' o letra c, 'por el que tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir').

3.2 Gastos de Notaría En defecto de pacto válido, debe estarse a la norma sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/89 según la cual ''( l)a obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente .'. Por su parte, el art. 63 del Reglamento Notarial dispone que ' la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por Arancel notarial...'.

Ante la ausencia de pronunciamientos del TS, y siendo varias las respuestas que se han dado en los tribunales, cuando no se sabe quien requirió la prestación de funciones o los servicios del Notario, asumimos la tesis intermedia según la cual deben ser atendidos por mitad por las siguientes razones: 'i) sin desconocer que el TS ha dicho que quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es el prestamista, no podemos olvidar que no niega esa condición al prestatario cuando dice a continuación que el beneficiado por el préstamo 'es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca' , y si bien declara la nulidad de la cláusula de gastos lo hace por imputarse todos al cliente, sin permitir una distribución equitativa ii) es cierto que la constitución de la garantía real a favor del banco hace precisa la intervención notarial, pero también lo es que esa garantía real favorece la concesión del crédito en mejores condiciones que sin ella, pues es notorio que las condiciones de financiación del préstamo sin cobertura real son más gravosas para el prestatario. En consecuencia, éste también está interesado - porque así obtendrá su financiación en mejores condiciones- en la elevación a público del contrato de préstamo hipotecario iii) siendo ambos 'interesados' (que es lo que dice la norma arancelaria), ambos serán deudores de los aranceles por los servicios prestados frente al fedatario público acreedor, compartiendo el parecer de la AP de A Coruña de que se trata de un supuesto de solidaridad tácita, de manera que en el ámbito interno cada uno de ellos responde por partes iguales ( arts. 1145 II, en relación con el art. 1138 CC ) ' En definitiva, se estima que los aranceles notariales se deben abonar a partes iguales, salvo las copias expedidas para cada parte, que será a cargo únicamente del aquel en cuyo favor se libren, sin que ello suponga incurrir en una facultad moderadora prohibida por el TJUE, pues lo que lo que se hace es aplicar la respuesta legal que el ordenamiento prevé en caso de defecto de pacto Postura que reafirmamos a la vista de la STS de 15 de marzo de 2018 , que, si bien no se pronuncia directamente sobre el tema, al tratar del derecho de cuota fija por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz, sí apunta que ' Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016).' En este sentido se estima en parte el recurso, puesto que la tesis de la sentencia, que impone su íntegra devolución, no ha sido asumida por la sentencia de Pleno de 19 de abril de 2018, de esta Audiencia , por lo que debe minorarse la condena en la mitad de 442,21 € .Por tanto, por este concepto se limita la condena a 221,10€.

3.3. Gastos de gestoría El artículo 40 del Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en el Mercado de Bienes y Servicios , en el caso de préstamos garantizados con hipoteca inmobiliaria destinados a la adquisición de viviendas que suscriban con personas físicas, reconoce el derecho que asiste al prestatario para designar, de mutuo acuerdo con la parte prestamista, la persona o entidad que se vaya a encargar de la gestión administrativa de la operación.

No consta practicada prueba alguna que acredite que la decisión de contratar una gestoría y qué esa concreta gestoría contratar fuese una decisión negociada, sino que se deduce que fue impuesta por la entidad prestamista, pues no deja de resultar llamativo que si la iniciativa y decisión correspondía al prestatario, según se mantiene, en lugar de designar una gestoría de su confianza, se proceda a designar a la gestoría que habitualmente trabaja con la entidad bancaria, según ella misma reconoce, de localidad distinta de la de los prestatarios, sin que baste para desvirtuarlo el solo dato de que la factura vaya dirigida al prestatario, pues es lógico que si éste es el que va a pagarla, al habérsele impuesto sin negociación, la misma se dirija al pagador En la sentencia de este Tribunal de 22 de marzo de 2018 resolvimos 'Podemos admitir que los servicios realizados por la gestoría redundan tanto en favor de uno como de otro contratante, al desarrollar actividades cuyos interesados son en cada caso uno de ellos. Ahora bien, ante la ausencia de norma legal de atribución de esos gastos de gestoría, la única fuente de asignación de los mismos al prestatario es la convencional. Si desaparece - como consecuencia de su nulidad- deberá responder de los mismos el prestamista, que es el que ha generado ese gasto e impuesto al consumidor de manera abusiva.

No se niega que una distribución equitativa de esos gastos sería posible, y en ese caso esa cláusula no sería nula por abusiva. Pero si ello no ocurre y se imponen de manera inequitativa a la parte débil, y, por ende, es nula esa atribución, la parte predisponente (el banco) debe soportar las consecuencias de esa actuación, y, por ende, asumir el total de los gastos, al no existir previsión legal a aplicar en defecto de pacto.

Si no se hace, desaparecía el efecto disuasorio de la nulidad por abusividad: al banco le dará igual establecer esa cláusula abusiva, si después, una vez declarada su nulidad, se integra judicialmente y se distribuyen por mitades los gastos equitativamente porque los servicios de gestoría se llevan a cabo en beneficio de ambos. Aquí, a diferencia de otros conceptos, no disponemos de norma legal a aplicar al eliminar el pacto nulo, de forma que si se distribuye por mitades corremos el riesgo de moderar los efectos de la nulidad contractual, con quiebra del 'efecto disuasorio' de la Directiva 93/13, consagrado por la jurisprudencia del TJUE antes citada' Criterio ratificado en la sentencia de Pleno de las Secciones Civiles de 19 de abril de 2018 4.Se estima parcialmente el motivo al reducir la suma de 793,69 € a 572,59 € Cuarto. Intereses 1. Condenada la entidad demandada a abonar a la demandante la cantidad de 793,69€ más el interés legal de la referida cantidad desde la fecha de la reclamación extrajudicial , el banco considera que ello es improcedente ya que para fijar el pago de esos intereses legales se deberá tener en consideración la buena o mala fe de las partes, y aquí el banco ha actuado de buena fe 2. El motivo no puede ser atendido, dado no nos encontramos ante la liquidación de una relación posesoria, sin que el art 1.108 y 1.109 CC , que son los aplicados, precisen mala fe para determinar la procedencia del abono de los intereses.

Impugnación de los actores Quinto.-Fecha de devengo de los intereses 1.La tesis del impugnante es que la restitución de las cantidades procede con los intereses desde que se efectuaron los pagos por el consumidor, por aplicación del art 1.303CC 2. El recurso no puede ser atendido, según criterio constante de este Tribunal, expuesto, entre otras, en la sentencia de 18 de octubre de 2018 en la que dijimos: ' No estimamos que haya desacierto alguno en la sentencia cuando acude al art 1.101 y 1.108 CC en lugar del art 1.303CC . Aquí hay declaración de nulidad de una cláusula , no del contrato, y no hay restitución de cantidades por el banco, que no las percibió, sino condena al abono de unas sumas por el enriquecimiento sin causa que se produce al imputar su pago de manera exclusiva al consumidor, en perjuicio de éste, en contra de las exigencias derivadas de la buena fe, con quiebra del justo equilibrio de derechos y obligaciones.

En este sentido, SAP de Asturias, de 1 de febrero de 2018, sección 1 ª, citada por la apelante, ahora apelada, si bien no es pacífico, ya que otras Audiencias son partidarias de la tesis del apelante, como la SAP de Zamora, de 8 de junio de 2018 Por tanto, los intereses legales se devengan no desde el momento de pago de cada una de las sumas satisfechas, sino desde el momento de interposición de la demanda' Sexto .- Costas de la segunda instancia 1. La estimación parcial del recurso conlleva la no imposición de costas de esta alzada al apelante, sin imposición al impugnante de las causadas por la impugnación, al no ser pacífico el parecer judicial sobre el particular impugnado ( art. 398 y 394 de la LEC ) Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por BANCO DE SANTADER SA contra la sentencia de 12 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 bis de Murcia, y desestimado la impugnación formulada por María Consuelo y Leonardo , debemos revocar parcialmente la misma en el sentido de reducir la condena a la cantidad de 572,59€, confirmando el resto de pronunciamientos, sin imposición de las costas causadas en esta alzada Procédase a devolver al apelante el depósito para recurrir Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea no tificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012