Sentencia CIVIL Nº 864/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 1077/2021 de 18 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoctava

c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2016/0009428

Recurso de Apelación 1077/2021

O. Judicial Origen:Juzgado de lo Mercantil nº 05 de Madrid

Autos de Juicio Verbal (250.2) 62/2016

APELANTE:RICOH ESPAÑA, SLU

Procurador D. Ignacio Melchor Oruña

Letrado D. Jesús Andrés Peralta López

APELADO:SOFTWARE INDUSTRIAL Y MANTENIMIENTO OFIMATICO SL

Dña. Estefanía

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

D.RAFAEL FUENTES DEVESA

SENTENCIA Nº 864/2022

En Madrid, a dieciocho de noviembre de dos mil veintidós.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 1077/2021, interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de junio de 2021 dictada en el juico verbal núm. 62/2016 seguido ante el Juzgado Mercantil nº 5 de Madrid

Han sido partes en el recurso, como parte apelante RICOH ESPAÑA SLU, y como parte apelada SOFTWARE INDUSTRIAL Y MANTENIMIENTO OFIMATICO SL y Estefanía, representadas y defendidas por los profesionales antes relacionados

Es magistrado ponente don Rafael Fuentes Devesa, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por RICOH ESPAÑA SLU contra SOFTWARE INDUSTRIAL Y MANTENIMIENTO OFIMATICO SL y Estefanía en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, interesa en su suplico se dicte sentencia por la que:

'se condene a las demandadas abonar SOLIDARIAMENTE a mi mandante:

1. La cantidad de TRES MIL CIENTO CINCUENTA Y NUEVE EUROS CON VEINTE CENTIMOS (3.159,20 e).

2. Dicha cantidad incrementada con el interés de demora anual recogido en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, desde las fechas en que debieron abonarse las cantidades hasta la fecha en que se produzca el pago total del principal adeudado,

3. El pago de todas las costas devengadas en este procedimiento.'

SEGUNDO. -Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes el Juzgado Mercantil nº 5 de Madrid dictó sentencia, con fecha 23 de junio de 2021, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Estimo íntegramente la demanda interpuesta por RICOH ESPAÑA SLU contra SOFTWARE INDUSTRIAL Y MANTENIMIENTO OFIMATICO SL por lo que condeno a la parte demandada a pagar a la actora la cantidad de 3.159,20 euros, más el interés de morosidad en operaciones comerciales, con imposición en costas a la parte demandada.

Estimo parcialmente la demanda interpuesta por RICOH ESPAÑA SLU contra Estefanía por lo que condeno a la parte demandada a pagar a la actora la cantidad de 266,07 euros, más el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda sin imposición en costas.'

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación. Tramitado en forma legal el recurso de apelación y elevadas las actuaciones a la Audiencia Provincial, se ha formado el presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para su deliberación y votación el día 17 de noviembre de 2022.

CUARTO. - En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Planteamiento

1. La sentencia estima la demanda interpuesta por RICOH ESPAÑA SLU contra SOFTWARE INDUSTRIAL Y MANTENIMIENTO OFIMATICO SL al estimar probado las relaciones comerciales consistentes en el arrendamiento por la primera a la segunda de máquinas reprográficas y la falta de pago de la facturación comprendida desde noviembre de 2011 hasta el 9 de septiembre de 2014 por importe total de 3.159,20 euros.

En cambio, solo estima parcialmente la demanda frente a su administradora Estefanía, al considerar que su responsabilidad solidaria con arreglo al art 367LSC se limita a tres facturas de enero a marzo de 2013 por un montante de 266,07 euros, con descarte de la acción individual o responsabilidad por daños del art 241 LSC

2. Frente a ello se alza la actora RICOH ESPAÑA SLU. En primer lugar, interesa que la responsabilidad solidaria del art 367LSC se extienda a las facturas correspondientes desde el 1 de enero hasta el cese de la administradora en abril de 2013 así como a la factura de fecha 9 de septiembre de 2014, lo que supone un importe de 1.436,27€. Y, en segundo lugar, al considerar procedente la acción individual o responsabilidad por daños del art 241 LSC pide la estimación íntegra de la demanda

3. La mercantil SOFTWARE INDUSTRIAL Y MANTENIMIENTO OFIMATICO SL permanece rebelde y también fue declarada la codemandada Estefanía por diligencia de ordenación de 29.5.2020, al no subsanar la falta de apoderamiento, permaneciendo en esta alzada ambas silentes

4. Antes del análisis de las cuestiones planteadas, no resultan atacadas en esta alzada las siguientes consideraciones contenidas en la sentencia, que delimitan el alcance de la respuesta de este Tribunal ( art 456 y 465LEC):

i) la deuda de SOFTWARE INDUSTRIAL Y MANTENIMIENTO OFIMATICO SL deriva del arrendamiento de pay per pay de máquinas reprográficas y la falta de abono de las facturas emitidas desde noviembre de 2011 hasta el 9 de septiembre de 2014.

ii) SOFTWARE INDUSTRIAL Y MANTENIMIENTO OFIMATICO SL fue constituida en 27.9.1995 siendo designada la demandada Estefanía como administradora única hasta el 4.4.2013, fecha en la que se acuerda su disolución, el cese de la administradora y nombramiento de un tercero como liquidador hasta el 5.9.2014

En esa fecha se reactiva la sociedad y vuelve a ser nombrada administradora la demandada Estefanía, hasta la disolución de nuevo de la sociedad y nombramiento de liquidador

iii) la sociedad SOFTWARE INDUSTRIAL Y MANTENIMIENTO OFIMATICO SL está incursa en causa de disolución del art 363.1e) LSC, al mostrar las cuentas del ejercicio 2012 un patrimonio neto de -549.773 euros, en tanto que las cuentas anuales del ejercicio 2011 recogen un patrimonio neto de 231.295 euros y un capital social de 128.977 euros

En cambio, queda descartada la concurrencia de las otras causas de disolución invocadas ( art. 363.1. c) y d) LSC)

A ello añadimos nosotros que las cuentas del ejercicio 2013, últimas depositadas, arrojan un patrimonio neto de - 664.192,91euros

5. Aunque la estimación del segundo de los motivos haría innecesario el primero, seguiremos el orden planteado en el recurso.

SEGUNDO. - Alcance de la responsabilidad solidaria por incumplimiento de los deberes disolutorios. Datación de la causa de disolución

1. La sentencia, en primer lugar, excluye de la responsabilidad solidaria del art 367 LSC el periodo en el que la demandada había cesado como administradora (desde el 4 de abril de 2013 hasta el 5 de septiembre de 2014).

En segundo lugar, considera que fue en el año 2012, a fecha de cierre de ejercicio, cuando debió conocerse por la demandada la situación de desequilibrio patrimonial, por lo que entiende que las deudas sociales desde el 2.11.2011 al 4.12.2012 son anteriores a la causa de disolución

En tercer lugar, limita la responsabilidad a tres facturas posteriores de enero, febrero y marzo de 2013, por importe 88.69 euros cada una, que ascienden a 266,07 euros

Por último, con respecto a la última factura reclamada (de 9 de septiembre de 2014), atendiendo a que la entrada en el cargo tiene lugar el 5 de septiembre, la excluye porque 'no consta tampoco que en ese momento hubiera causa de disolución'

2. En el recurso, en primer lugar, la actora expone que la mercantil demandada se encontraba en causa de disolución en el ejercicio 2012, y critica que se considere que fuese a finales del año 2012, a fecha de cierre de ejercicio, cuando debió conocerse por la administradora demandada la situación. En contra, sostiene que debía conocerse, al menos en el primer balance trimestral del año previsto en el art 28 Cco.

En segundo lugar, respecto de la factura de 9 de septiembre de 2014 la causa de desestimación no puede ser atendida, pues la mercantil no presenta cuentas desde el ejercicio 2013 cuando dicha mercantil estaba incursa de causa de disolución, por lo que debe presumirse que continuaba en causa de disolución en 2014

Por ello pide que la administradora responda de las facturas correspondientes desde el 1 de enero de 2012 hasta el cese de la administradora en abril de 2013 así como a la factura de fecha 9 de septiembre de 2014, lo cual supone un importe de 1.436,27€

Valoración del Tribunal

3. Admitido en el recurso que la responsabilidad solidaria del art 367 LSC no puede abarcar la deudas del periodo en el que la demandada había cesado como administradora (desde el 4 de abril de 2013 hasta el 5 de septiembre de 2014), la controversia se centra en primer lugar en determinar cuándo se considera que surge la causa de disolución, y en consecuencia, si las deudas sociales reclamadas de 2012 son anteriores o posteriores a su acaecimiento, pues mientras en el primer caso quedan excluidas de la responsabilidad solidaria del art 367LSC, en el segundo se comprenden

En el caso de pérdidas cualificadas, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( entre otras, sentencias 1219/2004, de 16 de diciembre; 986/2008, de 23 de octubre y 14/2010, de 12 de febrero) al tratar del cómputo del plazo bimensual del art 365LSC entiende que el mismo tiene lugar desde que los administradores efectivamente conocieron la concurrencia de pérdidas que provoca ese desbalance patrimonial, o la habrían conocido de ajustar su comportamiento al de un ordenado empresario, entre cuyos deberes figura el de informarse diligentemente sobre la marcha de la sociedad ( art 225.3 LSC, anterior art. 127.2 LSA); idea en la que incide la STS 652/2021, de 29 de septiembre '(m)áxime cuando con los actuales sistemas de información la situación contable puede ser conocida por los administradores en cualquier momento', con descarte expresamente en la STS 1219/2004, de 16 de diciembre de que para poder apreciar la existencia de causa de disolución haya que estar necesariamente al balance global o balance integrado en las cuentas anuales, al resultar 'válido para determinar el desequilibrio patrimonial de la sociedad tanto un balance de comprobación como un estado de situación'.

Se alinea así con la doctrina que acoge un concepto económico de pérdidas, en lugar del estrictamente contable como determinación del resultado, con descarte de la tesis doctrinal según la cual la causa analizada no puede estimarse concurrente hasta el momento en que, una vez finalizado el ejercicio social, los administradores sociales formulan las cuentas anuales que reflejan esa pérdidas, y en su defecto, hasta el último día del plazo para su formulación (tras meses a partir del cierre del ejercicio social, art 253 LSC)

Debe, pues, desecharse la tesis de la sentencia, pues no hay que necesariamente esperar al cierre del ejercicio para afirmar la concurrencia de causa de disolución por pérdidas. Basta que los administradores conozcan o deban conocer esa situación, que se puede obtener de otros balances o estados contables, unido a datos o circunstancias (reclamaciones judiciales, impagos, etc....) reveladores de ese desequilibrio económico.

4. Pero es que, además, en el ámbito de la responsabilidad por deudas no podemos perder de vista la presunción del apartado segundo del art 367 LSC, en su redacción vigente -previa a la Ley 16/2022, según el cual

'En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior'

Asentado aquí la concurrencia de pérdidas cualificadas el 31.12.2012, corresponde a la administradora demandada acreditar (pues tienen la facilidad probatoria para ello- art 217 LEC-, al contar con las fuentes de prueba para ello, en especial, la contabilidad social) que las deudas sociales son anteriores a dicho desbalance. Así lo pone de manifiesto la STS 212/2020, de 29 de mayo, que en un caso en que constaba probado que el ejercicio económico 2008 se cerró con un patrimonio neto contable negativo (como aquí ocurre) afirma que

'(e)n ese momento, la causa de disolución era muy clara, pero, obviamente, debía haber surgido antes, en el momento en que el patrimonio neto contable devino inferior a la mitad de la cifra del capital social. Algo que es seguro que ocurrió antes del 31 de diciembre de 2008. Ante la duda de si fue antes o después del 31 de julio de 2008 (fecha de la deuda social), procede aplicar la presunción contenida en el apartado segundo del art. 367 LSC'

En ello incide la STS 652/2021, de 29 de septiembre que afirma

'la existencia de unos fondos negativos de tal magnitud que septuplicaban el capital social no podía ser ignorada por el administrador, ni cabe considerar que surgiera de manera sorpresiva y abrupta, sino que, al contrario, puede presumirse que era bastante anterior al momento en que, conforme a lo antes expuesto, nació la deuda social. Lo que concuerda plenamente con la previsión del art. 367.2 LSC'.

5. Por tanto, no acierta la sentencia de instancia cuando limita las obligaciones sociales posteriores a la causa de disolución a las facturas emitidas en 2013. La aplicación del art 367.2 LSC impone que presumamos que las generadas en ese ejercicio, en principio, se consideren posteriores. Si para datar la causa de disolución es preciso contar con datos internos de la sociedad no accesibles al actor, es lógico que deba pechar la administradora demandada con la prueba que lo desvirtúe. Por eso se mantiene por los tribunales que, por regla general, acreditado que en el ejercicio en el que surgió la deuda se generó la causa de disolución, corresponderá al administrador demandado convencer de que sólo en el concreto instante de formular las cuentas, en el primer trimestre del ejercicio siguiente, fue cuando pudo tener conocimiento de su existencia. Línea que entendemos vienen a ratificar las SSTS 212/2020, de 29 de mayo y 652/2021, de 29 de septiembre antes trascritas.

6. En el caso presente no se aportan los balances de comprobación trimestrales a los que se refiere el 28.1 CCo ni otra documentación contable, ni menos prueba pericial sobre ella, que revele que la sociedad deudora gozara en 2012 de una buena salud patrimonial y que su desbalance apareciera de forma abrupta a finales del ejercicio.

Consecuencia de lo dicho es que se estima procede extender la responsabilidad, pero no a la totalidad de las deudas sociales del año 2012 como se pide, sino que , como viene a argumentarse inclusive por la recurrente en el cuerpo del recurso, ello debe circunscribirse al periodo comprendido desde abril de 2012 hasta el cierre del ejercicio , esto es, desde que debió elaborarse el primer balance trimestral del año previsto en el art 28 Cco.

No entendemos que pueda abarcar también las mensualidades de enero, febrero y marzo de 2012, pues aunque el ejercicio concluye con un patrimonio neto de -549.773 euros, lo cierto es que a 31 de diciembre de 2011 la sociedad presentaba un patrimonio neto de 231.295 euros, que superaba con creces el capital social de 128.977 euros, y no se alega ni aporta dato periférico externo (por ejemplo ,falta de cumplimiento de pagos a AEAT y TGSS, embargos de terceros , etc. ya en ese periodo ) que permita afirmar que el desbalance patrimonial se manifestó de forma inmediata ya en enero de 2012 cuando a 31.12.2011 presentaba ese patrimonio neto saneado

En conclusión, se extiende la responsabilidad solidaria de la administradora demandada a las deudas sociales de abril a diciembre del año 2012, que tal y como sostiene el recurso- y ello no es contradicho - corresponde las cuotas mínimas mensuales del arrendamiento y un cargo por copias, que ascienden por ese periodo a 830,90 €

7. Resta por analizar la deuda social que representa la factura de 9 de septiembre de 2014 por importe de 88,69€ por el concepto de cargo mínimo mensual que, según la apelante, también es responsabilidad de la administradora demandada (que acepta el cargo el 4 de ese mes), pues si las últimas cuentas presentadas muestran que la mercantil estaba incursa de causa de disolución, debe presumirse que continuaba en causa de disolución también en 2014

8. No cuestionado que la deuda social se genera con posterioridad a la aceptación del cargo ( presupuesto del que parte la sentencia y que al no ser contradicho delimita nuestra cognitio, art 456 y 465LEC) , y aunque la tesis de la apelante en principio parece acertada, olvida que la sociedad deudora ese 5 de septiembre de 2014 acuerda su reactivación , y con ello el abandono de la liquidación y su retorno a la vida activa; reactivación que precisa no solo que la causa de disolución (identificada como imposibilidad de realizar el fin social) haya desaparecido, sino que el patrimonio contable no sea inferior al capital social ( art 370LSC). Así figura manifestado en la correspondiente inscripción registral que figura en la historia registral aportada en la demanda

Dado que no consta controvertida la regularidad de esa reactivación por la apelante, sino que, al contrario, la presupone para poder afirmar la condición de administradora de la demandada, la conclusión es que no podemos predicar que la sociedad continúe en causa de disolución en septiembre de 2014, como sostiene el recurso, de modo que de este importe no debe responder la demandada.

TERCERO. - La acción individual de responsabilidad

1. La sentencia, como hemos anticipado, desecha la acción individual de responsabilidad del artículo 241 LSC. Tras la exposición de la doctrina jurisprudencial genérica , con cita de la STS 253/2016, de 18 de abril, recogida en la STS (Pleno) 472/16, de 13 de julio, rechaza (a) que la no presentación de cuentas anuales sea causante de los daño reclamados , al no acreditarse cuál es el nexo causal que pueda existir entre esa negligencia y el daño a la parte actora identificado en el impago de la deuda, con invocación de la sentencia de la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid, de 13 de noviembre de 2009, y (b) respecto del cierre de hecho - con dificultad por la técnica seguida de reproducción de resoluciones judiciales sin la debida separación - se deduce que el mismo no consta que impidiese el pago de los créditos o la existencia de activos que pudieran haber servido para pagar parte de dichos créditos.

2. En el recurso , que adolece también de claridad a la hora de identificar el ilícito orgánico generador de responsabilidad con arreglo al art. 241 LSC, se imputa ésta por (a) constar que la administradora demandada ha abandonado la sociedad sin haber instado su concurso voluntario en tiempo, o haber procedido a su disolución o liquidación o, al menos, a convocar la Junta al efecto, limitándose a cesar en la actividad sin más y cerrar la sociedad de hecho cuando tenía un activo con el que responder de sus deudas, dado que según las últimas cuentas presentadas en 2013 el activo total es de 569.907,49€) y (b) por haber endeudado más la sociedad, agravando la situación de insolvencia.

En todo caso se centra en ese cierre de la sociedad de hecho y no derecho, que deduce de la falta de depósito de las cuentas anuales desde el ejercicio 2013, así como de los intentos infructuosos de notificaciones por parte de la Administración Local y Juzgados de lo Social de impagos y de ejecuciones, a lo que añade los tres impagos registrados en ASNEF por importe de 17.943€. Añade a ello que no hay rastro alguno del patrimonio del que, en buena lógica se supone que en algún momento dispuso SOFTWARE INDUSTRIAL Y MANTENIMIENTO OFIMATICO SL, por lo que el nexo causal deriva en no liquidar de manera ordenada la sociedad

Valoración del Tribunal

3. Las SSTS 580/2019, de 5 de noviembre y 612/2019, de 14 de noviembre recuerdan que

' cuando un acreedor ejercita una acción individual de responsabilidad frente al administrador de una sociedad en la que el daño o perjuicio cuya indemnización se pretende es el impago de un crédito, es muy fácil caer en el riesgo de identificar 'la actuación antijurídica de la sociedad que no abona sus deudas y cuyos acreedores se ven impedidos para cobrarlas porque la sociedad deudora es insolvente, con la infracción por su administrador de la ley o los estatutos, o de los deberes inherentes a su cargo. Esta errónea concepción de la responsabilidad de los administradores sociales convertiría tal responsabilidad en objetiva y se produciría una confusión entre la actuación en el tráfico jurídico de la sociedad y la actuación de su administrador' ( sentencias 150/2017, de 2 de marzo, y 274/2017, de 5 de mayo).

Por eso venimos insistiendo que 'para que pueda prosperar la acción individual es necesario identificar una conducta propia del administrador, distinta de no haber pagado el crédito, que pueda calificarse de ilícito orgánico y a la cual pueda atribuirse la causa de no haber sido satisfecho el crédito' ( sentencia 580/2019, de 5 de noviembre ).

Es desde esta perspectiva, desde la que la jurisprudencia ha admitido el impago de un crédito como daño o perjuicio susceptible de ser indemnizado por una acción individual.'

4. Ya hemos indicado que el recurso adolece de precisión al identificar qué ilícito orgánico se imputa

En primer lugar, las aseveraciones genéricas de que se endeudó más la sociedad y se agravó la situación de insolvencia o son bastantes para fundar la responsabilidad pretendida. La mera insolvencia no genera responsabilidad individual del administrador y no consta que se realizara la contratación en condiciones tales en las que se era plenamente consciente de la imposibilidad definitiva de pago. La invocación de unos activos en la sociedad parece que viene a desdecir esa afirmación

En segundo lugar, en cuanto al cierre de hecho y liquidación desordenada, decae el presupuesto de partida. Olvida la apelante que es un hecho declarado probado en la sentencia, y no contradicho en forma en la alzada, que tras reactivación de SOFTWARE INDUSTRIAL Y MANTENIMIENTO OFIMATICO SL en septiembre de 2014, la sociedad a continuación en enero de 2015 fue disuelta, por lo que pasó a liquidación, con el nombramiento de liquidador. En consecuencia, la administradora siguió el procedimiento previsto en la legislación societaria. Si ese procedimiento de liquidación no ha sido ajustado es algo que escapa del objeto de esta litis, pues no se enjuicia la actuación del liquidador, que tampoco es la demandada

En consecuencia, si bien por razones distintas a las apuntadas en la resolución de instancia, debe desestimarse el recurso en este particular

5. Huelga, pues, si la demanda colma el requisito del 'esfuerzo argumentativo' exigido jurisprudencialmente ( STS de 13 de julio de 2016, de Pleno, que se hace eco de la previa de 14 de abril de 2016) para ligar al cierre de hecho los daños reclamados. No es bastante esa denuncia genérica de cierre, al ser precisa la argumentación y constatación de la existencia de concretos activos cuya realización hubiera permitido abonar total o parcialmente la deuda, o en palabras del TS ' algo que realizado hubiera servido para pagar el crédito'.Esfuerzo argumentativo y probatorio, que, a mayores, en este caso no se puede predicar de la demanda, que es lo relevante, sin que la mera alegación de que la demandada continúa la actividad con otra empresa acredite la despatrimonialización. El que no se mencione ya en el recurso nos revela la escasa fuerza del alegato

6. Queda, pues, reducida la responsabilidad solidaria de la administradora codemandada a la parte de deuda social de 2012 indicada (830,90€), que se añade a la contenida en sentencia de 2013 (266,07€), lo que supone un total de 1096,97€

CUARTO. - Costas

1. La estimación parcial del recurso de apelación conlleva que no proceda la imposición de costas originadas en esta alzada ( artículo 398 LEC)

2. La estimación parcial de la demanda respecto de Estefanía implica que cada parte abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad ( artículo 394 LEC)

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso

Fallo

Debemos estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por RICOH ESPAÑA SLU contra la sentencia de fecha 23 de junio de 2021 dictada por el Juzgado Mercantil nº 5 de Madrid, que revocamos en parte, en el sentido de fijar el importe de la condena de Estefanía en 1.096,97 €, con confirmación del resto de pronunciamientos

No se imponen las costas originadas en esta alzada

Procede la devolución del depósito consignado para recurrir

Contra la presente sentencia no cabe recurso