Sentencia CIVIL Nº 865/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 590/2018 de 03 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120170059171
Recurso de apelación 590/2018 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 256/2017
Parte recurrente/Solicitante: Zulima
Procurador/a: Joaquin Ruiz Bilbao
Abogado/a: Moisés Bejarano González
Parte recurrida: Ángel Jesús , Azucena , ROVIAL 2006 SL
Procurador/a: Antonio Urbea Aneiros, Juan-Manuel Bach Ferre
Abogado/a: Sergio Baca Cano, MARIA DEL CARMEN CAPARROS LLANAS
SENTENCIA Nº 865/2018
Magistrados:
Jose Antonio Ballester Llopis
Paulino Rico Rajo
Maria Sanahuja Buenaventura
Barcelona, 3 de diciembre de 2018

Antecedentes

Primero. En fecha 18 de junio de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 256/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Joaquin Ruiz Bilbao, en nombre y representación de Zulima contra Ángel Jesús , Azucena y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Antonio Urbea Aneiros, Juan- Manuel Bach Ferre, en nombre y representación de Ángel Jesús , Azucena ,constando asi mismo como parte apelacda ROVIAL 2006 SL.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'DESESTIMO la demanda presentada por el procurador Joaquín Ruíz Bilbao en representación de Zulima contra Ángel Jesús y Azucena con imposición a la parte actora de las costas causadas a estos demandados ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por el procurador Joaquín Ruíz Bilbao en representación de Zulima contra la entidad ROVIAL SL y condeno a la demandada a que abone a la actora la cantidad de CUATRO MIL CIENTO UN EUROS CON DOCE CÉNTIMOS (4.101,12 €) más los intereses legales de esta cifra desde la reclamación judicial hasta sentencia y a partir de ahí hasta su pago el interés legal incrementado en dos puntós porcentuales sin hacer mposición de costas a ninguna de las partes.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 28/11/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Maria Sanahuja Buenaventura .

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso planteado por la representación de la Sra. Zulima tiene como objeto únicamente la condena en costas por la absolución de los demandados Sr. Ángel Jesús , y de la Sra. Azucena , al aplicar la resolución recurrida el principio del vencimiento objetivo.

Se indica en el recurso que los demandados, cuando recibieron las reclamaciones extrajudiciales remitidas por la actora, no le pusieron de manifiesto que ellos no eran responsables de los trabajos efectuados derivando la responsabilidad a la constructora codemandada ROVIAL, no argumentaron o indicaron que no habían hecho reserva alguna en la dirección o ejecución de la obra, o que no había existido subordinación de tipo alguno. Detalla que por el contrario el Sr. Ángel Jesús , asumió a título personal los daños (dto. 14 de la demanda), y que ante la callada de la constructora, y esta respuesta del promotor, no le quedó otra opción que interponer la demanda contra ambos. Considera que existen dudas de hecho y de derecho que permitirían no imponer las costas de la demanda frente a los codemandados absueltos.



SEGUNDO.- La parte actora fundamenta en su demanda la responsabilidad del Sr. Ángel Jesús , y de la Sra. Azucena , como promotores de la obra, en el artículo 1903 CC, en la culpa in eligendo o in vigilando, que se traduce en la falta de diligencia al elegir un industrial que no es capaz de llevar a cabo su trabajo con corrección, y en la falta de control de su actividad, puesto que encargaron las obras sin contar, al parecer, con un proyecto técnico necesario al efecto.

La sentencia de instancia fundamenta la absolución de los propietarios de la vivienda demandados, argumentando: ' De la prueba practicada se acredita que los demandados Azucena y Ángel Jesús contrataron para hacer las reformas de su empresa a una entidad acreditada en el sector de la construcción de Cataluña (documento 6 de la contestación a la demanda de estas personas que fue aportado nuevamente en la audiencia previa por contener errores el inicialmente aportado). Por ello, los codemandados no han cometido negligencia alguna en su contratación y no se les puede exigir responsabilidad por los daños que esta empresa haya cometido en su domicilio puesto que ella se encargaba de la obra sin existir subordinación alguna respecto a órdenes de ejecución a los codemandados. No se puede olvidar que los codemandados son personas físicas que simplemente contratan a una empresa de la construcción para que les realice las obras sin constar que ellos tengan conocimiento alguno en la materia que les permita darles órdenes o instrucciones.

Se dice igualmente que los propietarios serían responsables porque habían asumido una multa que les impuso el Ayuntamiento por no tener los permisos oportunos. Sea esto cierto o no, esta multa administrativa no puede servir como criterio de responsabilidad civil a los propietarios por dos motivos. El primero de ellos es porque el derecho civil y el administrativo se rigen por criterios distintos pudiéndose imponer una multa por el simple hecho de ser propietario, cuestión ajena a que haya tenido algún tipo de culpa en la elección de los operarios cosa que es lo relevante para apreciar la culpa civil. En segundo lugar porque la licencia sea correcta o no, esto no ha afectado a la causación de los daños puesto que los medios empleados y la técnica era la misma con o sin la licencia, el problema es que, por lo realizado se tenía que tener una licencia.

Por último se indica también que los dos propietarios del inmueble son responsables de los daños porque asumieron su responsabilidad en el documento 14 de la demanda. Es cierto que en dicho documento dice que se harán cargo de los arreglos, pero eso no implica ningún tipo de asunción de responsabilidad civil individual, sino, como han manifestado los dos demandados, de tratar de poner arreglo a los daños que se ha ocasionado a través de la empresa que ha contratado y la cual tiene el correspondiente seguro de daños.

Por todo ello, con independencia de los daños que la obra efectuada en el domicilio de Azucena y Ángel Jesús haya podido ocasionar a la actora, es procedente desestimar la demanda presentada contra estas dos personas.'

TERCERO.- La jurisprudencia relativa a la falta de responsabilidad del promotor particular/no profesional que encarga la ejecución de obras a un contratista es reiterada y constante, en el sentido que aquel no debe responder de los daños ocasionados. Y en ese sentido se ha venido pronunciando este tribunal. Así: - SAP, Civil sección 17 del 13 de octubre de 2016 (Ponente: ANA MARIA NINOT MARTINEZ): ' La jurisprudencia del Tribunal Supremo es unánime en afirmar que no puede decirse que quién encarga una obra a una empresa autónoma en su organización y medios, y con asunción de riesgos inherentes al cometido que desempeña, deba responder por los daños ocasionados por los empleados de ésta, a menos que el comitente se hubiera reservado participación en los trabajos o parte de ellos sometiéndolos a su vigilancia o dirección ( STS. 4-1-02 , 28-2-83 , 2-11-83 , 9-7-84 , 27-11-93 , 4- 4-97 , 11-6-98 , 29- 9-00 , 22-7-03 , 6-3-06 ), pues se desvirtuaría la aplicación del art. 1903 del Código Civil , que requiere un presupuesto inexcusable en su párrafo cuarto, cual es que se dé una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor causante del año y aquel a quien se exige responsabilidad ( STS. 7-10-83 , 31-10-85 , 10-5-86 , 21-09-87 , 26-11-90 ...).

Ahora bien, también ha señalado 'que para que el dueño de la obra no responda de los actos realizados por terceros en la ejecución aquella, además de no estar unidos por una relación de jerarquía o dependencia, ha de haber elegido diligentemente a los profesionales encargados de dicha ejecución, de suerte que, de haber encargado la realización de las labores a personas no cualificadas, incurre en una responsabilidad directa ex art. 1903 CC ' ( STS 17-9-2008 ).

Como señala la STS de 8 de febrero de 2016 , con carácter general, la responsabilidad por hecho ajeno, esto es, por los actos u omisiones de las personas de quienes se debe responder, trae causa del fundamento y caracteres que disciplinan la responsabilidad civil prevista en el artículo 1902 del Código Civil .

Esta perspectiva sistemática comporta importantes consecuencias en orden a la configuración básica de responsabilidad derivada en atención a los supuestos previstos en el artículo 1903 del Código Civil . Así, en primer término, y conforme a lo puntualizado en el último párrafo del precepto citado, la responsabilidad por hecho ajeno responde a una responsabilidad por culpa, si bien con inversión de la carga de la prueba.

En segundo término, la responsabilidad por hecho ajeno permite reclamar la responsabilidad directa de la persona responsable y, en su caso, la responsabilidad solidaria de todos los autores materiales del daño o perjuicio ocasionado.

Por otra parte, dado que la responsabilidad contemplada en el artículo 1903 del Código Civil no responde a la contemplada en una norma penal, ni de ámbito temporal y tampoco tiene carácter excepcional (pues no excepciona lo dispuesto en el artículo 1902 CC , sino que al igual que éste, consagra una responsabilidad por culpa), se admite la aplicación extensiva por analogía respecto de los supuestos previstos en la norma, que no tienen el carácter de taxativos o de lista cerrada. Todo ello, conforme a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo declarada, entre otras sentencias, en las SSTS de 2 de noviembre de 2001 , 16 de enero de 2003 y 15 de noviembre de 2005 .

Sin embargo, y he aquí la precisión que resulta relevante, esta aplicación extensiva por analogía exige una identidad de razón que, de no darse plenamente, puede comportar alguna modificación significativa del régimen general o básico anteriormente señalado, especialmente con relación a la aplicación analógica del apartado cuarto del precepto (supuestos caracterizados por una relación de dependencia entre el autor material del daño y el llamado a responder por él, casos de los 'dueños o directores de un establecimiento o empresa').

En este sentido, en el caso que nos ocupa, responsabilidad por hecho ajeno del comitente en el contrato de obra, hay que señalar que esta razón de analogía no se da de un modo pleno, de forma que la delimitación básica que caracteriza la responsabilidad del artículo 1903 del Código Civil resulta matizada o particularizada.

A propósito de la responsabilidad por hecho ajeno del comitente en el contrato de obra, la STS de 8 de febrero de 2016 citada declara que 'De acuerdo a lo anteriormente expuesto, la responsabilidad por hecho ajeno del comitente queda particularizada en atención a la propia naturaleza que presenta el contrato de obra, especialmente en relación a la autonomía del contratista en la organización y medios de la actividad profesional que desarrolla y, con ello, en la asunción de los riesgos derivados. De modo que la relación de dependencia o subordinación con el comitente, esencia y fundamento de la responsabilidad aquí tratada, resulta desdibujada en orden a la aplicación analógica del párrafo cuarto del artículo 1903 del Código Civil . De ahí, que sea necesario que esta inicial configuración de la relación contractual que vincula al comitente con el contratista resulte modificada a los efectos de que pueda operar la citada aplicación analógica del precepto.

Esta modificación, con base en la responsabilidad por culpa, y en atención a la doctrina jurisprudencial de esta Sala, entre otras, SSTS de 12 de enero de 2001 , 28 de noviembre de 2002 , 26 de septiembre de 2007 , 17 de septiembre de 2008 y 1 de octubre de 2008 , se produce en dos supuestos. Así, en primer lugar, la modificación opera cuando el comitente asume la dirección o el control de los trabajos encomendados al contratista, o bien debe responder por ciertos aspectos de la actividad de este que caen en su esfera de supervisión (culpa 'in vigilando'). En segundo lugar, la modificación se produce cuando se observa una negligencia en la elección del contratista con relación a su falta de idoneidad profesional respecto de la dificultad o complejidad que presenta la obra objeto de encargo ('culpa in eligendo').

En el presente caso, en contra del criterio seguido por la Audiencia, la aplicación analógica del apartado cuarto del artículo 1903 del Código Civil no se da con relación al comitente de la obra. En primer lugar, porque a efectos de esta aplicación analógica, no cabe confundir o desconocer la autonomía señalada del contrato de obra y, con ello, la asunción por el contratista de los riesgos derivados de la obra encargada, con el régimen específico que regula la responsabilidad de los agentes que intervienen en un proceso constructivo y el posible vínculo de responsabilidad solidaria que quepa establecer entre los mismos, por la indemnización o reparación de los daños ocasionados a un tercero.

En segundo lugar, porque los dos supuestos que excepcionan la autonomía del contrato de obra y su incidencia en la responsabilidad del contratista tampoco se dan el presente caso. En donde el comitente no se reservó la dirección o el control de la obra a realizar; y la subcontratación de la obra se llevó a cabo por una empresa especializada en este tipo de actuaciones (...)'.

La doctrina jurisprudencial expuesta es de plena aplicación al caso enjuiciado en el que no es posible apreciar ni culpa 'in vigilando' porque la Comunidad de Propietarios no asumió la dirección o control de la obra, ni culpa 'in eligendo' pues tampoco ha habido negligencia alguna en la elección del contratista, tratándose la empresa contratada VIOMAR REHABILITACIONES SL de una empresa cualificada para la ejecución de las obras de rehabilitación a realizar en el inmueble'.

Todo lo anterior es de plena aplicación al supuesto que nos ocupa. Además también en la misma sentencia resolvió este tribunal sobre las costas, indicando: ' Subsidiariamente, los recurrentes solicitan que se declare la improcedencia de la condena en costas con fundamento en la existencia de dudas de hecho y de derecho que plantea la presente litis.

El Tribunal Supremo en sentencia 715/2015, de 14 de diciembre , declara que 'Nuestro sistema general de imposición de costas recogido en el art. 394 LEC se asienta fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LEC tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad.' Así pues, el principio de vencimiento objetivo consagrado en la primera parte del art. 394 LEC ( en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones) tiene la excepción prevista en el mismo art. 394 LEC cuando dispone salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, añadiendo a continuación que para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia en casos similares.

Esta excepción se configura como una facultad del juez ( SSTS de 30 de junio de 2009 y 10 de febrero de 2010 ), discrecional, aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes.

Concretamente, las dudas de derecho concurren cuando una misma norma admite varias interpretaciones o cuando medie discrepancia en la jurisprudencia, debiendo entender ésta en un sentido amplio para incluir la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales.

En el presente caso, no obstante las manifestaciones vertidas al respecto por los recurrentes, no se aprecia la concurrencia de dudas ni de hecho ni de derecho que permitan excepcionar el criterio general del vencimiento objetivo en materia de costas.' También en la SAP, Civil sección 17 del 31 de octubre de 2012 (Ponente: Paulino Rico Rajo), se dijo: ' Por lo que hace al pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia, en cuanto al propietario de la finca colindante en la que se ejecutó la obra, atendido lo que queda dicho que señala la jurisprudencia en cuanto a la responsabilidad del mismo por los daños causados por una constructora habilitada para ello, sin que conste que se reservaran labores de control o dirección, ni supeditación jerárquica alguna, procede la desestimación del recurso de apelación ya que ha sido aplicado correctamente el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que contempla el vencimiento objetivo para la condena en costas.' La existencia de una jurisprudencia consolidada sobre el particular viene a excluir cualquier posibilidad de que el asunto presentase dudas de derecho. Y ha quedado acreditado que al tratarse de personas legas en materia de construcción encargaron las obras a un profesional cualificado, y sobre el que carecían de poder de decisión. En consecuencia, se deben imponer las costas por su absolución, como hizo la resolución recurrida, lo que comporta la desestimación del recurso.



CUARTO.- Desestimado el recurso planteado se condena en las costas a la recurrente ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil)

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso planteado por la representación de la Sra. Zulima , CONFIRMAMOS la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona, el 20 de abril de 2018. En cuanto a las costas del recurso se imponen a la recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.