Sentencia CIVIL Nº 865/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 139/2021 de 18 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28ª (de lo mercantil)

C/Santiago de Compostela nº 100, planta 9, Madrid 28035

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0009562

Rollo de apelación nº 139/2021

-Materia: Responsabilidad individual de administradores, despatrimonialización.

-Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 13 de Madrid

-Autos de origen: Autos de Procedimiento Ordinario 1114/2019

-Parte Apelante: FOCUS REAL ESTATE SL

Procurador/a: D. Fernando Pérez Cruz

Letrado/a: D. Raúl Montoro Rodríguez

-Parte Apelada:D. Jenaro

Procurador/a: D. José Luis Barragues Fernández

Letrado/a: D. Israel Paz González

SENTENCIA nº 865/2022

Ilmos Srs. Magistrados:

D. Enrique García García

D. Francisco de Borja Villena Cortés (ponente)

D. José Ignacio Zarzuelo Descalzo

En Madrid, a 18 de noviembre de 2022.

La Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de lo mercantil, tribunal integrado por los Imos. Srs. magistrados arriba indicados, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 139/2021, los autos 1114/2019 provenientes del Juzgado de lo Mercantil número 13 de Madrid, en materia de responsabilidad de administradores sociales, por acción de responsabilidad individual.

Antecedentes

(1).-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'FALLO:

Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la mercantil FOCUS REAL STATE SL contra Don Jenaro con expresa condena

en costas a la parte actora.'

(2).-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 17 de noviembre de 2022.

Ha intervenido como Ponente en el presente recurso de apelación, el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco de Borja Villena Cortés.

Fundamentos

Contexto relevante de la controversia que resulta de la primera instancia.

(1).-Se presentó escrito de demanda por FOCUS REAL ESTATE SL, como parte actora, contra Jenaro, parte demandada, en la que se deducía acción responsabilidad individual de administradores sociales. Ello dio lugar al proceso seguido como Juicio Ordinario ante el Juzgado Mercantil Nº 13 de Madrid, en el que se dictó Sentencia por la que se desestimó la demanda, se absolvió de sus pretensiones a la parte demandada, y se impusieron las costas de primera instancia a parte actora.

(2).-Para realizar esos pronunciamientos, la Sentencia se basa, resumidamente, en que (i).- Jenaro fue administrador social de 3C CAPITAL CENTRO COMERCIAL DEVELOPMENT SL hasta 13 de marzo de 2013, cuando se le sustituyó por un administrador judicial, en la persona de Obdulio; (ii).- 3C CAPITAL CENTRO COMERCIAL DEVELOPMENT SL mantenía una deuda con FOCUS REAL ESTATE SL derivada de la liquidación de un contrato de prestación de servicios, cuantificada en laudo arbitral en la suma de 108.311€, más otros 6.662€ de costes de arbitraje; (iii).- de ello se siguió ejecución civil ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 101 de Madrid, de donde solo se ha podido obtener el pago de 17.132€; (iv).- invocada por FOCUS REAL ESTATE SL como causa de responsabilidad el vaciamiento patrimonial de 3C CAPITAL CENTRO COMERCIAL DEVELOPMENT SL a favor de una tercera sociedad instrumental suya, lo cierto es que de esa sociedad, Global Columba, no existe relación alguna del administrador demandado; (v).- por 3C CAPITAL CENTRO COMERCIAL DEVELOPMENT SL no se cedió contrato alguno a favor de esa sociedad, el de ejecución de obra que mantenía con Aldi, que fue liquidado y cobrado por la propia 3C CAPITAL CENTRO COMERCIAL DEVELOPMENT SL en todos los trabajos hechos hasta ese momento; (vi).- tras contratar Global Columba con Aldi la continuación y terminación de la ejecución de obra que 3C CAPITAL CENTRO COMERCIAL DEVELOPMENT SL no podía llevar a cabo, dada su situación financiera y patrimonial, por ésta procedió a venderse a Global Columba la licencia administrativa de edificación que había obtenido en su día, por un precio incluso superior al del mercado, y que fue objetivamente cobrado, lo que descarta cualquier apariencia de vaciamiento patrimonial; (vi).- por estos mismos hechos se ha seguido proceso penal en el que se ha determinado la inexistencia de despatrimonialización alguna y también se ha seguido proceso concursal para 3C CAPITAL CENTRO COMERCIAL DEVELOPMENT SL, que terminó con calificación de concurso fortuito.

Objeto de segunda instancia.

(3).-Por FOCUS REAL ESTATE SL se interpone recurso de apelación frente a dicha Sentencia del Juzgado Mercantil Nº 13 de Madrid, contra todos sus pronunciamientos, en el que insta la revocación de la misma, para la estimación de los pedimentos de la demanda.

A tal fin, el recurso de apelación se sustenta, aquí resumidos a los meros efectos de ofrecer una perspectiva de conjunto del objeto de esta instancia, más adelante desarrollados puntualmente, en los motivos de (i).- error en la valoración de la prueba y (ii).- infracción de norma procesal, sobre costas.

(4).-Por parte de Jenaro se presenta escrito de oposición a aquel recurso, donde pide su desestimación íntegra con confirmación de la resolución apelada e imposición de costas de segunda instancia. Para ello, esa parte se reitera en los argumentos de su contestación a la demanda y en los propios de la resolución apelada.

Motivo primero: error en la fijación de los hechos y en la valoración de la prueba.

Contenido del motivo.

(5).-A lo largo de diferentes apartados del recurso de FOCUS REAL ESTATE SL se presenta lo que realmente son cuestiones y argumentos que giran bajo un mismo eje impugnatorio, relativo a error en la fijación de los hechos y la valoración de prueba al respecto de esa determinación de los hechos efectuada por la Sentencia de la primera instancia. Por ello, serán tratadas todas esas cuestiones por el tribunal bajo la perspectiva de un único motivo de recurso, dada su finalidad idéntica.

El escrito de recurso, tras repasar cada hecho declarado como probado en la Sentencia, y mostrar su conformidad con varios de ellos, o alguna matización sin especial relevancia en otros, según su propio relato, se centra en varias cuestiones que revelarían bien la realidad de la fuga de activos de la sociedad 3C CAPITAL CENTRO COMERCIAL DEVELOPMENT SL a Global Columba SL, bien evidenciarían otras causas de responsabilidad de Jenaro. Así, el recurso indica que: la Sentencia no ha tenido en cuenta la totalidad del informe de rendición de cuentas emitido por el que fuera administrador judicial de 3C CAPITAL CENTRO COMERCIAL DEVELOPMENT SL, rendido en fecha de 29 de enero de 2014, donde constan irregularidades efectuadas por el administrador demandado; no ha valorado que la sociedad deudora acumulase pérdida por 800.000€, provenientes de los ejercicios 2011 y 2012, sin disolverse ni solicitar aun el concurso de acreedores; no ha valorado el hecho mismo de que toda la actividad y activos de 3C CAPITAL CENTRO COMERCIAL DEVELOPMENT SL fuera traspasado a Global Columba SL, sociedad de la que es administrador y socio único la persona que anteriormente fue director de aquella sociedad deudora; no se han tenido en cuenta determinadas testificales, cono las de Obdulio, acerca de la situación de descapitalización de la sociedad, su falta de actividad o el pago de avales a favor de Global Columba SL; consta también la existencia de un traspaso de 5.000€ de la cuenta de Global Columba SL a favor de Jenaro, lo que revela su vinculación con esa sociedad, además de la relación personal que mantenía con el que fue su director; no consta el invocado préstamo obtenido por Global Columba SL con Banco Santander, ni siquiera el supuesto pago del pecio de 4.000€ por la venta del vehículo Audi A4; falta la acreditación del pago total del precio de cesión de licencia que supuestamente fue satisfecho por Global Columba SL a favor de 3C CAPITAL CENTRO COMERCIAL DEVELOPMENT SL

Es reprochable, continúa el recurso, que tras poner fin por parte de 3C CAPITAL CENTRO COMERCIAL DEVELOPMENT SL al contrato que mantenía con Aldi, por ésta se contrató la misma obra con Global Columba SL por un precio de 1.315.000€, suma que cubría todas las deudas de aquella sociedad. De hecho, señala, incluso con las sumas percibidas por la terminación del contrato de obra llave en mano y el de cesión de licencia, se produjo el pago a ciertos acreedores de 3C CAPITAL CENTRO COMERCIAL DEVELOPMENT SL, sin orden, lo que generó un daño de cuota, con alteración de lapar condictio creditorum.

Valoración del tribunal.

(6).-Conviene precisar, de entrada, que el recurso de FOCUS REAL ESTATE SL cambia o varía en parte los planteamientos de su demanda, ante el revés recibido de la Sentencia desestimatoria a esos planteamientos, con el fin no ya de combatir las conclusiones de la Sentencia, sino más bien de soslayar las dificultades de planteamiento. Con ello incurre el recurso en una mutatio libelliinasumible.

Así, en el escrito de demanda, la única fuente de reproche para sostener la acción individual de responsabilidad de administradores sociales, del art. 241 TRLSC, era que la sociedad 3C CAPITAL CENTRO COMERCIAL DEVELOPMENT SLA, deudora contractual de aquella demandante, fue ' vaciada y despatrimonializada a conciencia, de manera reflexiva, metódica y fraudulenta tras conocerse la reclamación de cantidad' interpuesta por aquella acreedora, y que ello se hizo a través de'la mercantil Global Columba, como sociedad puramente instrumental, instada y creada por D. Jenaro, creada ex profeso' para aquel vaciamiento; así, señala, 'procedió durante los años 2009 a 2012 a la realización de distintas acciones y actuaciones, entre otras, distracción y vaciamiento del patrimonio, bienes y derechos, de la sociedad, resolución injustificada e incoherente de contratos de negocio de la sociedad para su traspaso a Global Columba y transferencias de cantidades económicas cuyo fin se desconoce, planificadas con el único objetivo de dejar sin patrimonio a la sociedad con el doble fin de no hacer frente a las deudas que 3C Capital tenía contraídas entonces con la demandante y de hacerlo en su provecho' [v. pg. 14 y 21 del escrito de demanda]. La demanda llega a calificar ese comportamiento de Jenaro ' un supuesto de libro de incumplimiento del deber de lealtad en una sociedad'. También se refiere al vaciamiento del patrimonio de la citada sociedad a favor de Global Columba como un supuesto de negligencia.

En cambio, ahora en el recurso, se añaden nuevas causas de reproche, innovadas respecto de lo que fue objeto de demanda, como son los de no proceder a disolver o solicitar pronto el concurso de acreedores, ante la acumulación de pérdidas en los años 2011 y 2012, hasta los 200.000€, o incluso haber quebrantado la igualdad de trato de los acreedores, lapars condictio, al no haber distribuido equitativamente entre ellos sumas cobradas por la sociedad deudora. Esto último resulta, incluso, novedoso hasta el punto de que contradice los planteamientos de la misma demanda, ya que en ella se sostenía que 3C CAPITAL CENTRO COMERCIAL DEVELOPMENT SL no había percibido suma alguna por la cesión de activos, cuando ahora se pretende reprochar que la suma sí efectivamente recibida, no fue adecuadamente repartida. Ninguna de esas innovaciones puede ser ya tenidas en cuenta puesto que en el sistema procesal español opera la llamada apelación limitada, que impide suscitar cuestiones nuevas que no fueron objeto debidamente introducido en la primera instancia. Cuando se habla, respecto al recurso ordinario de apelación, denovum iudiciumno se hace referencia a una apelación plena que permita ampliar el ámbito de la segunda instancia, sino de un nuevo conocimiento respecto del asunto tal y como se conformó anteriormente en la primera instancia, revisio prioris instantiae, el cual ya no puede ser ampliado, aunque sí reducido, tantum devolutum quantum apellatum, lo que autoriza a limitar el nuevo conocimiento del asunto en apelación a los aspectos del objeto procesal únicamente recurridos por las partes, y no abrir la revisión a todos ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2010 , entre otras muchas).

(7).-Aclarado lo anterior, debe ahora señalarse una evidente dificultad jurídica en el planteamiento de la demanda de FOCUS REAL ESTATE SL. La acción ejercitada es de responsabilidad individual de administradores sociales, del art. 241 TRLSC, a través de la cual esa parte demandante reclama una deuda social de 3C CAPITAL CENTRO COMERCIAL DEVELOPMENT SL, derivada de la liquidación de una terminación contractual, al considerar que el impago de dicha deuda constituye el daño que justifica la acción del citado art. 241 TRLSC.

La tesis de la demanda de FOCUS REAL ESTATE SL es que el administrador social demandado, Jenaro, es responsable frente a aquella, por el impago de una deuda social, derivada de la liquidación de un contrato, ya que dicho impago derivaría de que la sociedad, esto es, la deudora, no tenga patrimonio para hacer el pago, debido a actuaciones fraudulentas realizadas por aquel administrador demandado que han vaciado ese patrimonio social, ya sea por negligencia, ya sea por infracción del deber de lealtad. Dicha tesis, no cuadra con la estructura jurídico-normativa de la acción entablada, la del art. 241 TRLSC.

Debe recordarse que la acción del art. 241 TRLSC, la denominada acción de responsabilidad individual contra administradores societarios, es una acción que muy difícilmente puede soportar, por su propia tipología jurídica, como pretensión el traslado de deudas de base contractual contra la sociedad al patrimonio, distinto y separado, del administrador social. En primer término, se trata de una acción que cuenta con una estructura jurídica equiparable a la acción aquiliana, del art. 1.902 CC, que exige como elementos estructurales (vd. SsTS de 13 y 18 de junio de 2012 , 19 de diciembre de 2011 , 4 de octubre de 2011 o de 1 de junio , 22 de julio de 2010 y 4 de noviembre de 2010 , entre otras), una acción u omisión del administrador, un daño en el patrimonio del afectado, un enlace o nexo causal directo entre aquella acción u omisión y este daño (vd. SSTS 477/2010, de 22 de julio , y 889/2011, de 19 de diciembre ); y, finalmente, un título jurídico de imputación subjetiva, culpabilístico, de reproche subjetivo en el actuar del administrador, bien por dolo, bien por culpa o negligencia.

Así pues, si existe una acción u omisión, incluso culposas, del administrador, y un daño en el sujeto que se estime perjudicado, sólo será admisible la estimación de esta acción cuando además resulte probado el nexo causal directo entre lo uno y lo otro. Esto es, que la causa inmediata del daño producido al tercero sea la acción del administrador. Realmente, no ya la estructura jurídica de la acción, sino su propia regulación positiva apunta en tal sentido, al señalar el art. 241 TRLSC que esta acción es a salvo de la anterior, esto es, alternativa de la acción social de responsabilidad (que tiene por objeto condenar al administrador a indemnizar a la sociedad, titular ésta precisamente del patrimonio que debe responder, naturalmente, art. 1.257 CC, de la deuda contractual insatisfecha), y añadir después el precepto que la actuación del administrador ha tenido que ' lesionar directamente los intereses de aquellos', inmediatez que no existe cuando el vínculo del acreedor es contractual, y por tanto directo con la sociedad, y en modo alguno con el administrador, donde sería siempre indirecto, por lo que no encaja en el tipo legal de la acción, dada aquella exigencia de que la lesión resulte de modo directo entre la acción del administrador social y el patrimonio del perjudicado.

Con ello, cabe recordar que no existe, pues, una especie de garantía personal del administrador respecto de las deudas sociales insatisfechas, ni una responsabilidad general por su impago, sino la supeditada a los márgenes, presupuestos y límites concretos de la prevista específicamente a ese fin, trasladar deudas sociales al patrimonio del administrador, en el art. 367 TRLSC. En este sentido, la STS nº 253/2016, de 18 de abril , FJ 3.2, señala que:

' Con carácter general, debemos recordar que no puede recurrirse indiscriminadamente a la vía de la responsabilidad individual de los administradores por cualquier incumplimiento contractual de la sociedad. De otro modo supondría contrariar los principios fundamentales de las sociedades de capital, como son la personalidad jurídica de las mismas, su autonomía patrimonial y su exclusiva responsabilidad por las deudas sociales, u olvidar el principio de que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan, como proclama el art. 1257 CC ( sentencias 131/2016, de 3 de marzo ; y 242/2014, de 23 de mayo ).

De ahí que resulte tan importante, en un supuesto como éste, que se identifique bien la conducta del administrador a la que se imputa el daño ocasionado al acreedor, y que este daño sea directo, no indirecto como consecuencia de la insolvencia de la sociedad. (...)En este contexto, para que pueda imputarse a la administradora el impago de una deuda social, como daño ocasionado directamente a la sociedad acreedora, no basta con afirmar que se demoró la exigibilidad del pago de la deuda mediante el endoso de unos pagares, mientras la sociedad era insolvente y la administradora dejó de cumplir con el deber de liquidar de forma ordenada la sociedad. Debe existir un incumplimiento más nítido de un deber legal al que pueda anudarse de forma directa el impago de la deuda social.

De otro modo, si los tribunales no afinan en esta exigencia, corremos el riesgo de atribuir a los administradores la responsabilidad por el impago de las deudas sociales en caso de insolvencia de la compañía, cuando no es ésta la mens legis . La ley, cuando ha querido imputar a los administradores la responsabilidad solidaria por el impago de las deudas sociales en caso de incumplimiento del deber de promover la disolución de la sociedad, ha restringido esta responsabilidad a los créditos posteriores a la aparición de la causa de disolución ( art. 367 LSC ). Si fuera de estos casos, se pretende, como hace la demandante en su demanda, reclamar de la administradora la responsabilidad por el impago de sus créditos frente a la sociedad, debe hacerse un esfuerzo argumentativo, del que carece la demanda, por mostrar la incidencia directa del incumplimiento de un deber legal cualificado en la falta de cobro de aquellos créditos(...).

En nuestro caso, en realidad, se está imputando al administrador el impago de las deudas sociales con la demandada, sin que tal impago sea directamente imputable, con carácter general, al administrador. Ni siquiera cuando la sociedad deviene en causa de disolución por pérdidas y no es formalmente disuelta, a no ser que conste que caso de haberlo sido, sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito' [énfasis mediante subrayado, añadido].

Así, la doctrina citada por FOCUS REAL ESTATE SL se encuentra ya superada por la indicada doctrina jurisprudencial destinada a fijar los contornos de la acción del art. 241 TRLSC. Tampoco puede compartirse, por lo señalado, la afirmación del FJ 5º, pf. 2º, de la Sentencia apelada sobre la existencia de una jurisprudencia pacifica que admita aquella acción en caso de desvío de activos. Para perfilar a qué acción corresponde la tesis expuesta por FOCUS REAL ESTATE SL, esto es, la reclamación de una deuda social impagada, aún en el caso de resultar el impago de la insolvencia patrimonial de la sociedad deudora, reitera la STS nº 679/2021, de 6 de octubre , FJ 4º, que:

' 5.- El impago de las deudas sociales no puede equivaler necesariamente a un daño directamente causado a los acreedores sociales por los administradores de la sociedad deudora, a menos que el riesgo comercial quiera eliminarse por completo del tráfico entre empresas o se pretenda desvirtuar el principio básico de que los socios no responden personalmente de las deudas sociales. De ahí que se exija al demandante, además de la prueba del daño, tanto la prueba de la conducta del administrador, ilegal o carente de la diligencia de un ordenado empresario, como la del nexo causal entre conducta y daño, sin que el incumplimiento de una obligación social sea demostrativo por sí mismo de la culpa del administrador, ni determinante sin más de su responsabilidad.

Asimismo, como regla general, no cabe atribuir a los administradores la responsabilidad por el impago de las deudas sociales de una sociedad que ha entrado en una situación de insolvencia que impide a sus acreedores cobrar sus deudas. Por el contrario, cuando la LSC ha querido imputar a los administradores la responsabilidad solidaria por el impago de las deudas sociales, ha exigido el incumplimiento del deber de promover la disolución de la sociedad o solicitar el concurso, y ha restringido esta responsabilidad a los créditos posteriores a la aparición de la causa de disolución ( art. 367 LSC ).

Quien ha causado el quebranto patrimonial del acreedor, al no pagar su crédito, ha sido la sociedad, no sus administradores sociales. La actuación antijurídica de los administradores, por negligente o contraria a la diligencia exigible, no puede consistir en el propio comportamiento, contractual o extracontractual, de la sociedad que ha generado un derecho de crédito a favor del demandante.

6.- Incluso en el caso de que los administradores sociales no hubieran sido diligentes en la gestión social y hubieran llevado a la sociedad a la insolvencia, el daño directo se habría causado a la sociedad administrada por ellos, que habría incurrido en pérdidas, no a los acreedores sociales, que solo habrían sufrido el daño de modo indirecto, al no poder cobrar sus créditos de la sociedad. Así pues, los daños sufridos por el acreedor no serían daños directos o primarios, sino reflejos o secundarios, derivados de la insolvencia de la sociedad.

Para que el administrador responda frente al socio o frente al acreedor que ejercita una acción individual de responsabilidad del art. 241 TRLSC, es necesario que el patrimonio receptor del daño directo sea el de quien ejercita la acción. Y no es directo, sino indirecto, el daño sufrido por el patrimonio de la sociedad que repercute en los socios o acreedores.

7.- En caso de que el acreedor haya sufrido daños como consecuencia de la insolvencia de la sociedad deudora, la acción que puede ejercitarse no es por regla general la individual, sino la social, que permite reintegrar el patrimonio de la sociedad'.

(8).-No solo concurre esa dificultad jurídica estructural en la acción concretamente ejercitada por FOCUS REAL ESTATE SL para dar cobertura a su tesis, sino también se presenta un grave problema en el plano fáctico.

Pese a las varias objeciones que indica el recurso respecto de la valoración de prueba, lo cierto es que dichas objeciones, incluso desde su misma presentación, dejan incólume la base de los hechos probados fijados con encomiable precisión y detalle en la Sentencia apelada. Esa bases son las siguientes: (i).- 3C CAPITAL CENTRO COMERCIAL DEVELOPMENT SL no podía abordar la continuación del contrato de ejecución de obra llave en mano con Aldi, dada la carencia de recursos de todo tipo, particularmente financieros, para ello; (ii).- Jenaro no cuenta con vinculación societaria de ninguna clase con Global Columba SL, ya que ni es socio, ni es administrador o apoderado de la misma; (iii).- aquella imposibilidad financiera objetiva de desarrollar el contrato con Aldi determinó que dicha oportunidad de negocio se cediera a Global Columba SL, pero no gratis ni libremente, sino a cambio de la percepción de un precio, que se cobró de modo efectivo, en la suma de 176.500€, por la cesión de la licencia a, lo que incluso representa una cuantía superior a su valor; (iv).- también con la finalización del contrato con Aldi, 3C CAPITAL CENTRO COMERCIAL DEVELOPMENT SL cobró de esa entidad los trabajos hasta entonces realizados, en la suma de 232.000€.

Esas bases, apenas si contradichas en el recurso, determinan que directamente no pueda predicarse la tesis fáctica de FOCUS REAL ESTATE SL, esto es, que 3C CAPITAL CENTRO COMERCIAL DEVELOPMENT SL fue dolosamente descapitalizada a favor de una sociedad instrumental controlada por el que fuera su administrador, Jenaro. Ello sin perjuicio de otros hechos invocados en el escrito de apelación, cuya concurrencia no hace desaparecer aquellas bases fácticas. Así, no se altera la conclusión de que la sociedad deudora, 3C CAPITAL CENTRO COMERCIAL DEVELOPMENT SL, no estaba en situación financiera ni material de consumar su prestación del contrato de construcción tipo 'llave en mano' con Aldi, para la construcción del local de Torrejón de Ardoz, y de hecho, las propias alegaciones del recurso de FOCUS REAL ESTATE SL confirman esa situación de aquella sociedad, al señalar expresamente que acumulaba unas pérdidas cercanas a los 800.000€, de 574.354€ en el año 2011, y de 222.670€ en el año 2012. Es evidente que una sociedad en dicha situación no contaba con recursos propios para terminar de ejecutar la edificación contratada con Aldi, ni parece que dicha situación la permitiese acceder a financiación ajena. Reprocha el recurso de FOCUS REAL ESTATE SL que, de haber consumado 3C CAPITAL CENTRO COMERCIAL DEVELOPMENT SL el contrato celebrado con Aldi, en lugar de resolverlo, le habría reportado el derecho de cobro de una suma de 1.315.000€, pero para dar por buena esa alegación se precisa primero estar en efectiva disposición de poder llevar a cabo la prestación a la que venía obligada por dicho contratado, frente a lo cual concurren indicios objetivos de imposibilidad financiera de llevarla a término, dadas aquellas importantes pérdidas sucesivamente acumuladas en esta sociedad, lo que ya era manifiesto desde junio de 2010, cuando en el acuerdo de mutuo disenso firmado con Aldi se recoge como causa la necesidad de 3C CAPITAL CENTRO COMERCIAL DEVELOPMENT SL de reestructurar su negocio [f. 623 de los autos del tomo I de los autos].

En segundo lugar, no existe un vaciamiento y despatrimonialización sistemático y metódico de a favor de Global Columba SL, por utilizar las expresiones contenidas en la demanda de FOCUS REAL ESTATE SL. El recurso de apelación reitera que el único activo de esa sociedad deudora era el contrato de construcción de obra 'llave en mano' mantenido con Aldi desde el año 2009, vd. pg. 7 del recurso. Ese activo señalado como único no se traspasa sin más de 3C CAPITAL CENTRO COMERCIAL DEVELOPMENT SL a Global Columba SL, en lo que consistiría un verdadero vaciamiento patrimonial, sino que el contrato termina con Aldi y 3C CAPITAL CENTRO COMERCIAL DEVELOPMENT SL cobra de aquella por la parte de obra ejecutada, por la suma de 232.000€, en la liquidación de esa relación [f. 625 del tomo I de los autos]. Es decir, 3C CAPITAL CENTRO COMERCIAL DEVELOPMENT SL no renuncia al contrato con Aldi sin más, y permite así que una nueva contratante se beneficie de la obra y servicios ya ejecutados sin recibir contraprestación alguna, sino que obtiene el pago por lo efectivamente ejecutado.

Tras ello, cuando Aldi contrata a Global Columba SL para continuar el proyecto de construcción del local de supermercado en Torrejón de Ardoz, entonces, en contrato de 7 de octubre de 2010, se firma un acuerdo de cesión de titularidad de licencia municipal de construcción, por un importe de 176.500€, los que son efectivamente cobrados. Ello borra cualquier apariencia de lo que la demanda denomina vaciamiento patrimonial, ya que se cede el derecho de licencia a cambio de una contraprestación, un precio. Ni siquiera se discute ya en esta segunda instancia que el precio fijado en el acuerdo de cesión era incluso superior al de mercado para un derecho de edificación de esa clase, fijado en unos 103.000€ según el informe pericial de valoración emitido por cía. Valtesca, circunstancia acogida en la Sentencia. Ello descarta que se fijase un precio aparente o vil para la cesión, a fin de enmascarar el vaciamiento que invoca 3C CAPITAL CENTRO COMERCIAL DEVELOPMENT SL, antes al contrario, el precio acordado era superior al habitual del mercado. Y consta el pago de ese precio, según los extractos bancarios de la cuenta de La Caixa nº 0200120200, en un total de 7 ingresos, a partir de las fechas del señalado acuerdo [vd. doc. 6 de la contestación en soporte digital, pg. 101 y ss., donde figura en 5 ingresos la procedencia de Global Columba SL y consta en otros 2 más junto con el reconocimiento de ese hecho por el administrador de esa sociedad].

Finalmente, no consta vinculación alguna de Jenaro con Global Columba SL, ya que no se discute siquiera que aquel ni es socio ni es administrador de esa sociedad, ni lo ha sido nunca, ni cuanta ni ha contado con poderes a su favor concedidos por esa sociedad. La única y exclusiva alegación de FOCUS REAL ESTATE SL en dicho sentido consiste en afirmar que el socio único y administrador de Global Columba SL, Marco Antonio, fue anteriormente director de 3C CAPITAL CENTRO COMERCIAL DEVELOPMENT SL, por lo que existía un trato personal entre aquel demandado y éste administrador y socio único de Global Columba SL, y que además ha sido posible localizar un ingreso de esa sociedad a favor de Jenaro de 5.000€. En primer término, el conocimiento o trato personal entre aquellos no permite, sin más, entender vinculado a Jenaro con Global Columba SL, y mucho menos afirmar que ésta era una sociedad instrumental de aquel, como se indica en demanda. En cuanto a la transferencia de 5.000€, fechada el día 5 de diciembre de 2011, en la cuenta de Banco Santander [f. 458 del tomo I], se trata de un pago único, no de liquidación periódica ni repetidos ingresos, lo que ya permite señalar que muy difícilmente puede obedecer a la maniobra fraudulenta que invoca FOCUS REAL ESTATE SL, y lo es por una suma muy escasa, respecto del conjunto de operaciones aquí examinadas, como para revelar la vinculación societaria fraudulenta que predica la demanda. De hecho, recuérdese, entre ambas sociedades habían existido algunas relaciones a las que sí podía responder dicho pago, ya que, v. gr., al inicio de la constitución de Global Columba SL, por ésta se utilizó como domicilio un local de 3C CAPITAL CENTRO COMERCIAL DEVELOPMENT SL, en un momento en que esta ya no tenía actividad alguna.

En último lugar, se aduce la cesión gratuita de un vehículo marca Audi A4 de 3C CAPITAL CENTRO COMERCIAL DEVELOPMENT SL a Global Columba SL sin contraprestación alguna. Lo cierto es que el testigo Sr. Marco Antonio, administrador de Global Columba SL, manifestó que se había pagado un precio de 4.000€ a aquella otra sociedad por dicho vehículo ya usado.

Lo anterior remite a la valoración de la prueba testifical, de la que el recurso de FOCUS REAL ESTATE SL manifiesta que la Sentencia no ha atendido adecuadamente a los índices de parcialidad de determinados testigos de la parte demandada y ha dejado de lado la objetividad de los aportados en la primera instancia por esa ahora recurrente. La razón por la que el recurso considera sometida a índices de parcialidad la testifical del Sr. Marco Antonio es que, en su día, en el procedimiento de ejecución civil seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 101 de Madrid, se rechazó la posibilidad de designar a esa persona como administrador judicial de 3C CAPITAL CENTRO COMERCIAL DEVELOPMENT SL por su vinculación con dicha sociedad. Y ello era razonable en un momento en que esa persona había sido poco tiempo antes director de la sociedad, lo que suponía un problema para su actuación como tal administrador judicial. Pero esa circunstancia, vinculada a la idoneidad del nombramiento en el año 2012 como tal administrador judicial, no implica de manera automática y directa la presencia de los índices de parcialidad subjetiva de los arts. 367 y 377 LEC, en su testifical realizada en este litigio ya años después de su desvinculación total con 3C CAPITAL CENTRO COMERCIAL DEVELOPMENT SL. En cuanto a las afirmaciones del testigo Sr. Obdulio, el cual actuó como administrador judicial designado por el citado Juzgado de Primera Instancia nº 101 de Madrid en el procedimiento de ejecución de 2011, no es tanto que de dicha actuación derive una posible enemistad con la parte demandada, como que sus manifestaciones se basan esencialmente en una posición de testigo de referencia, esto es, indirecto, al basar su fuente de conocimiento en manifestaciones que le son efectuadas por un tercero, extrabajadora y demandante en su día contra 3C CAPITAL CENTRO COMERCIAL DEVELOPMENT SL. Por lo demás, las consideraciones del testigo Sr. Obdulio, en juicio y en sus informes de rendición de cuentas, se refieren a los hechos que antes han sido objeto de prueba en este litigio, en relación con la supuesta cesión de activos a la sociedad Global Columba SL, con el resultado de prueba antes señalado, sin que pueda ser alterado por esas manifestaciones.

(9).-Hace referencia el recurso de FOCUS REAL ESTATE SL a la resolución penal que archivó definitivamente los procedimientos instados mediante querella por esa parte, para señalar que no es óbice alguno para estimar aquí su demanda, ya que, indica, dicha resolución penal señaló que su decisión de archivar en vía penal era sin perjuicio de las acciones civiles que luego pudieran ejercitarse.

Se trata del auto dictado en fecha de 17 de mayo de 2018 por la Sec. 1ª (penal) de la AP de Madrid, Rollo nº 439/2018, por la que se confirma el auto de fecha 7 de diciembre de 2017 del Juzgado de Instrucción Nº 31 de Madrid, DP nº 2877/2015, en el que se archivaban las diligencias previas a las que se había dado lugar por la presentación de querella por FOCUS REAL ESTATE SL por los mismos hechos que dan lugar luego a este litigio civil.

En primer término, ha de señalarse que lo que resulta de dicha resolución penal no es la fuente de fijación de los hechos probados en este proceso civil, ya que esa fijación resulta de la prueba directamente practicada en este litigio, conforme a lo ya expuesto antes. Lo que la Sentencia apelada destaca en la identidad de conclusión fáctica a la aquí lograda con la producida en otro proceso, el penal, con sus propios medios de prueba.

En segundo lugar, la resolución penal [f. 730 a 732 del tomo II de estos autos] no archiva por que los hechos objeto de querella no sean tipificables como delito, sino porque se descarta la realidad de un vaciamiento patrimonial de 3C CAPITAL CENTRO COMERCIAL DEVELOPMENT SL, ya que da por cierto que se pagó el precio de la cesión del activo, la licencia administrativa de edificación, y que dicho precio no era irrisorio ni meramente aparente, sino real y de mercado. Además, el auto de la sec. 1ª de la AP de Madrid señala que con la percepción de ese precio se pagó a varios acreedores de aquella sociedad, entre los que no estaba FOCUS REAL ESTATE SL, pero quién realizó dichos pagos no fue Jenaro, sino el administrador judicial, Obdulio, el que, por cierto, actúa como testigo en este litigio.

Al tratarse de una cuestión fáctica, donde se dejan sentados por ciertos determinados hechos, los que de modo central justifican la toma de la decisión en determinado sentido en la resolución firme dictada en una jurisdicción, ha de tenerse presente la doctrina de las SsTC nº 34/2003, de 25 de febrero ; y nº 16/2008, de 31 de enero , conforme a la que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron es incompatible, además de con el principio de seguridad jurídica (que integra también la expectativa legítima de los justiciables a obtener para una misma cuestión una respuesta inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia), con el derecho a una tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24.1 CE , pues unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado.

Dicha doctrina, no obstante, contiene en si misma ciertas matizaciones y particularidades, al señalar la STC nº 109/2008, de 22 de septiembre , FJ 3º, que, dada la formalización legal de la producción de prueba dentro de los procesos judiciales, que establece unos cauces rígidos y predeterminados para la fijación de la denominada verdad judicial, a veces dependiendo de la exclusiva iniciativa de parte en la propuesta y práctica de la prueba, cabe apreciar contradicción entre los hechos fijados en uno y otro proceso cuando ello deriva de haberse abordado unos mismos hechos desde perspectivas jurídicas diversas. Por esta matización, la STC nº 34/2003, de 25 de febrero , FJ 4º, ha tenido la oportunidad de precisar que esto no implica que en todo caso los órganos judiciales deban aceptar siempre de forma mecánica los hechos declarados por otra jurisdicción, sino que una distinta apreciación sobre la realidad de unos mismos hechos debe ser motivada. Y en este caso de FOCUS REAL ESTATE SL, no resulta contradicción o especialidad alguna en la producción de prueba aquí practicada que justificase separarse de la apreciación hecha en aquella resolución penal.

Motivo segundo: imposición de costas procesales y dudas de hecho o de Derecho.

Formulación del motivo.

(10).-Indica el recurso de FOCUS REAL ESTATE SL que, en cualquier caso, sea cual sea el resultado del recurso y aun cuando por ello pudiera desestimarse la demanda, ello no debería llevar aparejada la condena en costas para esa parte, pese a la desestimación íntegra, ya que en este supuesto concurren evidentes dudas de hecho y de Derecho en el caso, a la vista de la complejidad del análisis de la cuestión litigiosa, con ardua tarea de valorar las pruebas y los hechos.

Respuesta del tribunal.

(11).-Debe recordarse que el art. 394.1 LEC, al que se remite en el ámbito concursal el art. 196.2 LC, establece como regla general que se procederá a imponer las costas a la parte procesal que haya visto rechazadas íntegramente sus pretensiones o resistencias. Ello constituye no sólo la regla general para la fijación de tal condena, sino que es un verdadero principio procesal en esta materia, que aporta seguridad y transparencia en su aplicación, dada su objetividad.

Sólo como excepción a tal regla general, y por tanto, como singularidad a ese principio, se establece legalmente una salvedad, al disponer el segundo inciso de ese art. 394.1 LEC que operará aquella regla ' salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho'. Está claro que no cualquier duda de hecho o de Derecho generada en el litigio puede sustentar la operatividad de la excepción a la regla general. Por lógica, todo litigio implica la controversia sobre hechos y sobre aplicación o interpretación de normas jurídicas. Con forzosa conciencia de esa perenne discusión fáctica o jurídica, o ambas, en todo litigio, el art. 394.1 LEC ha establecido la regla general arriba apuntada. Si cualquier desacuerdo en cuanto a los hechos o a las normas aplicables generase motivo suficiente para no imponer las costas, la regla especial se convertiría en norma general, lo que no resultaría aceptable por ser contrario a la norma.

Por tanto, para escapar a la condena en costas prevista en la regla general del art. 394.1 LEC, se precisa que el caso presentase unas dudas de hecho o de Derecho particularmente cualificadas, que puedan sustentar un razonamiento del tribunal para aplicar la regla excepcional en lugar del principio general, y que aparezcan como suficientemente justificadas en el caso concreto, en una valoración ex antede las cuestiones planteadas, esto es, al momento de deducción de las pretensiones o resistencia, según la posición que ocupaba cada parte procesal.

No se presentan en este supuesto aquellas dudas con el rigor exigido para desplazar la regla general. Así, FOCUS REAL ESTATE SL ya contaba con una parte importante del material probatorio aquí aportado a su disposición, resultante del proceso penal previamente seguido sobre estos mismos hechos, y el volumen de prueba o el detalle exigido para su valoración ni implica, sin más, la cualificación de dudas de hecho. Tampoco concurre una cuestión jurídica de especial duda o controversia, al seguirse aquí una acción, la del art. 241 TRLSC, sobre la que existe numerosa jurisprudencia y es de constante aplicación en la práctica judicial. Por lo demás, la alegación de FOCUS REAL ESTATE SL sobre esas dudas resultaría más creíble si, al menos, ya en su demanda hubiera afirmado que, cualquiera que fuera el resultado del litigo que instaba, incluso la estimación de su demanda, no deberían ponerse costas a ninguna de las partes, tampoco a la demandad, por la presencia de dichas dudas en el proceso que instaba. En cambio, su escrito de demanda no albergo ninguna clase de dudas sobre la falta de concurrencia de aquella excepción del art. 394.1 LEC.

Costas procesales de segunda instancia.

(12).-Dispone el art. 398 LEC, en cuanto al criterio legal sobre imposición de costas en los recursos, que para el supuesto de acogimiento del recurso de que se trate, aún parcial, no deberá realizarse condena en costas, y en cambio, cuando se proceda a desestimar en todo el recurso, las costas serán impuestas a la parte recurrente, por remisión al principio del vencimiento objetivo procesal.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados se dicta el siguiente

Fallo

I.-Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por FOCUS REAL ESTATE SL frente a la Sentencia de fecha 2 de diciembre de 2020 dictada por el Juzgado Mercantil Nº 13 de Madrid, recaída en el proceso seguido como Juicio Ordinario bajo el nº 1.114/2019 de tal Juzgado, cuyos pronunciamientos confirmamos íntegramente.

II.-Imponemos a FOCUS REAL ESTATE SL el pago de las costas procesales generadas en esta segunda instancia, en cuantía que resulte de tasación practicada al efecto.

III.-Acordamos la pérdida del depósito realizado, en su caso, para la interposición del recurso de apelación.

Modo de impugnación.-Contra la presente sentencia las partes pueden interponer en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, ante esta misma Audiencia y sección, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de modo conjunto, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación

Así por esta nuestra sentencia, que se dicta, manda y firma en el día de su fecha, de la cual se dejará testimonio en los autos de su razón, llevándose su original al libro correspondiente, y ejecutoriándose, en su caso, en nombre SM el Rey.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.