Sentencia CIVIL Nº 866/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 92/2020 de 19 de Noviembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 935673532

FAX: 935673531

EMAIL:aps13.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120188267396

Recurso de apelación 92/2020 -2

Materia: Juicio verbal

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 07 de Barcelona

Procedimiento de origen:Juicio verbal (Efectividad derechos reales inscritos art. 250.1.7) 939/2018

Parte recurrente/Solicitante: Juan Enrique

Procurador/a: Jordi Bassedas Ballus

Abogado/a:

Parte recurrida: PIFADEX SL, IGNORADOS OCUPANTES DE CALLE000 NUM000

Procurador/a: Rafael Ros Fernandez

Abogado/a: ADV. JOSEP LLACER MORELL

SENTENCIA Nº 866/2020

Magistrados:

Juan Bautista Cremades Morant M dels Angels Gomis Masque Fernando Utrillas Carbonell Maria del Pilar Ledesma Ibañez Juan León León Reina

Barcelona, 19 de noviembre de 2020

Ponente: Juan León León Reina

Antecedentes

Primero. En fecha 31 de enero de 2020 se han recibido los autos de Juicio verbal (Efectividad derechos reales inscritos art. 250.1.7) 939/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 07 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aJordi Bassedas Ballus, en nombre y representación de Juan Enrique contra Sentencia - 09/09/2019 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Rafael Ros Fernandez, en nombre y representación de PIFADEX SL, siendo también parte IGNORADOS OCUPANTES DE CALLE000 NUM000.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso, así como la parte dispositiva del auto de aclaración de la misma son los siguiente:

'Estimant la demanda interposada per PIFADEX, SL, contra els ignorants ocupants del CALLE000, núm. NUM000., de Barcelona i, entre ells, el senyor Juan Enrique;

1.- Declaro l'efectivitat del dret real de propietat inscrit a favor de l'actora sobre l'immoble finca registral NUM001 del RP núm. 16 de Barcelona, ubicat al CALLE000, núm. NUM000.

2.- condemno el senyor Juan Enrique, i altres ignorats ocupants del CALLE000, núm. NUM000., de Barcelona, a respectar el dret de propietat de l'actora sobre dita finca, a cessar immediatament en tots els actes de pertorbació de la indicada finca, a desallotjar-la i a deixar-la lliure i buida a disposició de la part actora, amb advertiment de llançament en cas contrari;

3.- imposo les costes a la part demandada.'

'Rectifico l'error que presenta la redacció de la resolució 213/2019, de data 9 de setembre de 2019, tant als Antecedents de Fet primer com als tres primers paràgrafs de la decisió, en el sentit que on hi diu '.... CALLE000, núm. NUM000., de Barcelona ....', hi ha de dir '... CALLE000, núm. NUM000., de Barcelona...'.

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 11/11/2020.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Juan León León Reina .

Fundamentos

PRIMERO.- El presente procedimiento principió por demanda en la que la actora ejercía la acción para la efectividad de derechos reales inscritos contra los ignorados ocupantes de una finca inscrita a su nombre, solicitando que se declarase que los mismos ocupaban el inmueble sin título oponible y, en su consecuencia, se les condenase al desalojo del mismo.

Admitida a trámite la demanda y fijada la caución necesaria para la oposición de la demandada (9713,76 euros) compareció la hoy apelante, que solicitó (mediante recurso de reposición presentado en forma) la nulidad del auto de fijación de la caución y contestó a la demanda alegando su derecho a permanecer en el inmueble sobre la base de un contrato de masovería urbana que habría celebrado, precisamente, con la demandante.

Desestimada la pretensión de la codemandada en relación a la nulidad de la caución, se citó a las partes a la celebración de la vista, presentándose escrito por la representación procesal del Sr. Juan Enrique en el que se informaba la imposibilidad de hacer frente a la caución fijada por el tribunal.

En el acto de la vista, a la que la demandada no compareció en forma, constatada la ausencia de pago de la caución por parte de la codemandada personada, se declaró finalizado el acto, previa alegación conclusiva de la actora.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda por aplicación de lo dispuesto en el artículo 440.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Frente a dicha resolución se alza la representación procesal del Sr. Juan Enrique, que interpone recurso de apelación alegando la nulidad de todo lo actuado desde la admisión a trámite de la demandada con base a la infracción de lo dispuesto en el artículo 440.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la indefensión que le habría causado el no haber sido oído antes de que se fijase por parte del juez a quo la cuantía de la caución necesaria para poder formular oposición a la demanda.

La demandante, por su parte, que sostiene la inadmisibilidad del recurso, ha presentado oposición al mismo y ha solicitado la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Fijados los términos del debate, lo primero que debe ser analizado es la alegación de la parte apelada en relación a la inadmisibilidad del recurso de apelación, que sostiene se derivaría de la falta de consignación de la caución que se impuso por el juez de primera instancia para poder oponerse a la demanda.

La excepción se desestima. Y ello porque; dado que la Ley de Enjuiciamiento Civil no prevé expresamente la necesidad de la prestación de dicha caución como requisito para admisibilidad del recurso de apelación frente a la sentencia que ponga fin a esta clase de procedimientos; dado que, conforme a la pacífica jurisprudencia del Tribunal Constitucional (sentencias de 12 de marzo de 2007 , 27 de abril de 2015 y 21 de septiembre de 2015 , entre otras), la interpretación de las normas (como la que nos ocupa) que contienen óbices o restricciones al derecho de acceso a la jurisdicción deben ser interpretados conforme al principio pro accione (favorecedor del acceso al proceso y no de su impedimento), lo que parece contrario a su aplicación a supuestos de hecho distintos de los específicamente contenidos en las mismas; y dado que uno de los posibles motivos de apelación que puede esgrimirse en relación a lo actuado en la primera instancia puede ser (no podría entenderse de otro modo) la corrección (procesal y sustantiva) de la fijación por el juzgado de la caución fijada para que la demandada pueda ejercer su derecho fundamental de defensa frente a las pretensiones de la demanda; debe procederse a declarar la admisibilidad del recurso presentado por la apelante.

A estos efectos, baste recordar que, en reunioŽn de Presidentes de las Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial de 20 de abril de 2018, se fijó como criterio unánime que la ausencia de prestacioŽn de caucioŽn prevenida en los artiŽculos 439.2.2 o, 440.2 y 444.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no justifica la inadmisioŽn del recurso de apelacioŽn.

TERCERO.- Declarada la admisibilidad del recurso de apelación presentado por la demandada, la resolución del mismo pasa por analizar la validez de las actuaciones llevadas a cabo por el juzgado de procedencia en la tramitación del procedimiento en su primera instancia, debiendo recordarse que la nulidad de actuaciones por infracción de normas procesales exige, además de su efectiva infracción, que la misma haya causado indefensión a la parte recurrente sentencia 669/2015, de 25 de noviembre, de la Sección 1ª de la sala de lo Civil del Tribunal Supremo, ROJ: STS 4916/2015 - ECLI:ES:TS:2015:4916 .

En el presente caso; en el que se ventila una pretensión para la efectividad de un derecho real inscrito en el registro de la propiedad (por el procedimiento previsto en el artículo 250.1.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); el decreto de admisión a trámite de la demanda, de 14 de enero de 2019, emplazaba a la parte demandada para que, en plazo de 10 días, presentase su contestación a la demanda (asistido de letrado y procurador), mientras que, en la misma fecha (14 de enero de 2019) se dictó auto por el juez a quo por el que se fijaba en 9713,76 euros (exactamente el importe propuesto - unilateralmente - por la demandante en su escrito de demanda) la caución que la demandada había de prestar para poder oponerse ( artículo 444.2 de la ley procesal ), esto es, para poder contestar a la demanda esgrimiendo alguna de las causas tasadas que el propio artículo 444.2 establece.

Pues bien; dejando al margen la cuestión de la defectuosa regulación en la Ley de Enjuiciamiento Civil de las peculiaridades procedimentales propias del procedimiento a que se refiere el artículo 250.1.7 de la ley procesal (pues ni regula el modo en que deba articularse el trámite de 'audiencia' a que se refiere el artículo 440.2, ni ha resuelto la discrepancia que implica que, a pesar de la modificación por la ley 42/2015 del esquema tradicional del juicio verbal, introduciendo la contestación escrita a la demanda y el carácter eventual de la vista o juicio, se haya mantenido la previsión que 'permite' al demandado 'comparecer', previo abono de la caución hasta el acto de la vista); de lo que no cabe duda es de que el citado artículo 440.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es taxativo al exigir que el juez de instancia oiga a la parte demandada ('tras oírle') antes de proceder a la fijación de la caución ('dentro de la solicitada por el actor').

De este modo, una correcta interpretación (acorde al derecho fundamental de defensa de las partes - ambas -) de los preceptos antes indicados implica que el decreto de admisión de la demanda solo puede señalar un plazo para 'dar audiencia' al demandado sobre el importe de la caución que debe fijarse por el tribunal y que, una vez fijado el importe de la misma (mediante el auto correspondiente), se señale a la parte demandada el plazo legalmente establecido para, previo pago de la caución, ' oponerse' a la demanda (presentando la correspondiente contestación escrita a la misma). Por tanto, en el caso que nos ocupa, en el que el juzgado de procedencia fijó (mediante auto) la cuantía de la caución 'dentro de la solicitada por el actor' (exactamente en el importe solicitado) y sin solución de continuidad a la admisión de la demanda (el mismo día en que se dictó el decreto de admisión), debe concluirse que se produjo una infracción en las normas esenciales que regulan el iter del procedimiento, pues la Sala no comparte los argumentos dados por el juez a quo en su auto de 5 de marzo de 2019 en el que, resolviendo el recurso de reposición frente al auto de fijación de caución (en el que se alegaba su nulidad), se indica a la parte que existen dos vías para 'modificar' la caución señalada y en las que 'se oye al demandado' (a posteriori); primero, porque el recurso de reposición frente al auto (primera vía que se indica) no es un cauce para la realización de alegaciones dirigidas a 'modificar' una caución establecida de forma provisoria, sino para la denuncia de aquellas infracciones normativas que se aprecian en la resolución que se impugna ( artículo 452.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), incluidas las que fuesen determinantes de una nulidad de actuaciones ( artículo 227.1 de la ley procesal ); y segundo, porque no parece admisible entender como vía para cumplir con lo dispuesto en el artículo 440.2 (que prevé que se oiga del demandado antes de la fijación de la caución), que dicha audiencia se haga previo pago de la cantidad fijada (inaudita parte) y en un acto procesal (la vista) que incluso podría no llegar a celebrarse (segunda vía que se expone por el juez a quo).

Declarada la existencia de infracción procesal, la pretensión de nulidad exige que aquella haya causado a la recurrente una efectiva indefensión, extremo que exige la concurrencia de dos presupuestos:

En primer lugar, ' la parte recurrente debe justificar que la infracción denunciada le ha producido indefensión material, entendiendo por tal la privación efectiva de medios de defensa suficiente para lesionar su derecho a la tutela judicial sentencia 669/2015, de 25 de noviembre, de la Sección 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, ROJ: STS 4916/2015 - ECLI:ES:TS:2015:4916 .

Y en segundo lugar; ya desde un punto de vista formal o, si quiere, procesal; ' Es un requisito inexcusable, una carga impuesta a las partes que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, ya que de no hacerlo así pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal (...) en cuanto su estimación exige que la parte no se haya situado en ella por su propia actuación' ( auto de 2 de diciembre de 2015 de la Sección 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, ROJ: ATS 9609/2015 - ECLI:ES:TS:2015:9609A).

Pues bien, el caso que nos ocupa, en el plano de la indefensión material, debe concluirse que la privación del derecho de la demandada a ser oída antes de fijarse el importe de la caución le causó una ' privación efectiva de medios de defensa' ya que, al no haber sido oída, la caución fue fijada sin realizar una ponderación de las circunstancias del caso que tuviera en cuenta, no solo el objeto y contenido de la pretensión ejercitada en la demanda (único factor tenido en cuenta por el juez a quo, al fijar la caución, precisamente, en el importe interesado por la demandante y sin haber oído a la demandada), sino también la capacidad económica de la demandada, lo que resultaba del todo relevante para evitar que la caución pudiese constituirse en un óbice insalvable para poder contestar a la demanda y, por ende, ejercer el derecho fundamental de defensa. Máxime cuando consta acreditado en autos; primero, que la demandada litiga con el beneficio de la justicia gratuita (solicitó ese beneficio al ser emplazada para contestar y estando ya fijado el importe de la caución que debía consignar para poder hacerlo); y segundo, que la hoy apelante manifestó por escrito, pocas fechas antes de la celebración de la vista y a pesar de haber contestado a la demanda (alegando motivos de fondo previstos en el artículo 444.2 de la ley procesal ), no poder hacer frente al importe de la caución fijada por el tribunal por razón de insuficiencia económica para ello.

En refuerzo de lo expuesto, baste traer a colación lo dispuesto por La Sección 1ª del Tribunal Constitucional en su sentencia 45/2002, de 25 de febrero de 2002 ( ROJ: STC 45/2002 - ECLI:ES:TC:2002:45 ), en la que, analizando esta misma cuestión, expuso que la regulación legal de la caución necesaria para oponerse a las pretensiones dirigidas a obtener la eficacia de los derechos reales inscritos ' impone a los órganos judiciales, a la hora de fijar la cuantía de la caución que debe prestar el demandado, una ponderación de las circunstancias del caso que tenga en cuenta el objeto y contenido de la pretensión ejercitada en la demanda, las consecuencias económicas que para el demandante se derivan de la conducta perturbadora del derecho real inscrito que se imputa al demandado (frutos, daños y perjuicios y costas procesales), así como la capacidad económica de éste, pues la exigencia de una caución que hiciera impracticable el ejercicio de su derecho de defensa, impidiéndole contestar a la demanda y oponerse a la pretensión del actor ('demanda de contradicción'), podría constituir una privación del derecho a la tutela judicial efectiva que vulneraría el art. 24.1 CE al impedir el acceso al proceso sumario en el que le ha situado la contraparte'.

En el plano de la que hemos denominado 'indefensión formal' (necesidad de una reacción diligente de la parte frente a la infracción procesal causante de indefensión), también puede observarse como la parte demandada reaccionó de forma inmediata ante la infracción procesal apreciada en las actuaciones, denunciando (en su primera actuación procesal) la nulidad del auto de fijación de la caución por medio del correspondiente recurso de reposición frente al mismo (que fue desestimado).

Con base a lo expuesto, debe concluirse la concurrencia de la nulidad de actuaciones denunciada por la parte apelante.

CUARTO.- Estimada la concurrencia de una nulidad de actuaciones anterior al dictado de la sentencia de instancia, debe estarse a lo dispuesto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, concretamente en su apartado 4º, a cuyo tenor: ' Cuando (...) la infracción procesal fuere de las que originan la nulidad radical de las actuaciones o de parte de ellas, el Tribunal lo declarará así mediante providencia, reponiéndolas al estado en que se hallasen cuando la infracción se cometió.

No se declarará la nulidad de actuaciones, si el vicio o defecto procesal pudiere ser subsanado en la segunda instancia, para lo que el Tribunal concederá un plazo no superior a diez días, salvo que el vicio se pusiere de manifiesto en la vista y fuere subsanable en el acto.

Producida la subsanación y, en su caso, oídas las partes y practicada la prueba admisible, el Tribunal de apelación dictará resolución sobre la cuestión o cuestiones objeto del pleito'.

De este modo; debiendo concluirse que el defecto procesal apreciado no resulta subsanable en la segunda instancia pues, como recuerda la sentencia 649/2012, de 5 de noviembre, de la Secc. 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ROJ: STS 9149/2012 - ECLI:ES:TS:2012:9149, el recurso de apelación ' se configura como una segunda instancia con limitaciones en materia de prueba y aportación de hechos, de tal forma que no existe un novum iudicium (nuevo juicio) sino una revisio prioris instantiae (revisión de la anterior instancia)'; se hace necesario determinar cuales sean los efectos de la misma, siendo así que, debe declararse la nulidad de todo lo actuado desde el pronunciamiento formal de admisión de al demanda (pronunciamiento que se mantiene con base al principio de conservación de los actos procesales), ordenar la retroacción de las actuaciones hasta dicho momento procesal, conceder a la demandada plazo para que formule alegaciones en relación a la caución que debe fijarse por el tribunal a los efectos de lo dispuesto en el artículo 440.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, tras nueva fijación de la caución, que se le conceda plazo a la demandada para que, en su caso y previa prestación de la caución que se fije, pueda presentar escrito de contestación a la demanda.

QUINTO.- Finalmente, existen distintas posiciones en las audiencias provinciales a la hora de indicar el régimen de recursos procedente en estos casos (algunas audiencias fijan el pie de recurso correspondiente al tipo de resolución y proceso en que ha sido dictada, mientras que optan por su firmeza), siendo así que esta sala postula por declarar la firmeza de la presente resolución. Y ello; primero, porque parece ser la decisión más acorde al tenor de lo dispuesto en el artículo 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que prevé la declaración de nulidad por providencia (definitiva, pues ' decide' un recurso contra una resolución que pone 'fin a la primera instancia', en los términos que establece el artículo 207.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), posiblemente para evitar toda posibilidad de recurso (ni cabría recurso de reposición contra la misma, ya que el artículo 451 de la ley procesal solo prevé dicho recurso para las providencias no definitivas; ni cabría recurso devolutivo alguno, pues el recurso extraordinario por infracción procesal solo cabría frente a autos y sentencias ex artículo 468 de la ley, mientras que el recurso de casación solo está previsto para las sentencias dictadas en segunda instancia ex artículo 477); segundo, porque parece lo más acorde a lo dispuesto por la ley procesal en materia de incidente de nulidad de actuaciones, donde el artículo 228 dispone que contra la resolución que inadmita a trámite o resuelva (cualquiera que sea su sentido) el meritado incidente no cabrá recurso alguno; y tercero, porque, dado que los efectos de la presente resolución consisten en una suerte de reinicio del procedimiento, que podría volver a llegar al conocimiento de esta audiencia para resolver sobre una eventual apelación, no se estaría hurtando a las partes el derecho a obtener una eventual revisión de todo lo actuado por medio de los recursos extraordinario por infracción procesal y/o casación.

SEXTO.- Por lo que se refiere a las costas procesales del presente recurso, la estimación del mismo determina aquellas no sean expresamente impuestas a ninguna de las partes ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

SEPTIMO.-De acuerdo con la Disposición Adicional Quince.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , en la redacción del artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , siendo la resolución estimatoria del recurso de apelación, procede la devolución del depósito constituido, en su caso, para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Juan Enrique contra la Sentencia dictada en fecha 9 de septiembre de 2019 (rectificada mediante auto de 17 de septiembre del mismo año) por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Barcelona, en los autos de los que el presente rollo dimana, y, en consecuencia, DECLARAMOS LA NULIDAD de todolo actuado desde el pronunciamiento formal de admisión de al demanda (pronunciamiento que se mantiene con base al principio de conservación de los actos procesales), ordenando la retroacción de las actuaciones hasta dicho momento procesal, conceder a la demandada plazo para que formule alegaciones en relación a la caución que debe fijarse por el tribunal y, tras nueva fijación de la caución, que se conceda plazo a aquella para que, en su caso y previa prestación de la caución que se fije, pueda presentar escrito de contestación a la demanda, continuando la tramitación ordinaria del procedimiento hasta su finalización. Todo ello sin expresa imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada.

Se ordena la devolución del depósito constituido, en su caso, para recurrir.

La presente sentencia es firme, no cabiendo contra ella recurso alguno.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

INFORMACIÓN PARA LOS USUARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA:

En aplicación del Real Decreto-ley 16/2020 y de la Orden JUS/394/2020, dictados con motivo de la situación sobrevenida con motivo del COVID-19,durante el estado de alarma y hasta tres meses después de su finalización:

- La atención al público en cualquier sede judicial o de la fiscalía se realizará por vía telefónica o a través del correo electrónico habilitado a tal efecto, arriba detallados, en todo caso cumpliendo lo dispuesto en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

- Para aquellos casos en los que resulte imprescindible acudir a la sede judicial o de la fiscalía, será necesario obtener previamente la correspondiente cita.

- Los usuarios que accedan al edificio judicial con cita previa, deberán disponer y usar mascarillas propias y utilizar el gel desinfectante en las manos.