Sentencia Civil Nº 868/95, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 985/1992 de 13 de Octubre de 1995

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Octubre de mil novecientos noventa y cinco.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Granada, como consecuencia de autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía; seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Málaga; cuyo recurso fue interpuesto por Excma. Diputación Provincial de Málaga, representada por el Procurador de los Tribunales D. José Manuel Dorremochea Aramburu y asistida del Letrado D. Martín Trigueros Pedraza; siendo parte recurrida D. Guillermo , representado por el Procurador de los Tribunales D. Juan José Gómez Velasco y asistido del Letrado D. Felipe Moreno Aguilar y D. Jose Francisco y Dª Remedios , representados por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio Aguilar Fernández y asistidos del Letrado D. Manuel López Ayala. En el acto de la vista, la Sala advierte al Letrado del Sr. Guillermo su falta de interés y legitimación en el presente recurso.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Málaga fueron vistos los autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía a instancia de D. Jose Francisco y Dª Remedios contra D. Guillermo , Hospital Provincial de San Juan de Dios y Diputación Provincial de Málaga sobre reclamación de cantidad por daños y perjuicios.

Por la representación de la parte actora se formuló demanda en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando: "...se dicte en definitiva sentencia por la que estimando la demanda, se condene a los demandados DON Guillermo , HOSPITAL PROVINCIAL DE SAN JUAN DE DIOS, y a LA DIPUTACION PROVINCIAL DE MALAGA de la que el anterior hospital depende, para que todos solidariamente, sean condenados al pago de la cantidad de TREINTA MILLONES DE PESETAS, como importe por los daños sufridos en la persona del niño Gabriel , sujeto a la patria potestad de sus padres, DON Jose Francisco y DOÑA Remedios , debido a la conducta negligente y descuida de los demandados".

2.- Admitida la demanda y emplazados los demandados, compareció en autos D. Guillermo contestando y oponiéndose a la demanda, estableciendo los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando: "...dictar sentencia por la que desestimando íntegramente la demanda de contrario formulada, se absuelva de la misma a mi representado, Justicia que respetuosamente se pide con costas".

Transcurrido el término del emplazamiento no habiendo comparecido los también demandados "HOSPITAL PROVINCIAL DE SAN JUAN DE DIOS" y "EXCMA DIPUTACION PROVINCIAL DE MALAGA" fueron declarados en rebeldía.

3.- Recibido el pleito a prueba se practicaron las que propuestas por las partes fueron declaradas pertinentes y figuran en los autos.

4.- Tramitado el procedimiento, el Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Málaga dictó sentencia de fecha 6 de octubre de 1989, cuyo fallo dice literalmente: "FALLO.- Que desestimando la demanda de juicio de menor cuantía interpuesta en la representación de D. Jose Francisco y Dª Remedios por el Procurador D. Vicente Vellibre Vargas siendo el Letrado Sr. López Ayala, contra el Hospital Provincial de San Juan de Dios, Diputación Provincial de Málaga y D. Guillermo , que ha estado representado por el Procurador D. Miguel Lara de la Plaza, siendo el Letrado Sr. García Guerrero Strachan, debo absolver y absuelvo a dichos demandados de lo pretendido respecto de ellos por los actores en el suplico de su escrito de demanda, y ello, con imposición a dicha parte demandante de las costas que pueden haberse causado en el procedimiento".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fué admitido y sustanciada la alzada la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Granada dictó sentencia de fecha 13 de noviembre de 1991 cuya parte dispositiva es como sigue: " FALLAMOS: Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por los cónyuges D. Jose Francisco y Dª Remedios , como legales representantes de su hijo menor Gabriel , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. tres de Málaga a que este Rollo se contrae, debemos revocar, y así lo hacemos, dicha sentencia, que sustituimos por ésta por la que, desestimando la demanda deducida por lo hoy recurrentes, en cuanto interpuesta contra D. Guillermo y el HOSPITAL CIVIL PROVINCIAL "SAN JUAN DE DIOS" de Málaga, a quienes absolvemos, y estimándola en cuanto interpuesta contra la EXCMA. DIPUTACION PROVINCIAL con sede en la misma capital, condenamos a esta Corporación a que satisfaga a los actores, en la representación con la que actúan, una indemnización de TREINTA MILLIONES DE PESETAS por las lesiones sufridas por el citado menor en el curso de la operación quirúrgica que le fue practicada el catorce de Agosto de mil novecientos ochenta y seis en el mencionado Hospital, la cual cantidad aplicarán o invertirán los perceptores en valores o rendimientos seguros, que habrán de figurar a nombre del beneficiario, sin perjuicio de las facultades de administración que correspondan a sus representantes legales, todo lo cual se practicará en ejecución de esta sentencia. Se imponen a la parte demandante las costas causadas por la llamada a juicio de los codemandados absueltos, y a la Corporación vencida las restantes costas, exclusión hecha de las de esta alzada, que no ha lugar a imponerlas a ninguna de las partes".

TERCERO.- Notificada la resolución anterior a las partes, se interpuso recurso de casación por la representación de la Excma. DIPUTACION PROVINCIAL DE MALAGA, con amparo en los siguientes motivos:

Primero.- Se formula al amparo del nº 5 del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil con base en infracción de los artículos 1902 y 1903 del Código Civil.

Segundo.- La sentencia que se recurre viene a condenar a mi representada en base a una argumentación en principio lícita pero que bajo ningún concepto entendemos admisible en el derecho español, que no es otra que la fatalidad del destino. Admitido por la sentencia la falta de responsabilidad del doctor Guillermo , queda claro que no ha existido culpa ni negligencia reprochable, por lo que toda condena derivada del daño ocasionado en la presente litis no puede tener más que el carácter de responsabilidad objetiva. Como es sabido y así lo ha establecido el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias de la citamos la de 7 de febrero de 1990.

Tercero.- Especial consideración hemos de hacer sobre la jurisprudencia anotada en la sentenciad en aval de la tesis en ella contenida. En ninguna de las sentencia enumeradas, y lo decimos con los debidos respetos, se contiene un caso similar al presente, es más, estimamos que de su valoración conjunta la consecuencia jurídica tenía que haber sido la desestimación íntegra de la demanda objeto de la litis, tal y como estimó el juzgado de primera instancia nº3 de la ciudad de Málaga al entender que carente de responsabilidad civil el ejecutor del daño el doctor D. Guillermo exoneró a los demás codemandados, entre los que se encuentra mi representada La Excelentísima Diputación de Málaga por entender que la responsabilidad contenida en el art. 1903 del Código Civil sólo es exigible si existe una responsabilidad de la persona de la que se está obligado a responder. No en vano los términos del precepto infringido son claros y concluyentes al decir "La obligación que impone el artículo anterior es exigible, no sólo por los actos u omisiones propios, sino por las de aquellas personas de quienes se debe responder".

CUARTO.- Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción por las partes personadas se señaló para la celebración de la vista pública el día 26 DE SEPTIEMBRE DE 1995, a las 10'30 horas de su mañana, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. EDUARDO FERNÁNDEZ-CID DE TEMES

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida en casación, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Granada, revocó parcialmente la del Juzgado, que había absuelto a los tres demandados, D. Guillermo , Hospital Civil Provincial de "San Juan de Dios" y Excma. Diputación Provincial de Málaga, y condenó e ésta última, señalando como hechos de los que había de partir para el enjuiciamiento de la apelación los siguientes, que se transcriben de modo literal por su importancia en el recurso extraordinario: "...Primero.- Que como consecuencia de la lesión sufrida por el menor Gabriel la noche del 13 de Agosto de 1986, mientras jugaba, fué ingresado en el Hospital Civil Provincial "San Juan de Dios" de, Málaga dependiente por entonces de la Excma. Diputación, donde se le diagnosticó fractura del cúbito derecho a nivel del tercio proximal a la articulación, resultando también ésta interesada. Segundo.- Que en la tarde del siguiente día fue sometido bajo anestesia general a una operación quirúrgica con objeto de practicarle una osteosíntesis, mediante técnica "A-O", previa reducción de la fractura. Tercero.- Que la intervención se inició con la participación del Dr. D. Guillermo , médico adjunto del Servicio de Anestesia del Hospital, quien, tras cotejar las pruebas preoperatorias realizadas al paciente, comprensivas de estudio electrocardiográfico, examen hematológico, estudio de coagulación sanguínea y, al parecer (no consta suficientemente acreditado), radiografía de tórax, y no vislumbrar en ellas anomalía alguna, indujo la anestesia con Fentanest, Thalamonal y Atropian, administrando a continuación el fármaco hipnótico, Pentotal, y los ralajantes musculares Anectine y Pavulón, si bien entre la aplicación de éstos último intercaló la intubación del enfermo, que llevó a cabo con normalidad; acto seguido programó la mezcla gaseosa a razón de cuatro litros de oxígeno y seis de oxido de nitroso, estableció el régimen ventilatorio que creyó conveniente, e indicó a los cirujanos que podían comenzar su labor. Cuatro.- Que, transcurridos unos quince minutos, veinte desde el inicio de la administración de los anestésicos, se produjo una elevación de la frecuencia cardíaca del paciente, que alcanzó un valor máximo de 160 pulsaciones por minuto, e interpretando el Dr. Guillermo este hecho como un signo de superficialidad del anestésico, dado el tiempo transcurrido desde el comienzo de la operación y la estimación de que ésta se encontrara en un estadio especialmente doloroso, cual era el de la manipulación del foco de la fractura, suministró al paciente una nueva dosis de analgésico. Quinto.-Que a continuación la frecuencia cardiaca tuvo un mantenido descenso hasta situarse en unos treinta latidos por munuto, al tiempo que se instauraba una midriasis bilateral incompleta, por lo que el Dr. Guillermo optó por pasar a ventilación manual a base de oxígeno puro, suministrar Atropina intravenosa y otros fármacos, y practicar masaje externo cardiotorácico, con interrupción del curso de la operación. Sexto.- Que tras aproximadamente minuto y medio volvió la estabilidad cardiovascular si bien la midriasis, representativa de una falta de oxigenación del cerebro (hipoxia cerebral), se mantuvo durante tres o cuatro minutos hasta que las pupilas recobraron su tamaño normal; y puesto que el enfermo no recuperaba la consciencia, se acordó su traslado a la UCI del Hospital Materno Infantil de la Residencia Sanitaria "Carlos Haya", presentando a su ingreso "importante afectación neurológica". Séptimo.- Que el menor recibió alta hospitalaria el 23 de Diciembre de 1986 con el diagnóstico de tetraplejia espástica en flexión, que le supone una disminución definitiva de su capacidad orgánica y funcional del 96%. Octavo.- Que por estos hechos se siguieron diligencias penales ante el Juzgado de Instrucción número Dos de Málaga, que concluyeron por Auto de sobreseimiento provisional de fecha doce de Febrero de mil novecientos ochenta y ocho, confirmado por otro de la Iltma. Audiencia Provincial, de once de Abril siguiente".

Recoge igualmente la jurisprudencia expresiva de que para valorar la conducta de los profesionales sanitarios ha de descartarse la responsabilidad más o menos objetiva, la inversión de la carga de la prueba y que en consecuencia, corresponde al paciente acreditar la acción u omisión negligente y el nexo causal con el resultado dañoso, pues de otro modo no habrá responsabilidad, al tratarse de una obligación de medios y no de resultados, en la que solo se exige la aplicación de la "lex artis ad hoc", tanto en sus intervenciones como en las incidencias inesperables que puedan presentarse.

Aplicando tal doctrina legal a los hechos y examinando la prueba practicada, llega a la conclusión de que no quedó acreditada la "culpa incontestable" del médico para poder declarar su responsabilidad en el fatídico desenlace, pero entiende que ello no impide que pueda declararse la de la Excma. Diputación Provincial de Málaga, en base a la jurisprudencia que cita, establecedora de que "la responsabilidad derivada del art. 1903 del Código Civil es una responsabilidad directa, no subsidiaria, que puede ser directamente exigida al empresario por su propia culpa in vigilando o in eligendo y con independencia de la clase de responsabilidad en que haya incurrido el autor material del hecho", porque la persona jurídica siempre requiere la intervención de un dependiente, pero al ser la de aquélla (la persona jurídica) responsabilidad directa, permite aplicarle ciertos principios que favorezcan al perjudicado, cuales: a) la prueba excepcional o privilegiada de la culpa o negligencia, que se deduce del "clamoroso resultado" producido y que, a falta de responsabilidad en el médico anestesista, es preciso derivar hacia el "conjunto de posibles deficiencias asistenciales", ajenas a dicho facultativo pero reprochables a la Institución titular del servicio (cfr sentencia del Tribunal supremo de 12 de julio de 1988); b) la flexibilidad con que han de interpretarse las normas que regulan la distribución de la carga probatoria (sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 1989 y las que en ella se citan, que conduce a hacer recaer sobre la expresada Institución los inconvenientes derivados de la privación de tan importantísimo elemento probatorio como hubiera sido la historia clínica del paciente, sorprendentemente extraviada de los archivos donde había de custodiarse; y c) la obligación de las entidades locales de responder directamente de los daños y perjuicios causados a los particulares en sus bienes y derechos como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, que establecen los artículos 54 de la Ley 7/1985, de 2 de Abril, de Bases del Régimen Local, y 223 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de Noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales (los tres principios que establece la Audiencia para condenar a la Diputación, que es quien plantea el recurso extraordinario, se han recogido de modo literal).

SEGUNDO.- Igualmente son tres los motivos en que se fundamenta el recurso, todos al amparo del núm. 5º del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (redacción según Ley 34/1984, que era la aplicable).

El primero considera que se ha producido infracción de los artículos 1902 y 1903 del Código Civil, pues, partiendo de que la Audiencia estableció que no cabía responsabilidad del Dr. Guillermo por vía del art. 1902, la condena de la Diputación se produce por la responsabilidad directa del art. 1903, por su culpa in vigilando o in eligendo, lo que resulta improcedente dada la exculpación del mencionado doctor, sin que puedan presumirse deficiencias asistenciales sin una relación concorde entre el daño y el tratamiento anterior, pues las consecuencias resultantes de intervenciones quirúrgicas pueden atribuirse a complicaciones imprevisibles, solo imputables a la fatalidad y al caso fortuito.

El segundo entiende que la falta de responsabilidad del Dr. Guillermo solo justifica la condena de la Diputación por aplicarse la responsabilidad objetiva, pues no consta el mal funcionamiento del servicio ni la indebida aplicación de medios, a lo que no puede equipararse la pérdida del historial clínico del paciente.

Y el tercero acusa que ninguna de las sentencia enumeradas por la Audiencia contiene caso similar al que nos ocupa y que su valoración conjunta tenía que haber llevado a la desestimación íntegra de la demanda, dado que la responsabilidad contenida en el art. 1903 solo es exigible si existe responsabilidad en la persona de la que se está obligado a responder ("La obligación que impone el artículo anterior es exigible, no sólo por los actos u omisiones propios, sino por los de aquéllas personas de quienes se debe responder"), de manera que la acción directa que dimana del art. 1903 del Código Civil viene establecida en función y para la efectividad de la contemplada en el 1902.

Nada hay que oponer al resumen jurisprudencial que realiza la sentencia recurrida y por ello resulta innecesario reproducir o completar su cita, dado, además, que por ella se produce la absolución del anestesista, en el que no se apreció culpa o negligencia por los medios empleados o en la omisión de alguno que resultase procedente, según la lex artis ad hoc.

No ocurre lo mismo respecto a la responsabilidad que se exige a la Diputación y, en consecuencia, la sentencia tiene que ser casada: Porque se entiende mal la responsabilidad directa que el art. 1903-4º atribuye, según la interpretación jurisprudencial, a los dueños o directores de un establecimiento o empresa, que requiere indefectiblemente una relación jerárquica o de dependencia entre el causante material del daño y el primero (S.s.. por ejemplo, de 3 de abril y 3 de julio de 1984), siempre, por supuesto, que se acredite la culpa o negligencia del dependiente (sentencia de 30 de enero de 1985), pues solo entonces (culpa in vigilando o in eligendo) es atribuible en forma directa la responsabilidad al dueño o empresario, en el caso estudiado y respecto de la Diputación, una vez que conste la causación material del daño de forma culposa por los medios a ella subordinados; y es que en ningún caso se puede prescindir del principio culpabilístico, de manera que solo cuando hay culpa en los dependientes surge la responsabilidad directa del principal; también surgirá tal responsabilidad directa cuando se acredita de forma clara y contundente la "escasez de medios", es decir cuando en el centro medico- quirúrgico, en el establecimiento, faltan los elementos adecuados (instrumental, medicamentos...) para la clase de operación de que se trate, según las exigencias de la ciencia y en orden a las múltiples y complejas eventualidades orgánicas y funcionales que previsiblemente puedan surgir, ya que es entonces cuando la imputación es directa, siéndolo en el caso anterior por hecho ajeno, a virtud de la tan repetida culpa in vigilando o in eligenco y siempre, claro es, que conste el nexo causal; pero si no hay actuación u omisión médica y dadas las exigencias jurisprudenciales para exigirles responsabilidad se traslada ésta, por una supuesta falta de medios, con vistas solo del resultado, aunque sea clamoroso, al establecimiento y su dueño, director o empresario, con ello se está trastocando el sentido jurisprudencial. Respecto a la sentencia de 12 de julio de 1988, el supuesto de hecho no puede entenderse coincidente con el que nos ocupa pues, aparte de la mayor concreción y puntualización jurisprudencial posterior, contemplaba "... el vacío existente entre el 1 de julio (fecha del scanner abdominal en el Hospital General de Asturias ) y el 16 de agosto, a lo largo de cuyos dos meses y medio no se registran, como ni tampoco entre esta fecha última (en que se intervino la colecistitis) y la evacuación a Valdecila (24 de octubre) actividades significativas de un tratamiento tan acucioso como el que requería el enfermo mantenido en la Unidad de Cuidados Intensivos, siendo los daños secuelares, en parte al menos, secundarismos del manejo prolongado de los antibióticos y barbitúricos administrados", todo lo cual quiere decir que hubo culpa en la falta de actividad durante meses y en la falta de control de los medicamentos administrados. En cuanto al principio segundo en que se basa la Audiencia (flexibilidad en la distribución de la carga probatoria), con cita de la sentencia de 17 de junio de 1989, téngase en cuenta que con carácter previo a las reflexiones jurídicas se quiso combatir pero quedó incólume la base fáctica establecida por la Audiencia, comprensiva, entre otros extremos, de las afirmaciones siguientes: ...después de la actuación del anestesista en la fase de inducción e introducción de medicamentos sedantes, antes de la propia anestesia... "es cuando se produce el Shock anafiláctico y el enfermo entra en coma, de la que derivan las lesiones de cerebelo, por edema cerebral, y limitación del movimiento de extremidades..." ..."y es cuando se produce el shock anafiláctico y el enfermo entra en como ...y ello se hace, según consta en la prueba aportada, sin practicarse pruebas alérgicas o de rechazo a tales medicamentos por el enfermo, el que consta que ya era alérgico a la penicilina, y como, tratándose de una culpa extracontractual, se exige para la responsabilidad del agente, hasta la más mínima diligencia, es obvio que algo dejó de prevenirse, ya que si tales pruebas se hubiren realizado, es posible que se hubiera detectado la susceptibilidad del enfermo a tal tratamiento y se hubiera evitado el daño causado"; quiere decirse que, como venía condenado el anestesista, a diferencia de lo que ocurre en el caso que nos ocupa, y además en anterior operación al mismo enfermo había utilizado otros fármacos con resultado satisfactorio, era lógico afirmar que no había una presunción de culpabilidad sino que ésta existía y era a él a quien correspondía probar la diligencia en el uso de tales fármacos peligrosos, pues no resultaría lógico exigir a los perjudicados que acreditasen, salvo la realidad del daño, circunstancias y causas que les eran ajenas, al alcance, en cambio, del médico-anestesista, que no había probado el agotamiento en su diligencia; el supuesto, por consiguiente, tampoco coincide con el ahora analizado, ni la posición procesal en el recurso de los anestesistas. Finalmente, la responsabilidad de los entes locales de responder directamente de los daños y perjuicios causados a los particulares como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, prescindiendo de los aspectos correspondientes a la jurisdicción contenciosa, aunque el funcionamiento sea normal, siempre requerirá la prueba de la acción u omisión, el daño y el nexo causal, cosa que aquí no se ha conseguido.

TERCERO.- Al haber lugar al recurso, respecto a las costas del mismo cada parte satisfará loa suyas (art. 1715, 4º), sin pronunciamiento sobre depósito, no constituido al ser disconformes las sentencias de instancia y en cuanto a las costas de estas, las de primera instancia se imponen expresamente a la parte actora, así como las de la apelación respecto del Hospital Provincial de San Juan de Dios y de D. Guillermo , pagando cada parte las suya de apelación en lo que respecta a la Diputación Provincial de Málaga, habida cuenta de que fué condenada en la misma.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por el Procurador D. José Manuel Dorremochea Aramburu, en representación procesal de la Excma. Diputación Provincial de Málaga, contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Granada en 13 de noviembre de 1991 (Rollo 727/89); la anulamos y, en su lugar, confirmamos la del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Málaga, dictada en 6 de octubre de 1989 (Autos 172/89), en cuanto absolvió a todos los demandados. Respecto a las costas, las de primera instancia se imponen expresamente a la parte actora, así como las de la apelación respecto del Hospital Provincial de San Juan de Dios y de D. Guillermo ; y en lo que se refiere a las de la apelación respecto a la Excma. Diputación Provincial de Málaga, así como las de la casación, cada parte abonará las suyas.

A su tiempo, comuníquese esta resolución a expresada Audiencia, devolviéndole los autos y rollo de Sala que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Eduardo Fernández-Cid de Temes, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.