Sentencia CIVIL Nº 869/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 55/2018 de 04 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 55/2018 -E
Materia: Juicio verbal precario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Mataró
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 1059/2016
Parte recurrente/Solicitante: Gregoria
Procurador/a: Jose Maria Argüelles Puig
Abogado/a:
Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: Francesc D'A. Mestres Coll
Abogado/a: ROSA RODRIGALVAREZ MONTES
SENTENCIA Nº 869/2018
Magistrados:
Marta Dolores del Valle Garcia
Mireia Rios Enrich
Adolfo Lucas Esteve
Barcelona, 4 de diciembre de 2018

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 17 de enero de 2018 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 1059/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Mataró a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Jose Maria Argüelles Puig, en nombre y representación de Dª.

Gregoria contra Sentencia - 25/09/2017 y en el que consta como parte apelada el Procurador D.Francesc D'A. Mestres Coll, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A..



SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: Estimo íntegramente la demanda formulada por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA contra Gregoria y demás ignorados ocupantes de la finca sita en la CALLE000 NUM000 NUM001 - NUM001 de Mataró y condeno a la parte demandada a dejar libre, vacua y expedita la finca sita en la CALLE000 NUM000 NUM001 - NUM001 de Mataró, a plena disposición de la parte actora, con expreso apercibimiento de lanzamiento a su costa en caso de no cumplir voluntariamente lo ordenado en esta sentencia.

Todo ello con condena a la parte demandada al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 13/11/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª. Marta Dolores del Valle Garcia .

Fundamentos

PRIMERO.- La actora BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. presentó demanda contra los ignorados ocupantes de la vivienda sita en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 NUM001 de Mataró, alegando ser la propietaria de la misma y que era ocupada por los demandados sin su consentimiento.

Emplazados los demandados, Dª Gregoria compareció y contestó a la demanda, alegando, en primer término, error en el modo de proponer la demanda, pues el procedimiento era inadecuado, ya que debió haberse seguido el procedimiento sumario previsto expresamente en la LEC y en el art.41 LH. En segundo término, alegó falta de legitimación pasiva, basada en no tener la cualidad de precarista, al no existir un acto jurídico entre el poseedor a título de propietario y el poseedor material de la finca previamente al ejercicio de la acción.

En la sentencia de primera instancia, es estimada la demanda. Partiendo del concepto amplio de precario sentado por la Jurisprudencia, se tienen por acreditados los presupuestos para dar lugar a la pretensión de la actora.

Dª Gregoria interpone recurso de apelación contra la sentencia y solicita su revocación.

La actora se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- La apelante alega, en primer término incongruencia omisiva y falta de motivación de la sentencia, en relación con las excepciones que formuló en su demanda y que afirma no han sido resueltas en la sentencia recurrida: el defecto legal en el modo de proponer la demanda, relacionado con la inadecuación del procedimiento.

Reitera la apelante que no procedía el ejercicio de acción de desahucio por precario ex art.250.1.2º LEC, en virtud del significado jurídico de cedida en precario, que conduce a que, para poder ejercitar la acción de precario, debe existir anteriormente un acto jurídico entre precarista y poseedor a título de dueño, el cual no ha sido acreditado en este caso; la vía utilizar por el propietario para que no quede indefenso, es, en su caso, la prevista en el art.250.1.7º LEC, de modo que el procedimiento a seguir no era el verbal, sino el procedimiento sumario previsto y regulado expresamente en la LEC y en el art.41 LH.

Debemos partir de que la cuestión procesal de defecto legal en el modo de proponer la demanda ( art.416.5ª LEC) nada tiene que ver con el procedimiento a seguir, sino con la demanda defectuosa a que hace referencia el art.424.1 LEC ('Si el demandado alegare en la contestación a la demanda la falta de claridad o precisión de ésta en la determinación de las partes o en las pretensiones deducidas, o si el actor adujere en la audiencia esos mismos defectos en la contestación o en la reconvención, o si, de oficio, el tribunal apreciare unos u otros, admitirá en el acto de la audiencia las aclaraciones o precisiones oportunas'). Y la demanda no es defectuosa en sentido legal, puesto que del suplico de la demanda resulta que la pretensión de la actora es que sea declarado el desahucio por precario.

Cuestión distinta es la relativa a la inadecuación de procedimiento ( art.416.4ª LEC). Pero el procedimiento instado por la actora y seguido por el Juzgado no es inadecuado, a la vista del ejercicio por la actora de una acción de desahucio por precario, no de la acción para la efectividad de derechos reales inscritos prevista en el art.250.1.7º LEC ('Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: (...) 7.º Las que, instadas por los titulares de derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad, demanden la efectividad de esos derechos frente a quienes se oponga a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación').

La acción ejercitada por la actora se funda en la ocupación no consentida por su parte de la ocupación por personas desconocidas de una finca de su propiedad. Y, en la sentencia recurrida, partiendo del concepto amplio de precario sentado por la Jurisprudencia, que incluye los supuestos en que la tenencia de la cosa no se apoya en título alguno y presenta caracteres de abusiva, se concluye que es apreciable que la ocupación de la finca por los demandados tiene lugar en precario. Así, la STS, Sala 1ª, de 28 de febrero de 2017 recuerda lo siguiente: ' Esta sala ha definido el precario como ' una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho' ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre ).' En Sentencia de esta Sección de la Audiencia de 21 de abril de 2016, señalamos ya lo siguiente: ' La doctrina ha puesto de relieve que el artículo 250.1.2 de la vigente Ley procesal no conceptúa el precario y omite referencias a la mera liberalidad, pareciendo que, en términos puramente terminológicos, ciñe la situación de precariedad a los casos en que la finca es cedida en tal concepto.

Sin embargo, la doctrina rechaza ese concepto estricto diciendo que no ha de modificarse el concepto ya existente por vía jurisprudencial del precario, ni ha de otorgarse a la expresión 'cedida en precario' mayor extensión que la de ser una simple utilización del lenguaje sin mayores pretensiones que las de indicar que el procedimiento va dirigido a sustanciar las pretensiones de desahucio por precario.' En Sentencia de esta Sección de la Audiencia de 25 de octubre de 2018, al tratar la cuestión de la inadecuación de procedimiento y del alcance del juicio de desahucio por precario, señalamos lo siguiente: ' Alude la parte apelante que la conducta imputada a la demandada no encaja en la descripción legal de precario, concretando esta alegación en que el referido precepto procesal se refiere a los supuestos en que el inmueble 'ha sido cedido' en precario, lo que comporta un acuerdo previo entre actor y demandado que no existe cuando ha existido una 'ocupación' de la vivienda por la vía de hecho.

En cuanto a la inadecuación del procedimiento, hemos dicho en reiteradas ocasiones, y ahora lo reiteramos, que el procedimiento se determina en función de la acción ejercitada.

En el caso, la parte actora ejercita una acción de desahucio por precario y, al margen de que la misma prospere o no, lo que no ofrece duda es que al proceso en que se ejercita esa acción hay que darle el curso que ordena el artículo 250.1.2º de la LEC : el juicio verbal.

En cuanto al tema del alcance del concepto de precario a la vista de la redacción dada por la LEC de 2000 al artículo 250.1.2 º, ya hemos dicho que cuando el precepto se refiere a finca 'cedida en precario' no está modificando el concepto de precario sino simplemente utilizando un giro gramatical que no afecta a la delimitación de la institución.

Pensemos que la única mención legal explícita al 'precario' es la de la ley procesal, pues ni siquiera el Código Civil, al definir la institución utiliza la expresión de precario.

Sobre la base del artículo 1.750 del Código Civil , sin embargo, la jurisprudencia ha construido un concepto amplio y claramente definido del precario, que comprende no sólo las situaciones en que se parte del consentimiento del titular de la finca, sino cualquiera otra en que éste se vea privado de su legítima posesión por cualquier causa.

En base a ello, la dicción de la ley procesal no altera el concepto material de la expresión 'precario'.

De ahí que, aunque es cierto que, en la sentencia recurrida, no se alude expresamente a la inadecuación de procedimiento, cabe concluir que se resuelve la cuestión en el sentido de no apreciar dicha excepción, al ser adecuado el procedimiento iniciado para conocer de la pretensión de la actora, que es encuadrable en el concepto amplio de precario.

Sí procede añadir que la actora, titular registral de la finca por traer causa de CATALUNYA BANC, S.A., en virtud del proceso de fusión por absorción descrito en la demanda y que resulta de su documento nº 2, no venía obligada a seguir la vía del art.250.1.7º LEC, que ampara, en efecto, a los titulares de derechos reales inscritos 'frente a quienes se oponga a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación', sino que podía instar, como hizo, el procedimiento de desahucio por precario.

El motivo se desestima, y no se aprecia, por lo expuesto, incongruencia omisiva ni falta de motivación de la sentencia, acerca de las cuales señala la STS, Sala 1ª, de 18 de septiembre de 2013 lo siguiente: ' 2. En relación a los motivos formulados debe señalarse, tal y como declaran, entre otras, las SSTS de 18 de mayo de 2012 ( nº 294, 2012), 28 de septiembre de 2012 ( nº 545, 2012), 7 de noviembre de 2012 (nº 639, 2012 ) y 22 de febrero de 2013 (nº 53, 2013) que: '...constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica ( STS de 14 de abril de 2011 , ROJ 2898, 2011).

El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada, (ST de 13 de junio de 2005). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 . En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se de la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte. ( STS de 4 de octubre de 1993 ). En esta línea, y en términos generales, también hay que señalar que las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruencia por entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito, salvo casos especiales ( SSTS de 10 de diciembre de 2004 y 5 de febrero de 2009 ).

Con lo que la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010 )'.

Respecto a la relevancia constitucional del vicio de incongruencia hay que señalar que se produce, por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( STC 18 de octubre de 2004 RTC 2004, 174). En esta línea, el Tribunal Constitucional ha reiterado que para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que sea imputable y que tenga su origen en actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que la indefensión sea causada por la actuación incorrecta del órgano jurisdiccional. Quedando excluida de la protección del artículo 24 C.E . la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan ( STS de 29 de noviembre de 2010 ).

3 . La motivación de las sentencias consiste en la exteriorización del iter decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo. De esta forma, la motivación de las sentencias se presenta como una exigencia constitucional establecida en el artículo 120.3 CE , configurándose como un deber inherente al ejercicio de la función jurisdiccional en íntima conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva que establece el artículo 24 CE ( STC 144/2003 de julio y STS de 5 de diciembre de 2009 ). Esta Sala ha venido exigiendo la aplicación razonada de las mismas que consideran adecuadas al caso en cumplimiento de las funciones o finalidades que implícitamente comporta la exigencia de la motivación: la de permitir el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos, la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, favoreciendo la comprensión sobre la justicia y corrección de la decisión judicial adoptada, y la de operar, en último término, como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad ( SSTS 5 de noviembre de 1992 , 20 de febrero de 1993 y 18 de noviembre de 2003 , entre otras). Pero también, como resulta lógico, hay que señalar que esta exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que- vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( SSTS de 29 de abril de 2008 , de 22 de mayo de 2009 y 9 de julio de 2010 ).

A lo anterior cabe añadir que no es lo mismo falta de motivación que motivación satisfactoria para la parte; y que, como se indica en la sentencia de 15 de octubre de 2001 , debe distinguirse la ausencia de motivación de las peculiares interpretaciones de valoración de la prueba y de la fijación de los hechos probados que esgrime la parte, sin que pueda ampararse en la falta de motivación la revisión del acervo probatorio'.



TERCERO.- En segundo término, reitera la apelante la falta de legitimación pasiva, que afirma también no ha sido resuelta en la sentencia, pues insiste en que, para poseer, debe ser precarista, debe existir un vínculo jurídico entre el poseedor a título de dueño y el poseedor material, y la ahora apelante no reúne tal condición.

Sirve aquí lo expuesto acerca de la incongruencia omisiva, la falta de motivación y el concepto de precario para no apreciar la falta de legitimación pasiva aducida, puesto que, partiendo del concepto amplio de precario, la ahora apelante reúne dicha condición de precarista a juicio de este Tribunal, tal y como se concluye en la resolución recurrida, en la que se pasa, incluso, a analizar argumentos vertidos verbalmente por la demandada comparecida durante su interrogatorio, cuando la contestación se ciñó a que la finca no le había sido 'cedida' en precario. En concreto, la demandada manifestó que vivía en la finca desde hacía casi tres años, cuando un chico, que luego se fue a Francia, le dijo que tenía una casa de Banco, pero que no era el dueño del piso; añadió que no pagaba alquiler, sino solo la luz, cuando tenía dinero para ello.

Este Tribunal comparte el criterio de que, en efecto, la ocupación de la vivienda no se funda en título alguno legítimo de ocupación, cuando en la sentencia de esta Sección de 26 de junio de 2015, entre otras, señalamos lo siguiente: ' el desahucio por precario se apoya en dos requisitos: a) que el actor tenga un título en concepto de dueño, usufructuario o cualquier otro que le dé derecho al disfrute de la finca y b) la condición de precarista del demandado, es decir, la ocupación del inmueble sin título alguno, ausencia ésta que ha de entenderse en un sentido amplio, comprendiendo tanto la ocupación sin título como en virtud de un título nulo o que haya perdido su validez, lo que supone, en definitiva, una ocupación por mera tolerancia o condescendencia.

La actora justifica ser la titular del pleno dominio de la finca objeto de este procedimiento por título de dación en pago de deuda (...) A los demandados les correspondía probar la existencia de un título que les legitimara para ocupar la casa, y con la prueba aportada en segunda instancia, no han acreditado la existencia de un título válido que justifique la ocupación de la vivienda'.

El motivo se desestima.



CUARTO.- En tercer término, la apelante impugna la condena en costas impuesta en la sentencia recurrida, porque la demanda debe ser desestimada y, de modo subsidiario, porque, en su caso, habría dudas de derecho.

Sin embargo, visto el concepto amplio de precario que tiene sentado la jurisprudencia a partir de la LEC de 2000, y la ausencia de título alguno de ocupación por la demandada comparecida, no cabe sino la imposición de costas ex art.394 LEC llevada a cabo en la resolución recurrida, sin apreciar, por tanto, las dudas de derecho a las que alude la apelante.

El motivo se desestima.

En consecuencia, la Sala considera procedente la desestimación del recurso.



QUINTO.- Por imperativo del art.398 LEC, las costas de la segunda instancia son impuestas a la apelante, al haber sido desestimadas todas sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Dª Gregoria contra la sentencia dictada en fecha 25 de septiembre de 2017 por el Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Mataró, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición a la apelante de las costas de segunda instancia.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese la presente sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.