Sentencia CIVIL Nº 869/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 1074/2018 de 29 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

TEL.: 945-004821 Fax/ Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-18/000993

NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2018/0000993

Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 1074/2018 - C- UPAD CIVIL

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Civil / Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario 155/2018 (e)ko autoak

Recurrente/Errekurtsogilea:CAJA RURAL CENTRAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO

Procuradora/Prokurad.:IRATXE DAMBORENEA AGORRIA

Abogado/a / Abokatua:JAVIER FERNÁNDEZ SALAS

Recurrido/Errekurritua: Calixto

Procurador/Prokurador.:SEBASTIAN IZQUIERDO ARRONIZ

Abogada/Abokatua:MARIA GONZALEZ DE ZARATE PEREZ DE ARRILUCEA

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Emilio Ramón Villalain Ruiz, Presidente, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día veintinueve de octubre de dos mil diecinueve,

la siguiente

SENTENCIA Nº 869/19

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 1074/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 155/18, promovido por CAJA RURAL CENTRAL S.C.C.,dirigida por el Letrado D. Javier Fernández Salas, y representada por la Procuradora D.ª Iratxe Damborenea Agorria, frente a la sentencia nº 1127/18 dictada el 14-06-18 siendo parte apelada D. Calixtodirigido por la Letrado D.ª María González de Zárate Pérez de Arrilucea y representado por el Procurador D. Sebastian Izquierdo Arroniz. Ponente: D. Iñigo Madaria Azcoitia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 1127/18 cuyo FALLOes del tenor literal siguiente:

'Estimo sustancialmente la demanda formulada por Calixto contra Caja Rural de Navarra S. COP de Crédito

1. Declaro la no incorporación y nula y no aplicable al préstamo hipotecario suscrito las siguientes cláusulas de la escritura de constitución de hipoteca de 23 de junio de 2006.

: - Estipulación tercera relativa al mínimo interés a abonar, cláusula suelo, tipo de interés no inferior al 3,75%.

Declaro la nulidad de la escritura de novación otorgada el 29 de septiembre de 2014, en relación a la modificación del tipo de interés aplicable al préstamo hipotecario.

2. Condeno a la demandada al pago de cantidades indebidamente abonadas, como consecuencia de la improcedente aplicación de la cláusula tercera todo ello desde la firma del contrato y hasta la completa eliminación de la cláusula suelo, y cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de sentencia. A la cantidad objeto de condena se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.

3. Declaro la nulidad de la cláusula quinta, gastos relacionados en la demanda, en tanto que condición general de contratación de carácter abusiva y contraria a la normativa eliminando citada cláusula de las escritura de 23 de junio de 2006.

3. Condeno a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 615,2 euros. A la cantidad objeto de condena se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.

Con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de CAJA RURAL CENTRAL S.C.C.,recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 22-06-18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Calixto,escrito de oposición y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 17-07-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose, turnándose la ponencia y por resolución de fecha 24-07-19 se señaló para deliberación, votación y fallo el 26-09-19.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima la demanda inicial y declara la nulidad por abusiva de la cláusula tercera, referida al tipo de interés mínimo del 3-75% (cláusula suelo) incorporada al contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por las partes en escritura pública otorgada el 23 de junio de 2006 ante el notario de Almoradí (Valencia) Sr. Lorenzo, y de la novación otorgada el 29 de septiembre de 2014, ante la notario de la misma localidad Sra. Rodríguez, y la cláusula referida a gastos a cargo del prestatario incluida en la primera escritura. Asimismo condena a la demandada a la eliminación de las referidas cláusulas, la devolución o reintegro de las cantidades indebidamente percibidas o pagadas como consecuencia de su aplicación y al pago de las costas.

Frente a la sentencia Caja Rural Central, SCC, interpuso recurso de apelación. Como motivos expone los siguientes:

-Validez de la cláusula suelo.

-Validez de la transacción y de la renuncia de acciones.

-Infracción del art. 83 LDCU.

-La transacción no se opone a la LDCU. RDL 1/2017.

-Transparencia en los acuerdos novatorios.

SEGUNDO.- Carácter abusivo de la cláusula suelo.

La STS 241/2013, de 9 de mayo, determinó que este tipo de cláusulas delimitan el objeto del contrato y su declaración de nulidad por su carácter abusivo, requiere que no superen el control de transparencia material al que se refiere el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE.

La STS 654/2017, de 1 de diciembre, ECLI:ES:TS:2017:4260 señaló que este tipo de control requiere que al consumidor se le dispense suficiente información, y con la suficiente antelación, para que pueda alcanzar, no solo una comprensión gramatical de la cláusula, sino una plena comprensión de las consecuencias económicas y jurídicas que la misma producirá durante la vida del contrato. Conocimiento de estas circunstancias que debe ser preciso, tal y como se determinó en la STJUE de 30 de abril de 2014, Kasler, C-26/13.

El análisis de la prueba practicada lleva a ratificar el criterio sostenido por el magistrado de instancia. Ni de la prueba documental presentada ni del resto de la practicada en el acto del juicio, se advierte una información específicamente destinada a dotar al consumidor adherente del conocimiento de las consecuencias económicas y jurídicas que podía producir la cláusula suelo. Tampoco que se hubieran realizado alguna de las actuaciones a las que, con carácter orientativo, se refiere la STS 241/2013, de 9 de mayo. Consecuencias que suponen que, en escenarios de bajada de los índices de referencia, el contrato suscrito como un préstamo a interés variable se convertiría, de facto, en un préstamo a tipo fijo; lo que provocaba, en definitiva, que el consumidor nunca pudiera beneficiarse de la bajada de los tipos de interés.

TERCERO.- Análisis de la validez de la renuncia de acciones inserta en un contrato transaccional.

El acuerdo transaccional que constituye en su contenido y eficacia el argumento del recurso, se otorgó en escritura pública de 29 de septiembre de 2014, folio 176, donde se acuerda suprimir el suelo-techo y aplicar un tipo fijo de 1-2935 hasta el 31 de diciembre de 2014 y a partir de ésa fecha el interés de referencia, Euribor a un año, más 0-95 puntos. Asimismo en la escritura se hace mención a un documento manuscrito donde el cliente manifiesta aceptar el tipo de interés y renuncia a cualquier clase de acción, incluida la reclamación de cantidad, derivada de la cláusula suelo.

Nada más consta en el acuerdo sobre la cláusula suelo. No se cita la conocida S.TS. de 9 de mayo de 2013, que indudablemente la entidad bancaria conocía, ni los efectos económicos expresamente señalados en dicha sentencia, a los que el cliente renuncia.

La STS 205/2018 de 11 de abril, ECLI:ES:TS:2018:1238 estableció la admisibilidad de la renuncia al ejercicio de acciones relacionadas con el carácter abusivo de la cláusula suelo efectuada por el consumidor, procediendo la entidad bancaria a la modificación del tipo de interés. Ello queda condicionado al respeto de la normativa en materia de consumidores, especialmente el control de transparencia. Por lo tanto, estas renuncias son susceptibles de ser declaradas nulas por su carácter abusivo, STS 137/2019, de 6 de marzo, en relación con un canje de bonos. En esta misma línea, el informe de la Comisión Europea presentado en el asunto C-452/18 seguido ante el TJUE, en el sentido de que los negocios que modifican o transijan cláusulas no negociadas, pueden participar de la naturaleza de condiciones generales de la contratación y la renuncia de acciones que estos negocios contengan pueden ser consideradas abusivas.

En el caso de autos, concurren méritos suficientes para la declaración de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula de renuncia de acciones. Veamos cómo concurren cada uno de los presupuestos necesarios para ello.

La falta de negociación del contenido del acuerdo transaccional constituye una presunción legal iuris tantum, correspondiendo a la entidad apelante la prueba de la negociación individual, artículo 82.2 TRLGDCU; actividad probatoria que no se ha producido.

En este negocio transaccional, apreciamos que la renuncia de acciones es la prestación que corresponde al consumidor en el sacrificio recíproco que es propio del contrato de transacción, artículo 1809 CC. Se trata, por tanto, de una cláusula sometida al control de transparencia material del artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE y STS 241/2013 de 9 de mayo; control que se recoge expresamente en el actual artículo 83 TRLGDCU, segundo párrafo, tras su modificación por Ley 5/2019 de Contratos de Crédito Inmobiliario.

Desde la perspectiva de este control, concluimos que no se informó suficientemente a la parte consumidora sobre las consecuencias económicas y jurídicas de la transacción pactada. El examen de la prueba documental acredita que toda ella se suscribió en la misma fecha. Del mismo modo, no consta que se informara en absoluto al consumidor adherente de las cantidades a las que renunciaba a reclamar, bien aplicando la retroactividad limitada reconocida en STS 241/2013 de 9 de mayo, bien la retroactividad total establecida a partir de 123/2017, de 24 de febrero.

En esta transacción se sustituyó una cláusula nula de pleno derecho por otra reguladora del tipo de interés remuneratorio. Al operar este cambio, en cualquiera de sus manifestaciones, el consumidor perdió su derecho a beneficiarse de las bajadas de tipo de interés ya producidas, a la reclamación de las cantidades cobradas de más por causa de la aplicación de la cláusula suelo y a mantener el tipo de interés remuneratorio pactado inicialmente en el contrato, tipo de interés que se sustituye por otro ajustado al ánimo de lucro de la entidad prestamista en el momento en el que el acuerdo transaccional se suscribe.

Consideramos, en estos términos, que la renuncia de acciones pudo pasar desapercibida a la parte consumidora quien no tuvo la posibilidad de conocer la carga jurídica y económica que la transacción le iba a suponer; no concurre el plus de información requerido por la jurisprudencia STS 367/2017 de 8 de junio, ECLI:ES:TS:2017:2244 respecto de la renuncia de acciones, que es elemento esencial del pacto transaccional; y también respecto de las cantidades que renunciaba la parte consumidora por efecto de la transacción. Conocimiento que debe ser preciso ( STJUE de 30 de abril de 2019, Kásler, C-26/13), atendidas las concretas circunstancias de cada caso, por lo que no aceptamos que pueda basarse en circunstancias que una parte considere de conocimiento general. La transacción no puede enmascarar, bajo una aparente mejora en la posición del consumidor en el contrato, con la eliminación de la cláusula suelo, una genérica renuncia a reclamar cualquier efecto de la nulidad de dicha cláusula, cuando no se ha negociado con la debida transparencia y claridad la naturaleza nula de la estipulación contractual y sus concretos efectos, especialmente los de naturaleza económica a los que el consumidor renuncia a reclamar.

Además de la falta de transparencia, sucede que la cláusula incurre en el supuesto regulado en el artículo 86.7 TRLGDCU, lo que determina su declaración de nulidad por su carácter abusivo, artículo 83 TRLGDCU.

Esta declaración de nulidad afecta a una cláusula esencial del objeto de la transacción lo que produce, en definitiva, la desaparición de uno de los elementos esenciales del contrato, artículo 1261 CC. Esta circunstancia provoca la nulidad del propio contrato o, mejor, la inexistencia del mismo, conforme a la doctrina comunitaria citada. Consideramos que debe producirse la declaración de nulidad del pacto transaccional por derivarse perjuicio para el consumidor, lo que advertimos por el hecho de que es el propio consumidor quien pretende la nulidad del acuerdo transaccional, como por las repercusiones económicas favorables que, en el momento actual, valoramos que se producirán para el consumidor.

CUARTO.- Costas.

Conforme a lo regulado en el art. 398 LEC, se imponen a Caja Rural Central, S.C.C. las costas causadas con su recurso.

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Caja Rural Central, SCC contra la sentencia nº 1127/18 dictada en el procedimiento ordinario seguido bajo nº 155/18 ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. Cinco de Vitoria-Gasteiz y en consecuencia confirmamosdicha sentencia, e imponemos a la recurrente las costas de la apelación.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-1074-18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Iltmos./Iltmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Iltmo./Iltma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.