Sentencia CIVIL Nº 869/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 144/2019 de 09 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA n.º 144 (M-141) 19.
PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 5/16.
JUZGADO DE LO MERCANTIL n.º 2 de ALICANTE.
SENTENCIA NÚM. 869/19
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán (ponente).
En la ciudad de Alicante, a nueve de julio del año dos mil diecinueve.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. arriba
expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del juicio ordinario anteriormente indicado, seguidos
en el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del
recurso interpuesto por ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, parte apelante,
por tanto, en esta alzada, interviniendo con su Procuradora D.ª MARÍA TERESA BELTRÁN REIG, con la
dirección letrada de D. JOSÉ MARÍA TORRAS BELTRÁN; siendo la parte apelada D. Porfirio , actuando con
su Procurador D. FERNANDO ANTOLINO FERNÁNDEZ ARROYO, con la dirección letrada de D. CARLOS
MANUEL NOGUEROL PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 27 de noviembre de 2018 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que desestimando la demanda interpuesta por ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, frente a D. Porfirio , debo absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones formuladas frente al mismo. Todo ello con imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 9 / 7 / 19, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercitadas en la demanda, acumuladamente, acciones de responsabilidad contra el administrador demandado (tanto la de responsabilidad individual por daño- arts. 236 y 241 de la Ley de Sociedades de Capital , en adelante, LSC-, por el 'cierre de hecho' de la sociedad, como la de responsabilidad por deudas - art. 367 LSC , en relación con varios apartados del art. 363 de dicho cuerpo legal -), la sentencia dictada en primera instancia las ha desestimado al considerar, dicho sea en muy síntesis, que no ha quedado acreditada la deuda reclamada por la aseguradora demandante, con lo que falta el presupuesto básico para la viabilidad de ambas.

Frente a dicha decisión se interpone recurso de apelación, en que se insiste en la existencia del crédito titularidad de la actora y en la concurrencia del resto de requisitos precisos para la viabilidad de las acciones ejercitadas.



SEGUNDO.- Presupuesto preciso para que pueda prosperar cualquier acción de responsabilidad contra un administrador social es la existencia de un daño, que se suele identificar con una deuda social, es decir, una deuda mantenida con el actor por la sociedad administrada por el demandado, que no ha sido pagada.

Ciertamente, no existirá problema alguno cuando el crédito haya sido fijado judicialmente o cuando el administrador demandado no lo niegue o lo reconozca. En el resto de los casos (y aunque, claro está, el procedimiento instado no sea el idóneo para resolver sobre lo que, en definitiva, no es más que la existencia y cuantía de un crédito), sí que será preciso proceder a su análisis, a fin de determinar su existencia, como requisito primero de la acción de responsabilidad ejercitada.

Esta Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante ya se ha pronunciado en varias ocasiones en el sentido de estimar que el Juzgado de lo Mercantil no sólo tiene -obviamente- competencia objetiva para conocer de la acción dirigida frente al administrador social, sino también, y, al constituir un antecedente lógico necesario para declarar la responsabilidad de aquél, para determinar previamente la existencia y cuantía de la deuda de la sociedad por él administrada, a los solos efectos prejudiciales ( artículo 10.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, analógicamente, artículo 42 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En el caso que nos ocupa, y con criterio dispar al mantenido en la instancia, sí consideramos la existencia del crédito titularidad de la aseguradora demandada.

Se ha probado que, mediante sentencia firme del año 2013, se condenó a varios intervinientes en un proceso constructivo de una vivienda a realizar las obras precisas para la reparación de una serie de vicios y desperfectos que aparecieron en la misma. Los condenados fueron la promotora, la constructora INMO CONS MANUEL, SL (que es la sociedad administrada por el Sr. Porfirio ), la arquitecta (asegurada por ASEMAS) y el arquitecto técnico.

No consta que la constructora haya realizado actuación alguna dirigida a cumplir el fallo condenatorio, pese a que fue requerida por ASEMAS para ello (burofax de noviembre de 2013), en el que se la informaba de que estaban en vías de alcanzar un acuerdo económico con los perjudicados, que evitaría el procedimiento de ejecución, consistente en un pago de cuarenta mil euros, debiendo de hacerse cargo del pago de 10.000 €. Dicho requerimiento no fue contestado.

ASEMAS llegó a un pacto con los perjudicados, en cuya virtud indemnizó a los perjudicados con 17.000 € (documentos 9 y ss. de la demanda).

De otro lado, los perjudicados fueron también indemnizados, por el resto de la cantidad acordada, por la aseguradora del arquitecto técnico, MUSAAT, de modo que quedaron íntegramente resarcidos del daño en el año 2014.

Nos encontramos, pues, ante el caso de que la aseguradora de uno de los deudores solidarios ha pagado al acreedor más de lo que le correspondía y que, en virtud del art. 1145 del Código Civil , se dirige contra uno de sus codeudores, solicitando el pago de lo que le corresponda. El segundo párrafo del artículo 1145 del Código Civil dispone que ' El que hizo el pago sólo puede reclamar de sus codeudores la parte que a cada uno corresponda, con los intereses del anticipo ', por lo que como afirma la sentencia del Tribunal Supremo n.º 770/2001, de 16 de julio , ' los condenados solidariamente en un proceso anterior puedan acudir a otro posterior, en ejercicio de la acción de regreso, distinta de la subrogación, para debatir la distribución entre ellos del contenido de la obligación, desapareciendo entonces la solidaridad para pasar a regir la mancomunidad ', de tal forma que el codeudor solidario que paga o cumple en su totalidad con el acreedor extingue el vínculo obligatorio, adquiriendo por ministerio de la Ley un derecho a repetir en la esfera interna, exclusivamente contra el conjunto de obligados unidos por vínculos de solidaridad, y tan solo lo que pagó más los intereses del anticipo, siendo este un crédito ajeno por completo al que ostentaba el acreedor primigenio y desprovisto además de las garantías que tenía el crédito extinguido (en este sentido sentencia 274/2010, de 5 de mayo ).

Con estos antecedentes, consideramos que efectivamente ASEMAS ostenta un crédito contra la sociedad INMO CONS MANUEL, SL, que no le ha sido satisfecho, por importe de 8.500 €, no de 10.000 €, pues el tenor del documento n.º 9 de la demanda es meridianamente claro al indicar que la indemnización era de 17.000 €, que fue lo abonado.

A los efectos de las acciones de responsabilidad ejercitadas, el crédito impagado existe, en la cuantía antedicha, lo que obliga a analizar la concurrencia del resto de presupuestos legales.



TERCERO. El 'cierre de hecho' como fundamento para la viabilidad de la acción de responsabilidad individual.- Comencemos por precisar las alegaciones de las partes y la prueba practicada acerca del llamado 'cierre de hecho' de la sociedad, pues presupuesto ineludible para la viabilidad de la acción de responsabilidad es que dicho 'cierre de hecho', o desaparición de facto, quede acreditado.

En la demanda, y como fundamento fáctico de la acción de responsabilidad individual, se alegó que la sociedad demandada estaba desaparecida de hecho, no habiéndose depositado cuentas desde el ejercicio 2010, encontrándose sin patrimonio y sin actividad alguna, y en situación de insolvencia al menos desde el año 2008. Se añade que su administrador la ha hecho desaparecer del tráfico jurídico y mercantil, junto con su patrimonio.

En la contestación a la demanda, se alegó que la mercantil se dedica, debido a la crisis inmobiliaria, a la realización de otras menores de construcción, acompañando tres presupuestos (con la única firma de la sociedad), fechados en los años 2010, 2011 y 2012.

Con estos antecedentes, consideramos debidamente acreditado el cierre de hecho de la sociedad, y ello porque, ante el importantísimo indicio que supone la falta de depósito de las cuentas anuales desde el ejercicio 2010 (que ha acarreado la situación de cierre registral de la sociedad), y los contundentes alegatos efectuados de contrario, el demandado se ha encontrado en una posición privilegiada para alegar y probar que no se ha producido la desaparición de facto de la sociedad, sin que lo haya hecho, hasta el punto de haberse limitado a aportar tres simples presupuestos, de bastantes años atrás, que solo cuentan con la firma de la sociedad. La disponibilidad y facilidad probatoria (ex art. 217 LEC ) han sido máximas para dicha parte, que, sin dificultad alguna, podría haber articulado la prueba adecuada para acreditar que la sociedad sigue 'viva' en su perspectiva empresarial y jurídica, sin que lo haya hecho.



CUARTO. La responsabilidad del administrador social en caso de cierre de hecho de la sociedad.- De conformidad con la más moderna doctrina jurisprudencial ( STS, de Pleno, de 13 de julio del 2016 ), '... para que el ilícito orgánico que supone el cierre de hecho (incumplimiento de los deberes de disolución y liquidación de la sociedad) pueda dar lugar a una acción individual es preciso que el daño ocasionado sea directo al acreedor que la ejercita. Esto es: es necesario que el ilícito orgánico incida directamente en la insatisfacción del crédito '.

Este Tribunal ha venido manteniendo, al abordar la acción de responsabilidad individual por cierre de hecho de la sociedad, que dicha desaparición, sin acudir a las vías legalmente establecidas, es una manifestación de negligencia de los administradores, causante de daño a los acreedores, ya que ante el cierre de hecho de la sociedad ven como desaparece la posibilidad de hacer efectivo su crédito frente a ella. Y ello, con cita de la STS de 14 de marzo de 2007 , que ya concluyó que la desaparición de empresas sin haberse practicado la oportuna liquidación supone una vulneración de la ley y puede llevar consigo un perjuicio para los titulares de créditos pendientes que no han podido controlar la liquidación de la mercantil ni el destino final de su patrimonio. Los administradores no pueden limitarse a eliminar a la sociedad de la vida comercial o industrial sin más, pues han de liquidarla en cualquiera de las formas prevenidas legalmente, que están precisamente orientadas para salvaguardar los intereses de los terceros en el patrimonio social ( sentencias del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 1991 , 22 de abril de 1994 , 6 de noviembre 1997 , 4 de febrero de 1999 y 14 de marzo de 2007 , entre otras). La referida jurisprudencia ya establecía la responsabilidad del administrador que ante la situación de insolvencia da lugar a la desaparición de la sociedad sin acudir a los cauces legales para promover la disolución y liquidación o a los procedimientos concursales que tiene a su alcance y esto es susceptible de inferir daño directo al acreedor ( SSTS de 4 de noviembre de 1991 y 4 de febrero de 1999 , esta última ya en relación a lo dispuesto en el TRLSA 1989). La no liquidación en forma ordenada y conforme a ley del patrimonio social, cuando la sociedad está en situación de insolvencia, ya es de por sí susceptible de crear un daño directo a los acreedores (pues los titulares de créditos pendientes contra la misma, que sufren la imposibilidad de realizar los créditos con cargo al patrimonio social, no han podido siquiera controlar la liquidación de la mercantil ni el destino final de su patrimonio) y por tanto de generar responsabilidad del administrador por promoverlo o tolerarlo, incumpliendo así sus deberes legales, resultando posible en tal caso exigírsela al amparo de los preceptos invocados de la LSC.

En la reciente y ya citada STS del Pleno, de 13 de julio del 2016 (que mantiene el criterio establecido en otra STS, anterior, de 18 de abril del 2016), se reiteran, en primer lugar, los requisitos habitualmente exigidos por la jurisprudencia para que prospere la acción de responsabilidad individual ejercitada: i) un comportamiento activo o pasivo de los administradores; ii) que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal; iii) que la conducta del administrador sea antijurídica por infringir la Ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal; iv) que la conducta antijurídica, culposa o negligente, sea susceptible de producir un daño; (v) el daño que se infiere debe ser directo al tercero que contrata, sin necesidad de lesionar los intereses de la sociedad; y (v) la relación de causalidad entre la conducta antijurídica del administrador y el daño directo ocasionado al tercero.

En los casos de cierre de hecho, o desaparición de facto, de la sociedad, dicha sentencia reconoce que el TS ha admitido (por ejemplo, la ya mencionada Sentencia 261/2007, de 14 de marzo ) que se ejercite la acción individual de responsabilidad para solicitar la indemnización del daño que supone para un acreedor el impago de sus créditos como consecuencia del cierre de facto de la actividad empresarial de la sociedad.

Ahora bien, y ello constituye la novedad de la referida STS, en evolución jurisprudencial, '... para que el ilícito orgánico que supone el cierre de hecho (incumplimiento de los deberes de disolución y liquidación de la sociedad) pueda dar lugar a una acción individual es preciso que el daño ocasionado sea directo al acreedor que la ejercita. Esto es: es necesario que el ilícito orgánico incida directamente en la insatisfacción del crédito '. Es necesaria la prueba de que, '... de haberse realizado la correcta disolución y liquidación sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito, total o parcialmente '. Dicha prueba, conforme a los criterios de distribución que derivan del art. 217 LEC , exige al demandante '... un mínimo esfuerzo argumentativo ' sobre el hecho de que el cierre de hecho impidió el pago del crédito, por ejemplo, porque la mercantil tenía algún activo cuya realización, dentro de la liquidación ordenada de la sociedad, hubiera podido servir para la satisfacción, total o parcial, del crédito; correspondiendo al administrador demandado (que posee mayor facilidad y disponibilidad probatoria) la carga de la prueba de la situación patrimonial de la sociedad en cada momento.

En el caso que nos ocupa, consideramos que el demandante ha cumplido con ese mínimo esfuerzo argumentativo (ha imputado al administrador haber dejado a la mercantil sin patrimonio), y probatorio, que le era exigible según lo dicho.

En las últimas cuentas presentadas al Registro, del ejercicio 2010, aparecían distintos activos, cuyo destino final la parte no ha precisado. El balance de situación del ejercicio 2016 es un simple documento de dos folios, con firma y sello de la sociedad.

La falta de depósito de cuentas anuales ha impedido tanto a la parte actora como al Tribunal conocer las vicisitudes económicas de la sociedad, con posterioridad a dicho momento. El incumplimiento de tal obligación, obviamente, no debe beneficiar a la parte que se ampara en la opacidad para, simplemente, negar los hechos aducidos de contrario.

Una vez efectuado dicho esfuerzo, cuando menos argumentativo, se traslada a los administradores las consecuencias de la carga de la prueba de la situación patrimonial de la sociedad en cada momento.

De acuerdo con esta doctrina, si existe ese esfuerzo argumentativo y, al margen de la acreditación de los hechos en que se funda, resulta lógica, caso de quedar acreditados, la responsabilidad del administrador, debe atribuirse a dicho administrador la carga de la prueba de aquellos hechos respecto de los que tiene mayor facilidad probatoria.

La responsabilidad no nace del mero hecho de que, por los avatares de la crisis, la sociedad incurriera en una situación de insolvencia, ajena a la gestión del administrador. Como se ha dicho, la responsabilidad deriva de no seguir una liquidación ordenada, abocando a la mercantil a un cierre de hecho, en que se ha dado a los activos un destino no acreditado y, en cualquier caso, fuera de cualquier prescripción legal para tales situaciones, con lo que se ha producido el daño al acreedor que ahora demanda, que podría haber visto satisfecho, siquiera parcialmente, su crédito.

Por lo dicho, estimaremos el recurso interpuesto, sin necesidad ya de abordar la otra acción de responsabilidad, dada la estimación de la ejercitada

QUINTO.- En materia de costas será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En cuanto a las costas de la primera instancia, de conformidad con el art. 394.1, habrán de imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, sin que este tribunal aprecie la existencia de serias dudas de hecho o de derecho. Considerando que nos encontramos ante un caso de estimación sustancial de la demanda, pues se ha aceptado su fundamentación fáctica y jurídica, con rebaja de una parte poco relevante de la cantidad solicitada en concepto de condena.

De conformidad con la D.A. 15ª.8 LOPJ , en caso de estimación total o parcial del recurso, procederá la devolución de la totalidad del depósito constituido por la parte para poder interponerlo.



SEXTO.- La presente sentencia no es firme y podrá interponerse contra ella, ante este tribunal, recurso de casación (bien porque la cuantía del proceso exceda de 600.000 € - art.477.2.2º;LEC -, bien porque se considere que su resolución puede presentar interés casacional) - art. 477.2.3º LEC ) y, en su caso, también, y conjuntamente, recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, del/los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Al tiempo de la interposición de dicho/s recurso/s deberá acreditarse la constitución del depósito de 50 € para recurrir -que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER-, y tasas que legalmente pudieran corresponder, advirtiéndose que sin la acreditación de la constitución del depósito indicado no será/n admitido/s.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Alicante, de fecha 27 de noviembre de 2018 , en los autos de juicio ordinario n.º 5/2016, debemos revocar yrevocamos dicha resolución en el sentido de dictar otra que, estimando sustancialmente la demanda interpuesta por aquélla contra D. Porfirio , lo condena a pagarle la cantidad de ocho mil quinientos euros, que producirá el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda, incrementados en dos puntos desde la de la presente resolución, imponiendo a la parte demandada las costas de la primera instancia y sin hacer en esta alzada expreso pronunciamiento sobre las mismas.

Procédase a la devolución de la totalidad del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/impugnación haya sido total o parcialmente estimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.

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