Sentencia Civil Nº 87/2003, Audiencia Provincial de Alicante, de 20 de Febrero de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA NUMERO 87 / 03

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José de Madaria Ruvira

Magistrado: D. José Manuel Valero Díez

Magistrado: Dª. Gracia Serrano Ruiz de Alarcón

En la ciudad de Elche, a veinte de febrero de dos mil tres.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos nº 71 / 01 sobre acción negatoria de servidumbre, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número ocho de Elche (actual Juzgado de Instrucción número cuatro de Elche), de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, D. Rodolfo , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Pérez Rayón y dirigida por el Letrado Sr. Castaño Pérez, y como apelada Dª Regina y D. Juan Ignacio , representados por el Procurador Sr. Castaño García con la dirección del Letrado Sr. Coves Sempere.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número ocho de Elche (actual Juzgado de Instrucción número cuatro de Elche) en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 14-5-02 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ""Que CON DESESTIMACION de la demanda formulada por el Procurador Sr. Pérez Rayón en la representación que tiene acreditada en lso presentes autos contra Dª Regina y D. Juan Ignacio , DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la misma, absolviendo a los referidos demandados de los diferentes pedimentos y todo ello con expresa imposición de costas a la actora. Que CON ESTIMACION de la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador Sr. Castaño García en la representación que tiene acreditada en los presentes autos contra D. Rodolfo , DEBO DECLARAR Y DECLARO el derecho de Dª Regina a seguir en el uso y disfrute de su entrada de carril, todo ello con expresa imposición de costas a la actora reconvenida". SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 890 / 02, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día diez de febrero de dos mil tres. TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. José Manuel Valero Díez.

Fundamentos

PRIMERO.- Los apelantes ejercitan acción negatoria de servidumbre de paso con base en los artículos 539 y 540 del CC, al entender que los codemandados vienen pretendiendo pasar por la finca de su propiedad para continuar luego a través del antiguo brazal que ha sido tapado por ellos y convertido en camino y entrar de esta manera a sus fincas que tienen y han tenido siempre su acceso por un camino situado en la parte Este de las mismas. Los demandados se opusieron a tal pretensión aduciendo que tiene justo título para ejercer su derecho de paso por estar reconocido en su escritura de propiedad y, al mismo tiempo, ejercitan reconvención interesando les sea reconocido su derecho al uso y disfrute de su entrada de carril. La sentencia de instancia desestimó la demanda y estimó la reconvención por considerar que el demandante no había acreditado suficientemente su dominio sobre el trozo de terreno litigioso y que los reconvinientes habían demostrado que poseían una entrada de carril por dicho lugar.

Frente a dicha resolución se alza el recurrente alegando error en la valoración de la prueba. A lo que tenemos que responder que es cierto que tiene reiteradamente declarado esta Audiencia Provincial (por todas S. 25/01/02) que "la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerla a los Juzgadores. Cabe añadir que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga, y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.". Pero en este caso considera la Sala, que del resultado de la prueba documental y testifical obrante en autos, las conclusiones deben ser diametralmente opuestas a las obtenidas por la resolución apelada, como a continuación razonaremos.

SEGUNDO.- Como ya tiene declarado esta Audiencia Provincial y es de ver en las sentencias de 17 de septiembre de 1999, 17 de marzo de 1999, 31 de octubre de 2000 y de 17 de abril de 2001, la acción negatoria de servidumbre, en atención al principio de libertad dominical que establecen los artículos 348 del Código Civil y 33 de la Constitución Española persigue consolidar y hacer efectivo el principio de integridad y libertad del dominio frente a quién se arroga un gravamen sobre fundo ajeno, que es en definitiva el propio concepto de servidumbre del artículo 530 del Código Civil impidiendo al contrario el ejercicio pleno de su derecho de propiedad, y así, desde estos conceptos, son requisitos de dicha acción: Primero, que el actor pruebe su derecho de propiedad y la perturbación sobre el goce del derecho que ostenta en virtud de aquél título, y Segundo, que corresponde la carga de la prueba de la servidumbre, cuya negación insta el demandante, al demandado, carga probatoria que le es exigible conforme al artículo 217 de la LEC, al ser las limitaciones del dominio objeto de interpretación restrictiva. Consecuentemente para el éxito de la acción negatoria de una servidumbre de paso, la parte demandante ha de probar ciertamente la propiedad del fundo, en este caso referida a la concreta porción del mismo que mantiene no se halla sometido a tal gravamen, lo que supone que si no se acredita tal presupuesto la acción no puede prosperar y ello por cuanto al suponer el ejercicio de la misma indirectamente la declaración del derecho de propiedad sobre el trozo de suelo o terreno del fundo que se dice sirviente y por el que discurriría el paso, quien la esgrime ha de acreditar su dominio cual ocurre con todo reivindicante; doctrina la expuesta contenida en SSTS entre otras como las de fechas 11 de octubre de 1988, 29 de mayo de 1989, 10 de marzo de 1992, 27 de marzo de 1995 o 13 de junio de 1998.

En el caso que nos ocupa, consideramos que de la prueba documental y testifical practicada, se desprenden datos suficientes para considerar probada la titularidad del actor sobre el terreno discutido por las siguientes razones:1.-Si tenemos en cuenta que la finca NUM000 , linda al norte con camino de vecinos, sur acequia de regantes y oeste camino de vecinos y brazal, y tenemos en cuenta el plano obrante al folio 56 ejecutado por el arquitecto Juan Pedro , que consideramos más fiable, podemos concluir que el citado camino de vecinos del norte es el mismo que se hace constar en el linde oeste, dado el ligero giro hacia el sur que da el citado camino, camino que nada tiene que ver con la entrada de riego y carril al que se refieren los demandados; 2.-La propietaria de la citada finca NUM000 colindante, insiste en su declaración en que el terreno discutido es propiedad del actor don Rodolfo y por eso considera que linda con él, añadiendo que en ningún caso su finca linda por la zona discutida con entrada de vecinos alguna y que la vesante fue convertida en camino por los demandados hace algunos años; 3.-En la descripción de la finca del demandante, según escritura de 1956, únicamente figura que linda por el norte con el citado camino y brazal, no pudiendo ser el camino al que se refieren los codemandados, ya que este se construyó hace solo unos veinte años; 4.-La también vecina y colindante, doña Beatriz , afirma que el terreno discutido es la entrada de don Rodolfo junto a la vesante o brazal y que la acequia es de este mismo propietario; 5.-Don Cristobal , alcalde pedáneo, según su saber, considera que el brazal es propiedad de los dueños de los predios colindantes; 6.-Don Carlos Ramón , Presidente de la Comunidad de DIRECCION000 , afirmó que el brazal de regantes en su vertiente sur iba a la finca de don Rodolfo , dando lugar a tres regaderas de las que la central era utilizada para riego por la codemandada doña Regina , y 7.- En la descripción registral de la finca de los codemandados número NUM001 , no consta que linde por el norte con camino vecinal alguno. En atención a todo ello, consideramos que el terreno discutido se encuentra dentro de los terrenos propiedad del actor, por lo que salvado este primer obstáculo, y demostrado por la propia declaración de los codemandados que vienen pasando por dicho lugar, la cuestión a determinar a continuación es si la finca del actor constituye predio sirviente por estar sometida a la servidumbre de paso que según los codemandados tienen a su favor sobre citado fundo. Corriendo la carga de la prueba de tal gravamen a los codemandados que lo alegan como claramente establece el artículo 217,2 de la LEC.

TERCERO.- Como dice la STS de 30 abril de 1993"Sabido es que la servidumbre de paso, al gozar del carácter de discontinua, sólo puede adquirirse a virtud de título, y a falta del mismo, por la escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, o por una sentencia firme (arts. 539 y 540 del Código Civil). Respecto a la primera vía, la doctrina científica viene definiendo a este "título constitutivo". como un complejo negocio jurídico-real determinante del nacimiento de la servidumbre. Se requerirá por tanto una voluntad negocial suficientemente documentada (art. 1.280.1.º del Código Civil), que puede manifestar tanto el carácter oneroso como gratuito, y efectuarse mediante actos intervivos o mortis causa. Al tratarse de un derecho real sobre bienes inmuebles, puede ser inscrito el Registro para que produzca efectos frente a terceros, debiendo la inscripción figurar como carga en el asiento del predio sirviente, y pudiendo también figurar en la inscripción del predio dominante, pero como una cualidad del mismo. Respecto a la segunda vía de adquisición, la literalidad del precepto legal no admite torcidas interpretaciones: "Escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente." No existe por tanto, dada la prohibición legal, la adquisición por usucapión, ni tampoco es admitida por la jurisprudencia ni por la doctrina, la adquisición por actos de mera tolerancia, ya que se hace necesaria la expresa voluntad constitutiva del que sufre la servidumbre; pues en las discontinuas, que sólo se usan a intervalos más o menos largos y dependientes de actos del hombre, puede el propietario del predio sirviente haber permitido equívocamente actos de simple dejación o complacencia, pero sin que exista el necesario ánimo constitutivo.". Pronunciándose en el mismo sentido la STS de 5 de marzo de 1993 al afirmar que "sólo es posible adquirir la servidumbre de paso, corno discontinua que es, por medio de título sea contractual, o reconocimiento del dueño sirviente o bien del prevenido en el art. 541 del Código Civil o por medio de sentencia judicial, pero nunca por prescripción adquisitiva por prohibirlo los arts. 537 y 539 de dicho cuerpo legal salvo que se trate de la posesión inmemorial comenzada antes de la promulgación del Código Civil (Sentencias de 7 de enero de 1920 que invoca la Ley 15, título 31 de la partida 3.º y de la disposición transitoria primera de aquel texto sustantivo y Sentencias de 3 de julio de 1961, 14 de junio de 1977, 6 de diciembre de 1985, 21 de octubre de 1987 y 15 de febrero de 1989) cuya circunstancia fáctica en punto a la cronología posesoria ni se ha insinuado ni debatido en la instancia, sin que sea argumento tampoco de fuerza convincente la existencia de esos "signos externos de servidumbre" porque esos signos no son más que unos elementos físicos que denotan una intencionalidad y una voluntad pero que en el caso de la servidumbre de paso son intrascendentes porque sin los títulos ya mencionados no sirven siquiera para iniciar en el tiempo el lapso cronológico preciso para la usucapión que no es viable en esta clase de servidumbre.", igualmente pueden traerse a colación las Sentencias de 27 junio de 1980, 29 mayo de 1979 y 14 de junio de 1977.

Aunque también es cierto que como señala la STS de 24 de febrero de 1997 "no cabe, como se pretende en el motivo, mantener la inexistencia de consentimiento en la constitución de la servidumbre del caso de autos, ni, tampoco, la ausencia del título prevenido en el artículo 539 del Código Civil, toda vez que esta exigencia no condiciona el nacimiento de la servidumbre de una manera absoluta, al considerarse por título constitutivo cualquier negocio o acto jurídico creador de la misma, oneroso o gratuito, inter vivos o mortis causa, a virtud del cual se establezca la limitación del derecho de propiedad, sin necesidad de que aquel negocio o acto quede plasmado documentariamente, como así se desprende de las sentencias de 20 de Octubre de 1.993, en sintonía con la de 26 de Junio de 1.981, y 1 de Marzo de 1.994, y esto así, descarta la ausencia de toda infracción en la sentencia recurrida respecto al artículo 539 del Código Civil, en relación con los 1.278, 1.279 y 1.280 de dicho texto legal, lo que origina la claudicación del motivo estudiado.".

Por otra parte, es irrelevante en este caso que la servidumbre no conste en el Registro de la Propiedad, ni que los documentos de los que se desprende la existencia de la servidumbre figuren firmados por todos los interesados, cuando durante más de 50 años se ha venido respetando el paso, pues como dice la STS de 21 de diciembre de 1990 "al aludir el precitado artículo 540 del Código Civil a falta de título lo hace con referencia a falta de documento o medio de prueba del nacimiento de la servidumbre, puesto que con la palabra título evidentemente se hace referencia en el mencionado Código al acto jurídico que da nacimiento a la servidumbre, no al documento en que ese acto se hace constar, significando la mera indicación de voluntad expresa a la existencia de la servidumbre, lo que tanto significa que, a efectos de adquisición de servidumbre por virtud de título ha de entenderse por éste todo acto jurídico, bien sea oneroso o gratuito, "inter vivos" o de última voluntad, toda vez que la forma del acto ha de estar en relación con su naturaleza, y cuando se trata de contrato el otorgamiento de escritura pública no es requisito para su validez; según lo dispuesto en el artículo 1.280, en relación con los 1.278 y 1.279 del Código Civil, y solamente para que la servidumbre surta efectos contra un tercer poseedor del predio sirviente es preciso, de conformidad con los principios de la Ley Hipotecaria, que conste inscrito en el Registro de la Propiedad el título constitutivo de aquélla, a tenor de los artículos 2.º, 3.º y 32 de la Ley Hipotecaria, e incluso, como tiene declarado este Tribunal Supremo en sentencias de 11 de enero de 1895, 7 de julio de 1896, 5 de abril de 1898, 12 de octubre de 1904, 14 de abril de 1914, 9 de julio de 1917 y 11 de mayo de 1927, entre otras, cuando los signos de servidumbre son ostensibles e indubitados, su apariencia exterior les atribuye una publicidad equivalente a la inscripción, aunque no resulte del Registro la existencia de la servidumbre, de tal manera que siendo el título al respecto todos los que se determinan en el artículo 609 del referido Código Civil, pueden ser títulos constitutivos de las servidumbres, cualquiera que sea su clase, la ley, la donación, el contrato y el testamento; y como contrato hay que considerar lo reflejado en el aludido documento de 7 de mayo de 1980, aún sin figurar firmado por los en él intervinientes, desde el momento que dieron efectividad con relación al mismo, y concretamente al paso cuestionado, a lo en él constatado.".

A la vista de esta exposición doctrinal, resulta clara la aplicación de la misma al caso que estudiamos, pues: 1.- No aportan los codemandados prueba de la existencia de título del que se desprenda voluntad alguna constitutiva de la servidumbre por parte del demandante, no es suficiente, desde luego, la unilateral mención en las propias escrituras de los codemandados de la existencia de una denominada "entrada de carril y riego de aguas vivas por la parcela del Calbet por el partidor de Candalix", porque ninguna referencia a tal servidumbre de paso consta en la escritura del demandante, y ya sabemos que esta clase de servidumbres no pueden adquirirse por prescripción adquisitiva o usucapión, por prohibirlo los artículos 537 y 539 del CC, salvo que se trate de la posesión inmemorial comenzada antes de la promulgación del citado Código, que no es el caso que nos ocupa. Sin que tampoco sea útil a tal fin la existencia actual de un camino consecuencia de haber tapado el brazal los codemandados, ya que ese signo externo de servidumbre es intrascendente sin los títulos exigibles. Esto ya sería suficiente para la estimación del recurso y la revocación de la sentencia apelada. Por su parte el actor manifestó que únicamente vino tolerando el paso esporádico de los codemandados por su terreno. 2.- Si examinamos atentamente la inscripción registral y la escritura de la finca NUM001 , vemos que ya desde 1921 consta" con entrada de carril y riego de aguas vivas, por la parcela del Calbet , por el partidor de Candalix y eventual de las aguas del barranco del Grifo...". Así las cosas, manifestó en su interrogatorio la señora Regina , que el camino por el que pretenden su derecho de paso era una vesante de riego, conocida como el barranco del grifo, que la entrada de su finca es por el Calbet, que no es la finca del señor Rodolfo , que su marido tapó la vesante para hacer un camino y pasar, y como tal vesante llegaba a su finca y sólo regaba ella, era suya y por eso la tapó y que esas obras las empezó su padre hace veinte años y las terminó su marido. También reconoció que había otra entrada por el lado Este. Por su parte el codemandado, reconoció que ya de antiguo existía por esa zona de Levante un puente para acceso a la finca. La testigo señora Marina , que lo que hoy es camino era una vesante, que la finca de los demandados ha tenido su entrada por otro sitio, de toda la vida, que la vesante o brazal, se tapó y convirtió en camino por los demandados. La testigo doña Beatriz , manifiesta que siempre ha sabido que la entrada por la finca de los codemandados es por el este, que es el camino que utilizan habitualmente y sólo esporádicamente pasan por el camino discutido y que la vesante no tenía más de 0,50 m. Por su parte el testigo D. Carlos Ramón afirma que el barranco del grifo es por donde pasa el brazal ahora tapado y convertido en camino por los codemandados.

La conclusión es que la finca de los codemandados tenía dos entradas de riego, una eventual sólo de aguas por el antiguo barranco del grifo que es el brazal convertido en camino por los codemandados y otra entrada, esta de carril y riego de aguas vivas por la parcela del Calbet, por el partidor de Candalix. Resultando que el Presidente de la Comunidad de Regantes, afirma que el riego de aguas vivas de la finca de los demandados lo tiene por el partidor de Candalix del Canal del Altet, y si observamos dicho Canal aparece en el mapa al que antes nos hemos referido en el linde Este de la citada finca, y en la escritura de propiedad junto con acequia en medio, en parte camino y tierras de Luz y Benedicto , antes Oscar . Por tanto, la entrada de carril y riego a la que se refiere la escritura de los codemandados, es la que figura en el linde Este, donde existía el antiguo puente para paso al que se refirió el codemandado en su interrogatorio. Es más, podemos entender que al recoger ese linde " en parte camino" se está refiriendo al camino de carril que propugnan los apelados. Por todo ello, procede la estimación del recurso, la revocación de la sentencia apelada, la estimación íntegra de la demanda y la consecuente desestimación de la reconvención formulada de contrario.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC, se imponen las costas causadas en la instancia tanto por la demanda principal como por la reconvención a los demandados reconvinientes. Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Rodolfo , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número ocho de Elche, de fecha 14 de mayo de 2002, revocamos la misma y, en su lugar, con estimación de la demanda interpuesta por aquél contra doña Regina y don Juan Ignacio , declaramos que la finca del demandante situada en el partido de Perleta, no está gravada con servidumbre de paso alguna a favor de las fincas de los codemandados, condenando a los mismos a estar y pasar por tal declaración y a abstenerse de pasar por el camino discutido coloreado en verde en los planos que se acompañan con la demanda. Se desestima la demanda reconvencional formulada de contrario. Se imponen a los codemandados reconvinientes todas las costas causadas en la instancia y sin especial pronunciamiento en cuanto a las de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, que es firme, no cabe recurso alguno en esta vía jurisdiccional.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.