Sentencia Civil Nº 87/2009, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 168/2009 de 18 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00087/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN ÚNICA

SEGOVIA

S E N T E N C I A Nº 87 / 2009

C I V I L

Recurso de apelación

Número 168 Año 2009

Juicio Ordinario nº 571/06

Juzgado de 1ª Instancia de

S E P Ú L V E D A

En la Ciudad de Segovia, a dieciocho de Mayo de dos mil nueve.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Andrés Palomo del Arco, Pdte.; D. Ignacio Pando Echevarria y D. Rafael de los Reyes Sainz de la Maza, Magistrados, ha visto en grado de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de D. Íñigo ; mayor de edad, con domicilio en Condado de Castilnovo , Torrecilla, (Segovia), C/ DIRECCION000 , nº NUM000 ; contra Dª María Virtudes , mayor de edad, con domicilio en Madrid, C/ DIRECCION001 , nº NUM001 y contra D. Victorio , mayor de edad, con domicilio en Madrid, Pº DIRECCION002 , nº NUM002 ; sobre juicio ordinario, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, los demandados, representados por la Procuradora Sra. Pérez Muñoz y defendidos por el Letrado Sr. Sastre Muñoz y como apelado el demandante, representado por el Procurador Sr. Santiago Gómez y defendido por el Letrado Sr. Holgueras Fariña y en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de Sepúlveda, con fecha treinta y uno de julio de dos mil ocho , fue dictada Sentencia, que en su parte dispositiva literalmente dice: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Segovia Herrero en nombre y representación de Don Íñigo , debo declarar y declaro haber lugar al retracto ejercitado, condenando a los demandados Victorio E María Virtudes , a estar y pasar por tal declaración y a que otorguen a favor del actor las correspondientes escrituras de venta de las finca referidas en el hecho primero de la demanda y entrega de la misma, por el precio que recogen las correspondientes escrituras públicas de compraventa con el importe de los gastos prevenidos en el artículo 1518 del Código Civil a determinar en ejecución de sentencia; todo ello, con expresa imposición de costas a los demandados.

Que debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional formulada por el Sr. Salcedo Rico en nombre y representación de Victorio E María Virtudes , con expresa imposición de las costas causadas."

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de los demandados, se anunció la preparación de recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por preparado el mismo, emplazándose a la recurrente para que en plazo interponga la apelación anunciada; y notificada dicha resolución a las partes, por los apelantes se interpuso para ante la Audiencia en legal forma el recurso anteriormente anunciado, en base a lo establecido en los arts. 457 y ss de la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda, la parte actora ejercita el retracto de las siguientes fincas:

1. Finca nº NUM003 del polígono NUM004 sita en el término municipal de Condado de Castilnovo, Segovia, al sitio de los Torrecilla dedicada a secano, inscrita en el registro de la propiedad de Sepúlveda al tomo NUM005 , folio NUM006 , finca registral NUM007 .

Esta finca fue adquirida por la demandada María Virtudes , contra la que se ejercita el derecho de retracto a Doña Sofía 1/9 parte el 20 de diciembre de 2002 por la cantidad de 751,27 euros; y 8/9 partes a doña Carlota y Hilario el 26 de septiembre de 2003 por un importe de 5.502, 54 euros.

2. Finca rústica nº NUM008 polígono NUM009 sita en el término municipal de Condado de Castilnovo al sitio de Hortoya dedicada a secano inscrita en el registro de la propiedad de Sepúlveda al tomo NUM005 , folio NUM010 finca nº NUM011 .

Esta segunda finca fue adquirida por María Virtudes 1/9 parte a Sofía el 20 de diciembre de 2002 por el precio de 751,27 euros. 1/9 parte a Don Silvio el 23 de diciembre de 2002, por un precio de, 751,27 euros

Y 1/9 parte el 23 de diciembre de 2002 a Doña Soledad por importe de 751,27 euros, por lo que Doña María Virtudes es propietaria de 1/3 de esta finca por la cantidad de 2.000 euros.

Admite la demandada, afirma la sentencia recurrida, como hecho cierto la ocupación continuada de la finca y su aprovechamiento por el actor y del abono del alquiler, "pero sólo hasta 1987", pues el actor reconoce que desde el año 1990, no se abona renta alguna por su parte, si bien lo entiende justificado la Juez a quo, por mora accipiendi, al no haberse presentado nadie a su cobro desde esa fecha.

La sentencia de instancia tras afirmar la persistencia de la relación arrendaticia, rechazar la excepción de caducidad de la acción, afirmar la condición de profesional de la agricultura del actor y denegar la existencia de causas de resolución del contrato de arrendamiento alegadas en la reconvención (falta de pago de renta, expiración del plazo o subrogación), estima la acción de retracto formulada.

Resolución que es recurrida por los demandados y a su vez actores reconvencionales, quienes alegan como primer motivo ausencia total de prueba sobre la condición de profesional de la agricultura y, en su caso, de cultivador personal del retrayente,

Argumenta que la sucesiva normativa arrendaticia y en especial, la LAR de 1980, en su artículo 93.2 afirma que los derechos de retracto y adquisición preferente sólo podrán ser ejercitados por quienes sean profesionales de la agricultura. Tras descripción de las exigencias normativas para ser considerado profesional de la agricultura (art. 15 LAR que remite a su vez al artículo 2.5 de la Ley de Modernización de las Explotaciones Agrarias ), indica la orfandad probatoria sobre las rentas y dedicación del retrayente; y recuerda con cita jurisprudencial de la Sala Primera y de diversas resoluciones de esta Audiencia, que en todo caso, la condición de cultivador personal, se sustenta en elementos fácticos que deben ser acreditados y que la carga de esa prueba recae sobre el actor retrayente.

De modo que concluye: La demanda está huérfana de prueba en este particular, ningún documento aporta que acredite la procedencia de sus ingresos, le hubiera bastado al retrayente aportar sus declaraciones de IRPF, si no lo hizo sería porque le perjudica. Ni un solo testigo que aseverara que su única o principal ocupación es la agricultura. Podía haber aportado algún certificado de la Cámara Agraria Local, hoy Juntas Agropecuarias Locales, algún informe del Ayuntamiento, declaraciones fiscales derivadas de su actividad, régimen de IVA, facturas de compra de abonos o gasóleo, facturas de ventas realizadas. Tan sólo aporta alguna solicitud de la PAC -por cierto muchos años a nombre de extraños, incluída una sociedad SAT GOHERSA, con la que nada tiene que ver el actor-, totalmente insuficientes para acreditar la condición de profesional de la agricultura y, en su caso, la de cultivador personal.

No se nos oculta que no ha sido modificado el artículo 16/LAR/1980 y que dicho precepto considera al cultivador personal, en todo caso, como profesional de la agricultura y que lo es, siempre según dicho artículo, quien lleve la explotación por sí o con ayuda de familiares que convivan.

Sin embargo, cabe hacer al respecto iguales consideraciones, que lleve la explotación por sí no fue acreditado en modo alguno y tampoco lo fue que recibiera la ayuda de familiares, aunque uno de ellos viva en Torrecilla, pues el certificado de empadronamiento de uno de los hijos(creemos que lo es), que se aportó a instancias de esta parte, lo que puede acreditar es sólo eso y no que colabore o ayude al padre en las tareas agrarias, mucho más cuando trabaja a jornada completa en la Diputación de Segovia.

En definitiva, ante la ausencia de prueba de la condición de profesional de la agricultura y de cultivador personal por parte del demandante, debió desestimarse de plano la demanda.

La Sentencia recurrida considera que está acreditada tal condición por el hecho de que ha solicitado la PAC durante diversos años, aseveración con la que no podemos ser conformes, de acuerdo con la Jurisprudencia de la Sala que hemos dejamos referida y sin que tal ausencia probatoria quede subsanada por el hecho de ser jubilado el retrayente -lo que efectivamente no sería óbice para su ejercicio- ni por el hecho de que no sea propietario de más de 200 Hectáreas de secano, extremo sobre el que, por cierto, en contra de lo que expresa la Sentencia, no se practicó prueba de ninguna clase.

Por su parte, la parte actora y a su vez demandada de reconvención y apelada, contesta:

Ciertamente la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1980 establece que el derecho de retracto sólo podrá ser ejercitado por quienes tengan la condición de profesionales de la agricultura.

El artículo 18 del citado texto legal, define la figura de cultivador personal, como aquel que lleve la explotación por sí o con la ayuda de familiares que con el convivan, que será considerado, en todo caso como profesional de la agricultura. Mi representado encaja en esta definición de profesional de la agricultura. Como cultivador personal, sin que impida tan consideración, ni su edad, ni el hecho de que se encuentre jubilado (Sentencia del TS de 11 de Noviembre de 1996 ).

La prueba que obra en autos acredita el cumplimiento de este requisito. Con la demanda se aportaron como documental las declaraciones de la PAC de varios años, en las que constan la relación de parcelas catastrales por las que se solicita la ayuda de la Política Agraria Común, realizadas por los cultivadores, en las que constan las parcelas retraídas. A mayor abundamiento se aportó por el demandado como doc. Nº 13 certificado expedido por la Consejería de Agricultura y Ganadería en el que se hacen constar quien ha efectuado las distintas declaraciones de ayuda. Por otro no hay prueba que acredite su dedicación a otra actividad.

Mi representado debería acreditar la condición de profesional de la agricultura, probando que más del 50% de su renta procede de esta actividad, si no se tratara de un cultivador personal que labra las finas por si mismo.

Que mi representado, independientemente de su edad, labra las fincas como siempre, es un hecho reconocido por los propios demandantes, quienes previamente y ante el mismo Juzgado, interpusieron demanda de desahucio por precario, procedimiento que se siguió con el número 339/2008 , cuya sentencia se acompañó a nuestro escrito de demanda como documento nº 8, frente a él, por entender que cultivaba las fincas en precario, habiéndole requerido como cultivador su entrega, en las visitas que le ha efectuado la demandada Sra. María Virtudes .

SEGUNDO.- Desde las anteriores consideraciones, el recurso debe ser estimado; pues en absoluto justifica el actor, que los ingresos que obtiene, al menos en su 50% provengan de actividades agrarias o complementarias, ni que dedique más de la mitad de su tiempo a estas actividades. No importa que no se acrediten otras actividades, el retrayente es quien debe justificar y probar esas circunstancias y por ende es a quien perjudica su carencia.

Estimación, que obedece a que igualmente, pese a las afirmaciones del retrayente apelado, tampoco justifica que tenga la condición de cultivador personal. Pues aunque el artículo 16.2 LAR , indica que el cultivador personal será considerado en todo caso como profesional de la agricultura a los efectos de esta Ley; para alcanzar tal condición, se precisa conforme la párrafo primero de esa norma, que lleve la explotación por sí, o con la ayuda de familiares que con el conviven, sin utilizar asalariados más que circunstancialmente, por exigencias estacionales de la explotación agraria.

La sentencia de instancia, justifica esa condición en la solicitud de las ayudas de la PAC, durante varios años; pero tal circunstancia, ya ha sido declarada insuficiente por la jurisprudencia; así el Tribunal Supremo en sentencia de 13 de octubre de 2008 afirma que como el actor se limitó en la demanda, para acreditar su condición de profesional de la agricultura al hecho de haber presentado ciertas solicitudes de subvención y de saca de corcho en el año 1999 ante la Junta de Andalucía y a la presentación, sin razonamiento alguno, de una copia de la declaración de la renta correspondiente al año 1998, sin alegar ni haber justificado una ocupación efectiva y directa de la explotación como legalmente viene exigido, no puede considerarse acreditada la condición de profesional de la agricultura a efectos de ser titular del derecho de retracto.

Efectivamente, la jurisprudencia recuerda que la finalidad tuitiva de la Ley de 31 de diciembre de 1980 se dirige hacia la figura del agricultor profesional modesto, en su favor y en el de la economía social distributiva (SSTS 5-10-1989, 5-12-1986 y 20- 2-1992 ) y si bien no limita la condición de cultivador profesional la posible ayuda que pueda recibir de familiares y de asalariados, como tampoco la edad (ni la jubilación como acertadamente se recoge en sentencia) e impedimentos físicos, siempre se requiere que continúe al frente de la explotación y, por ello, responsabilizándose de la misma (titularidad, gestión, dirección y control); pero debe acreditarlo, no puede darse por supuesto.

Tanto más, cuando, en el caso de autos, se reconoce que no se abonan rentas desde 1987 o desde 1990; y además las ventas de las fincas que se pretende retraer, son en tres casos de diciembre de 2002 y en uno de septiembre de 2003 y los documentos que aporta el actor son relativos a diversas ayudas correspondientes a las campañas de 1994 a 1997; y curiosamente uno de 2003, que luego retomaremos. Ello conecta con la certificación de la Junta de Castilla y León, obrante al folio 148 de las actuaciones, donde se indica que consultada la base de datos de ayuda a "superficies" de la PAC, en una de las parcelas objeto de retracto ( NUM003 del polígono NUM004 ), el retrayente, parecía como titular en las campañas de 1993 a 1997, deja de serlo de 1998 a 2001, vuelve a serlo de 2002 a 2004 y de nuevo deja de serlo en las campañas 2005 y 2006; y en la otra parcela ( NUM008 del polígono NUM009 ) es titular en las campañas 1993 a 1994, deja de serlo de 1995 a 2001, vuelve a serlo de de 2002 a 2003 y de nuevo deja de serlo en las campañas 2004, 2005 y 2006. Nada justifica, el actor sobre este cambio de titularidades, la discontinuidad no favorece precisamente a quien precisa probar su dedicación personal a las fincas; y precisamente su titularidad durante 2002 y 2003, parece indicar un deseo de apariencia de titularidad, incompatible con su afirmación del desconocimiento de las ventas.

En todo caso, la jurisprudencia que reseñábamos, afirma la insuficiencia de la solicitud de ayudas de la PAC, para acreditar la condición de cultivador directo; al margen de que en esas titularidades diversas aparece quien debe ser su esposa, en atención a su domicilio y apellidos y quienes deben ser sus hijos, en atención a estos apellidos; pero también una SAT y sólo uno de los hijos aparece censado en el domicilio paterno, pero igualmente sin prueba sobre su actividad auxiliar o principal frente a la de su padre.

Pero lo fundamental es la acreditación de la ocupación efectiva y directa de la explotación por parte el retrayente como legalmente viene exigido, que en autos no se justifica, ni en las campañas precedentes a las enajenaciones de las parcelas, ni en las campañas 2002 y 2003, ni en las ulteriores. Sin que sea suficiente, como pretende el apelado, la existencia de un desahucio por precario en 2006 desestimado contra el retrayente, pues en las condiciones expuestas en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Segovia que lo deniega (folios 47, 48 y 49 de las actuaciones), ello meramente es indicio de un arrendamiento no resuelto; y en absoluto es equiparable la condición de arrendatario a la de cultivador personal; pues en ese caso, restaría sin aplicación el último párrafo del art. 93.2 LAR , y le sería reconocido el derecho de retraer a todo arrendatario, cultivador personal o no.

TERCERO. -Como segundo motivo, es alegado caducidad de la acción; y aunque efectivamente a partir de la contestación a la demandada reconvencional se infiere que tuvo conocimiento de las adquisiciones, al cambiar la domiciliación del Impuesto sobre Bienes Inmuebles que aparecía en la cuenta bancaria del actor, por actividad de una adquirentes, Dª María Virtudes , unido a que las adquisiciones obraban inscritas en el Registro de la Propiedad, podría igualmente deducirse tal conocimiento; pero dado que ha sido estimado el primer motivo que imposibilita la estimación del retracto formulado, no resulta necesario entrar en el detalle de estos extremos.

CUARTO.- El tercer motivo alude a incongruencia omisiva de la sentencia sobre:

a) Extemporaniedad de la consignación:

b) Improcedencia, del retracto en caso de permuta, cuando el objeto sea para agregar la finca a otra del permutante (92.2 LAR) , en este caso a un tercio proindiviso del que era ya titular; y

c) Conectado con el sustento jurídico de la anterior alegación, la consideración del comunero como colindante, por cuanto prevalece el retracto de colindantes en el caso de fincas de menos de hectárea (art. 94 LAR )

Aunque realmente extrañe, lo cierto es que rompiendo con nuestra tradición arrendaticia, la LAR de 1980, cuando en su tramitación parlamentaria, en el Senado se introdujo junto a la prioridad del retracto de colindantes, la del retracto de comuneros frente al arrendaticio rústico, al volver el proyecto al Congreso, tal modificación fue rechazada.

En cuanto, a la consignación; si bien su exigencia como requisito de admisión de la demanda, no resulta hoy vigente, las SSTC 144/2004 y 127/2008 , al denegar tal requisito, han introducido un elemento de duda, sobre la necesidad de consignar en el plazo de sesenta días; pues expresamente establecen que "la inferencia (de que la exigencia adicional del vigente art. 266.3 LEC , acerca de que la carga de consignar venga impuesta por ley o contrato, se colma con los arts. 1518 CC y 90.2 de la Ley 83/1980, de 31 de diciembre , de arrendamientos rústicos) se sustenta en una confusión entre, de un lado, la consignación o la constitución de caución como requisito procesal para la admisión a trámite de la demanda de retracto, al que se refiere el art. 266.3 de la vigente LEC y, de otro lado, el reembolso al comprador del precio de la venta y de los gastos derivados que impone el art. 1518 CC (y el art. 90.2 LAR ), no como requisito para la admisión a trámite de la demanda, sino como requisito sustantivo para el ejercicio del derecho de retracto, esto es, una vez obtenida sentencia estimatoria del mismo. Por tanto, no es posible sustentar la inadmisión de la demanda en el art. 266.3 LEC pues, como resulta del tenor literal del precepto, se condiciona la consignación a que se exija por ley o contrato, supuestos que no se dan en este caso".

Es cierto que la ratio decidenci de dicha doctrina afecta a la consignación como causa de inadmisión procesal, que no como causa o requisito de estimación, que el Tribunal Constitucional, pospone a un momento ulterior sin excesiva argumentación, obviando la existencia del plazo previsto en la norma; de forma que los tribunales siguen exigiendo la consignación en el plazo de 60 días, como exigencia derivada del ejercicio de adquisición, sometido expresamente a ese plazo en el artículo 88 LAR : El arrendatario tendrá un plazo de sesenta días hábiles desde que hubiere recibido la notificación para ejercitar su derecho de adquirir la finca en el mismo precio y condiciones, notificándolo así al enajenante también de modo fehaciente. En defecto de notificación del arrendador el arrendatario tendrá derecho de retracto durante sesenta días hábiles a partir de la fecha en que, por cualquier medio, haya tenido conocimiento de la transmisión. Extraño ejercicio de adquisición, el que no supone abono del precio o en su defecto consignación.

En todo caso, con los matices expuestos y dada la finalidad que la jurisprudencia otorga a este requisito, de prueba de la solvencia del retrayente, dado que en autos, ha mediado consignación, aunque hay sido fuera de plazo, antes del pronunciamiento de la sentencia de instancia, desde ese disfavor jurisprudencial como requisito obstativo, no debiera integrar causa de desestimación,

QUINTO.- También recurre esta misma parte, la desestimación de la reconvención. Alega en primer lugar extinción por expiración del plazo en 1969. Motivo que necesariamente debe ser desestimado.

Al margen de la normativa del Decreto de 29 de abril de 1959 y la necesidad allí establecida (artículo 10.4 ) de que el arrendatario notificara al arrendador con un año de antelación, su voluntad de continuar en el arriendo, que aquí no se ha acreditado, lo cierto es que el propio recurrente admite y reconoce cuando menos que ha recibido rentas hasta 1981, lo que conlleva la persistencia del contrato de arrendamiento con la entrada en vigor de la Ley de 31 de diciembre de 1980 y al margen de su naturaleza o no de arrendamiento protegido o de las especialidades temporales reguladas en su Disposición Transitoria, ello supone que a partir de una concreta fecha más próxima o más lejana, en todo caso a la fecha de las enajenaciones analizadas, el contrato temporada tras temporada y por ende en la fecha de las transmisiones que motivan el retracto formulado, continuaba vigente por operatividad de la táctica reconducción,

Por último (pues en el recurso de apelación, no se invoca el impago de rentas), se afirma la existencia de subrogación ilegal como causa de resolución arrendaticia prevista en el artículo 75.4º LAR de 1980 , al haberse cedido alguna de las parcelas a la SAT GOHERSA, durante el ejercicio de 2001, sin haber mediado la preceptiva notificación fehaciente al arrendador.

La recurrente aporta certificación de la Junta que así lo acredita y además documental de sus integrantes, que determina la inexistencia de vínculo familiar alguno con el actor retrayente; así como que si bien el objeto social de la referida SAT es la explotación agropecuaria, se informa como actividad la "promoción inmobiliaria a pequeña escala".

Aún cuando existen resoluciones de las Audiencias que resuelven la cuestión de diverso modo, ya existe pronunciamiento del Tribunal Supremo que en supuesto similar en STS de 17 de junio de 2004 , en su fundamento cuarto, concluye la existencia de cesión, incluso cuando se realiza en favor de un familiar, tanto más de un extraño:

En el motivo primero de recurso, (como todos, por la vía del art. 1692-4º L.E.C .) se aduce la infracción de Ley que la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos hace de la aplicación indebida del art. 75,4º L.A.R ., que toma como base para la resolución del contrato de arrendamiento de fincas rústicas el considerar como una cesión del contrato a favor de doña Asunción por parte de su hijo, don Marcelino , el simple hecho de que en el año 1995 en las declaraciones efectuadas a la Junta de Castilla y León sobre el P.A.C. figuren como solicitantes de la subvención de ayudas ambas personas, cuando se trata de madre e hijo que ambos forman una sola explotación familiar y, que pese a ser actualmente pensionista sigue cooperando con su hijo en las labores agrícolas que comenzó desde joven, por lo que, no ha perdido su condición de cultivador personal como así lo establece la jurisprudencia de la Sala. Además al tratarse de una mera formalidad administrativa con objeto de percibir una subvención de la Administración, en ningún caso se puede considerar ni como subarriendo ni como cesión lo que da lugar a la aplicación indebida del art. 75, causa 4ª de la Ley de Arrendamientos , pues, el hecho de la simple solicitud de la subvención de ayuda del P.A.C. sobre determinada finca, como recoge la Ley se trataría de un aprovechamiento secundario sobre tal finca, permitido de forma expresa por la Ley y que, incluso no necesita del consentimiento de la propiedad, como así lo establece el art. 71 letra c) ni es causa de resolución del contrato de arrendamiento como lo recoge el art. 72 L.A.R ., pues, tal circunstancia cae fuera de toda causa que pueda dar lugar a la resolución del contrato de arrendamiento.

El Motivo no se acepta, porque, la Sala con acierto califica de cesión del arrendamiento la conducta de la codemandada en relación con su hijo, el también codemandado y recurrente, según se especifica en el F.J. 2º, en conformidad con el "factum" transcrito.

Tanto más en el caso de autos, donde a la falta de prueba de dedicación directa, une la alteración de titularidades en cada ejercicio, lo que determina que no se trata precisamente de una asunción unilateral por parte de la SAT, sino asumida por el actor en su estrategia de las sucesivas cesiones, donde asimismo existen cesiones de la ayuda de la PAC a su esposa con anterioridad a los años 2002 y 2003; y a favor de sus hijos a partir de 2005, en el caso de Inmaculada, no conviviente.

Luego el motivo debe ser estimado.

SEXTO.- En materia de costas, rigen los artículos 394 y 398 LEC , lo que supone que las de instancia han de imponerse al retrayente las de la demanda inicial y también las de la reconvención y restan sin imposición expresa las originadas en esta alzada.

Fallo

Con estimación del recurso formulado por la demanda inicial y a su vez actora reconvencional, formulado contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Isntancia de Sepúlveda el pasado 31 de julio de 2008 , en su juicio ordinario 571/2006, debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su virtud, dictamos la siguiente:

Con desestimación de la demanda formulada por la representación procesal de D: Íñigo contra Dª María Virtudes y D. Victorio debemos declarar y declaramos no haber lugar al derecho de retracto formulado; con expresa imposición de las costas originadas en primera instancia a la parte actora.

Con estimación de la demanda reconvencional formulada por la representación procesal de Dª María Virtudes y D. Victorio contra D. Íñigo , debemos declarar y declaramos resuelto el contrato de arrendamiento que ligaba a las partes por subrogación ilegal concurrente en el momento de las transmisiones; con expresa imposición de las costas originadas en primera instancia a la demandada reconvencional.

Ello, sin expreso pronunciamiento sobre las costas causadas en esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Andrés Palomo del Arco, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.