Sentencia Civil Nº 87/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 145/2009 de 11 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Decimotercera

ROLLO Nº 145/2009-B

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 291/2006

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 GAVÀ

S E N T E N C I A Nº 87

Ilmos. Sres.

D. JOAN BAUTISTA CREMADES MORANT

Dª. Mª DELS ÀNGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

D. JAUME RODÉS FERRÀNDEZ

En la ciudad de Barcelona, a once de febrero de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 291/2006 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 6 Gavà, a instancia de ONE PALOM S.L., contra IGIPT SPAIN ONE SL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte apelante contra la Sentencia dictada en los mismos el día 27 de agosto de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que en relación a la DEMANDA INTERPUESTA por el procurador de los Tribunales D. Francisco Molina García, en nombre y representación de ONE PALOM,S.L., debo: I.- Declarar y declaro a) Que el contrato de arrendamiento el local Características de los trabajos amistosos, benévolos o de buena vecindad y Terraza de 1 de septiembre de 2003 es un contrato complejo excluido de la Ley de Arrendamientos urbanos y sometido a las normas del CC. b) La obligación contractual de la entidad IGIPT SPAIN ONE de diseñar las campañas publicitarias y de marketing del centro comercial y que no ha incumplido tal obligación. II. Desestimar y Desestimo íntegramente las pretensiones económicas de la actora tanto respecto a la indemnización por daños y perjuicios y al pago de la cláusula penal. III .- Condenar y Condeno a la actora al pago de las costas del proceso. Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda reconvencional interpuesta por el procurador de los Tribunales D. Faustino Igualador Pérez en nombre y representación de IGIPT SPAIN ONE, S.L., debo: I.- Declarar resueltos los contratos de arrendamientos de los locales Características de los trabajos amistosos, benévolos o de buena vecindad y Terraza y A 50 del centro comercial l'Anac Blau suscritos en fecha 1 de septiembre de 2003 y 22 de febrero de 2005, respectivamente. II. Condenar y Condeno a la entidad ONE PALOM a pagar a la entidad IGIPT SPAIN ONE los siguen: a) la cantidad de SEISCIENTOS VEINTIOCHO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y OCHO EUROS Y TRECE CÉNTIMOS (628.268,13,13 euros) en concepto de rentas y cantidades asimiladas devengadas e impagadas. b) Las cantidades que se hubieran devengado y se devenguen desde la fecha del juicio (4 de junio de 2008) y mientras dure la tramitación del presente proceso (sentencia firme) en concepto de renta y cantidades asimiladas de los locales objeto de acción (Características de los trabajos amistosos, benévolos o de buena vecindad y Terraza y A 50). III. Condenar y Condeno a la demandada reconvencional al pago de las costas del proceso.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte apelante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 9 de febrero de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. JAUME RODÉS FERRÀNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de primera instancia apela la ONE PALOM, S.L. (ONE) alegando, en síntesis: 1) error en la valoración de la prueba en lo que atañe a las obligaciones de la mercantil IGIPT SPAIN ONE, S.L. (IGIPT) respecto al diseño, comercialización, publicidad y promoción, limpieza y conservación de los elementos comunes del centro comercial L'Ànec Blau. 2) compensación de créditos. 3) exceptio non rite adimpleti contractus. 4) vulneración del art. 394.1 y 2 LEC por la imposición de las costas sin haber sido rechazadas todas sus pretensiones y, por todo ello, interesa que se condene a IGIPT: a) al cumplimiento de sus obligaciones; b) al pago de una indemnización por daños y perjuicios y de una cláusula penal; c) pagar la suma de 368.918,34 euros producto de la compensación aplicada entre las cantidades reclamadas de contrario en relación con la indemnización de daños y perjuicios y penalización a su favor. Con lo cual y en suma se reproducen las pretensiones de la demanda, salvo en lo que más adelante se dirá. La parte apelada se opone al recurso.

Como antecedentes se consignan que la recurrente tiene arrendados a IGIPT dos locales de negocio en el Centro comercial L'Ànec Blau (en adelante Centro) y que, la apelada reconvino instando la resolución de los dos contratos de arrendamiento suscritos con ONE por el impago de las rentas pactadas así como de otras cantidades asimiladas (por gastos comunes y privativos) así como por la no entrega del aval bancario (causas de resolución contractual) y el pago de las cantidades adeudadas por ONE por los referidos conceptos; peticiones que fueron estimadas por el Juez a quo.

SEGUNDO.- Como cuestión previa, tal como señala la apelada, es de significar que la petición de compensación es cuestión ex novo y la jurisprudencia es constante en señalar que la especial naturaleza del recurso no permite plantear cuestiones nuevas no suscitadas en los escritos fundamentales del proceso, dado que supondría indefensión para la parte recurrida al ir contra el principio de contradicción no cabiendo la posibilidad de resolver cuestiones distintas a las planteadas en primera instancia (STS 02/02/2000, AP Málaga 18/01/2006, JUR 145063 , entre otras) razón por la cual no pueden ser objeto de análisis en esta instancia, a diferencia de las demás pretensiones que, en definitiva, son las solicitadas en la demanda.

Asimismo, y dicho sea de paso, conviene indicar que si bien el Juez de instancia declaró que el contrato de arrendamiento el local Características de los trabajos amistosos, benévolos o de buena vecindad y Terraza de 1 de septiembre de 2003 son contratos complejos excluidos de la Ley de Arrendamientos Urbanos y sometidos a las normas del Código Civil, del examen practicado se estima, sobre la base interpretativa del contrato y, en especial, de las estipulaciones 9ª y 11ª, el sometimiento de aquéllos a la citada Ley, sin que por ello se vea afectado el fallo de la sentencia apelada, cuyo pronunciamiento no ha sido objeto de impugnación, habiendo quedado fuera del ámbito de conocimiento (art. 207 LEC ).

TERCERO.- Expuesto cuanto antecede y tras la revisión de lo actuado en la primera instancia sobre el material probatorio aportado, ya se anticipa que el recurso no puede prosperar por los propios fundamentos y razonamientos de la sentencia de instancia, en la que no se aprecia error alguno en lo atinente a la valoración de la prueba practicada, al no considerarse que exista inexactitud o manifiesto error en su apreciación ni que su relato fáctico adolezca de imprecisión o incongruencia alguna. Así pues, de la prueba practicada se concluye que:

1)Las partes litigantes vienen vinculadas en virtud dos contratos de arrendamiento, respecto de los que la apelante discutía su naturaleza jurídica; cuestión resuelta a la que se anteriormente se ha hecho referencia.

2)En cuanto a que IGIPT cumpla con sus obligaciones contractuales, esto es, con el diseño de un centro equilibrado, con señalización correcta, publicidad y promoción, subsanación y reparación de las deficiencias de las zonas comunes del centro, por las que pide una indemnización de daños y perjuicios al amparo del artículo 1124 Cc , es de señalar que la prueba practicada no evidencia, en contra de lo sostenido por la recurrente, que el Centro no haya sido promocionado, pese al informe pericial y a la deposición de su autor en el juicio, conforme a lo que se dirá en los apartados siguientes.

3)El peritaje anunciado en el escrito rector de demanda cuya misión inicial era cuantificar la indemnización por los supuestos daños y perjuicios generados por IGIPT en la explotación del negocio de ONE, resultó ser al final un peritaje - exclusivamente - sobre marketing (difiriendo de su objeto y finalidad inicial), siendo su contenido inconcluyente a los fines pretendidos, especialmente en cuanto a los datos económico/contables, cuando el perito manifestó de modo taxativo que "no había analizado las cuentas ni las pérdidas de ONE, porque no era su trabajo, ni era perito contable".

4)El perito aclaró, entre otras cosas, que: a) en principio la terraza (espacio en el que se ubica el negocio de la demandante) "no era un lugar malo para un negocio de las características de la actora" (One Palom, S.L. "Cómico, cómico") restaurante con espectáculo, al que se puede acceder directamente desde la calle por unas escaleras de cemento; b) el perfil de la gente a la que está destinado el local es el que hace celebraciones, cumpleaños, bautizos, fiestas de cualquier tipo, comuniones, despedidas de soltero, a grupos de personas jóvenes y de mediana edad que van a celebrar algo y que quiere algo diferente a una cena y a eventos en general; y c) la persona que pretenda instalar un negocio debería de haber hecho un estudio de viabilidad.

5)La comercialización, publicidad y promoción del Centro consta documentada: a) en el Plan de marketing aportado por IGIPT (relativo a la afluencia de público, competencia de otros centros, estrategia y plan de acción del Centro) con el que se puede o no estar de acuerdo, lo que no lo invalida ni excluye su efectiva existencia; b) el Informe de marketing del primer semestre de 2006; c) el Informe de gestión del primer trimestre de 2006.

6)El testigo Sr. Héctor , comerciante arrendatario de un local de negocios, vino a expresar su satisfacción al no haber tendido problemas con el Centro, yéndole bien en su actividad; a diferencia de lo expresado por el Sr. Pedro .

7)La exceptio non rite adimpleti contractus, invocada por la actora al amparo de la interpretación de la estipulación 4ª y la 10 ª de los contratos de arrendamiento, requiere para que el incumplimiento de uno de los contratantes habilite al otro para suspender el cumplimiento de las obligaciones que le incumben, que el incumplimiento sea esencial, y afectar a la finalidad perseguida por las partes al perfeccionar el contrato, lo que no resulta acreditado en los términos por aquélla postulados, puesto que - por un lado - por lo que se refiere a limpieza y conservación de los elementos comunes las declaraciones testificales no resultaron inequívocamente coincidentes; y - por otro lado - aún tomando en consideración el informe pericial, que objetivamente no se corresponde con el anunciado en la demanda, tampoco se alcanza la convicción del incumplimiento de las obligaciones de la demandada - que según la actora resultarían oponibles - relativas al diseño (efectuado desde el principio por el socio inversor Superco) habida cuenta que el legal representante de ONE fue uno de los socios promotores del Centro y pudo, dentro de la oferta que había, escoger la ubicación de su local para la implantación de su negocio de restaurante espectáculo.

8)La no concurrencia, en virtud de los numerales precedentes, de los presupuestos para entender de aplicación la normativa atinente a la indemnización de los daños y perjuicios interesados por la actora, en el bien entendido de que no todo incumplimiento comporta de modo automático la obligación de resarcir. En efecto, conforme al artículo 1101 Cc quedan sujetos a indemnización los que en el cumplimiento incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas, siendo imprescindible probar la existencia de los daños y perjuicios cuya indemnización se reclama, siendo que, excepcionalmente cabe considerarlos inherentes al incumplimientos como daños in re ipsa. A tal efecto, no se estima acreditada la existencia de responsabilidad por culpa contractual de IGIPT al no constar efectivamente demostrado incumplimiento grave de sus obligaciones ni la relación de causa-efecto entre los invocados incumplimientos y el pretendido daño. Finalmente, y como se ha indicado en el punto 3 anterior, la indemnización interesada no se estima refrendada por la pericial practicada.

9)La condena solicitada por la actora como cláusula penal se basa en la estipulación 15.3 del contrato que está claramente prevista para el caso de: 1) retraso por parte del arrendatario en la apertura del local; 2) cierre o no apertura del local (con posterioridad a su inauguración); 3) incumplimiento del Reglamento del Régimen Interior; 4) incumplimiento del destino pactado. Supuestos que no pueden ser extrapolados ni aplicados de modo análogo ni a la inversa o viceversa respecto de los eventos explícitamente previstos en dicho pacto. Las cláusulas penales, conforme a constante jurisprudencia, han de ser interpretadas de forma restrictiva, pudiendo ser moderadas por los tribunales. En este caso la cláusula penal se interpreta fuera de toda ortodoxia, contraviniendo el principio jurisprudencial de su interpretación restrictiva.

10)La relación arrendaticia de las partes deriva de los dos contratos de arrendamiento formalizados en su día por la actora con la mercantil Grup Comerciants Castelldefels, S.A. propietaria inicial del Centro, adquirido posteriormente por IGIPT, subrogándose ésta en las obligaciones y derechos de aquélla:

a) Del contrato de arrendamiento suscrito el 01/09/2003 se desprende que la actora es arrendataria del local Características de los trabajos amistosos, benévolos o de buena vecindad y Terraza, con una duración de diez años computados desde la fecha de la inauguración del Centro, con una renta anual de 111.949,08 euros, la cual debía pagarse por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, la renta se devengaría desde el 01/10/2005 día de la apertura del local destinado a restaurante y espectáculo (f. 305 a 330).

b) Del contrato de arrendamiento suscrito el 22/02/2005 se desprende que la actora es arrendataria del local nº 50 con una duración de diez años computados desde la fecha de la inauguración del Centro, con una renta anual de 26.288,52 euros, la cual debía pagarse por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, la renta se devengaría desde el día de la apertura del local destinado al Servicio de Organización de Eventos, regalos de empresa y punto de venta de entradas del espectáculo del local Características de los trabajos amistosos, benévolos o de buena vecindad y Terraza (f. 964 a 978).

11)La actora reconoció no haber satisfecho las rentas ni las demás cantidades por gastos reclamadas por IGIPT incluso antes de la interposición de la demanda, constituyendo el impago de las rentas convenidas y de las cantidades asimiladas (por gastos comunes y privativos)causa de resolución contractual.

12)Las cantidades asimiladas se corresponden, por un lado, a los gastos, cargas expensas o cuotas que correspondan al local en el marco de la utilización general del Centro y, en especial, de los derivados del uso, funcionamiento, conservación, reparación y reposición de las instalaciones, servicios, dependencias y superficies de uso general, de la promoción y publicidad del Centro y de la gestión del mismo. Siendo ello así, cabe deducir que es IGIPT quien viene sufragando íntegramente las citadas cantidades por cuenta de ONE que al no pagarlas ésta inobservando lo pactado en la cláusula 10.5 conforme a la cual el arrendatario deberá contribuir, en función del coeficiente de participación, en los gastos de promoción y publicidad del Centro; obligación de pago que ha de considerarse trascendente para el normal funcionamiento del Centro.

13)ONE no entregó el aval bancario al que se había obligado, siendo también tal incumplimiento causa de resolución contractual (cláusula 18, relativo a las garantías f. 327 y f. 976 y vuelto).

14)La arrendadora puso a disposición y cedió el uso pacífico de los locales arrendados a ONE.

15)La actora goza del uso y disfrute de los locales arrendados con el uso pactado (restaurante y espectáculo y Servicio de Organización de Eventos, regalos de empresa y punto de venta de entradas del espectáculo del local Características de los trabajos amistosos, benévolos o de buena vecindad y Terraza).

CUARTO.- Sobre las anteriores premisas no cabe acoger la argumentación de la apelante consistente, en suma, de que el motivo del impago de las rentas y demás cantidades es consecuencia del previo incumplimiento por de IGIPT lo que - según ONE - le generó las pérdidas dinerarias que le impiden hacer frente al abono de aquéllas, tal como ha quedado expuesto.

Asimismo, cabe añadir - conforme a lo actuado - que ONE conocía desde el primer momento la distribución (diseño) de los sectores de las actividades en cada planta del Centro proyectado por la entidad Superco (que atribuye a la actora), decidió invertir, eligió la ubicación del local y optó por instalar su restaurante espectáculo [asumiendo, como es obvio, el riesgo que comporta la apertura de un negocio de tales características y la contingencia de la posible ausencia de aceptación por el público del producto ofrecido y/o su destino a un segmento determinado de clientela], concertó el contrato de arrendamiento con la empresa propietaria inicial (Grup Comerciants Castelldefels, S.L.), pactó el importe de las rentas y se comprometió al pago de las mismas (aunque ahora denuncia como excesivas, sosteniendo la aplicación de una renta variable con fórmula distinta a la convenida) y de las cantidades asimiladas (pactadas en las cláusulas 3, 4 y 14) así como a la entrega de un aval (cláusulas 8 y 14) obligaciones estas últimas que ONE no ha cumplido, incurriendo por ello en los presupuestos que facultan a la arrendadora a: 1) resolver los contratos de arrendamiento conforme a lo establecido en el art. 27 LAU , aplicable a los locales de negocio por remisión del art. 35 de la misma Ley ; 2) reclamar las rentas vencidas e impagadas y de las cantidades asimiladas pactadas; y 3) las que se vayan devengando durante la tramitación del procedimiento (recuperación de la posesión).

QUINTO.- En este contexto, resulta impropia la pretensión de indemnización por daños y perjuicios solicitada al igual que la aplicación, a contrario sensu, de la cláusula 15 cuya finalidad es enteramente distinta a la reivindicada por la recurrente.

SEXTO.- De acuerdo con el artículo 398,1 , en relación con el artículo 394,1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria de la apelación, procede imponer las costas del recurso a la parte apelante.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la demandante ONE PALOM, S.L., se confirma la Sentencia de 27 de agosto de 2008 dictada en los autos nº 291/06 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Gavà , con imposición a la parte apelante de las costas de la apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.