Sentencia Civil Nº 87/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 12/2014 de 13 de Marzo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Modesto Fernández del Viso Blanco

Magistradas:

Dª. Macarena González Delgado

Dª. María del Carmen Padilla Márquez

En Santa Cruz de Tenerife, a 13 de marzo de 2014.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº. 1.253/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº. 6 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos por Dª. Trinidad , representado por la Procuradora Dª. Elena Rodríguez de Azero Machado, y asistido por la Letrada Dª. Silvia Negrín Sacramento, contra D. Juan Manuel , representado por la Procuradora Dª. Irma Amaya Correa, y asistido por la Letrado Dª. Pilar Rosa Felipe Martínez; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY la presente sentencia, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª. María del Carmen Serrano Moreno, dictó sentencia el dos de septiembre de dos mil trece , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO:' Estimando la demanda presentada, declaro extinguida la copropiedad existente entre doña Trinidad contra don Juan Manuel sobre el inmueble descrita en el antecedente primero de esta resolución, procediendo a la venta de la finca en pública subasta con admisión de licitadores extraños, para repartir el precio entre las dos en proporción a sus distintas cuotas, previa la cancelación del crédito hipotecario que pesa sobre la misma. No hay condena en costas.' Sentencia que fue rectificada por Auto de fecha veinte de diciembre de dos mil trece, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente 'SE RECTIFICA la sentencia de fecha 2/09/13 en el sentido de antecedente de hecho segundo'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición la parte contraria, y remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de diez días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo; personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Dª. Irma Amaya Correa, bajo la dirección de la Letrada Dª. Pilar Rosa Felipe Martínez, la parte apelada se personó por medio de la Procuradora Dª. Elena Rodríguez de Azero Machado, bajo la dirección de la Letrada Dª. Silvia Negrín Sacramento. Mediante Auto de fecha 21 de enero de 2014 se deniega la admisión de la prueba y vista propuesta por la representación de la parte apelante; señalándose para votación y fallo el día doce de marzo del corriente año.

Ha sido Ponente la Ilma Sra Dª. María del Carmen Padilla Márquez Magistrada de esta Sala

Fundamentos

PRIMERO.- Se ejerce por la actora en su demanda, conforme al encabezamiento y al suplico, acción de división de la cosa común, y concretamente, respecto de un bien inmueble del que proindiviso con el demandado le pertenece la veintisiete treintava (27/30) parte del dominio y una treintava(1/30) parte del usufructo, correspondiéndole al demandado dos treintavas(2/30) partes del dominio y una treintava (1/30) parte en nuda propiedad. No obstante, estando gravado el inmueble con una hipoteca, en garantía de un préstamo suscrito en su día por los litigantes, pretende la liquidación del patrimonio de forma que, al formalizarse la división del bien común, se repartan las cargas. El demandado se opone a la acción, alegando, en primer lugar, el defecto en el modo de proponer la demanda, habida cuenta el interés de la entidad prestamista, y, tras hacer expresa reserva sobre los derechos de crédito que pudiera tener derivados de la construcción de las viviendas que se ubican en la finca, mantiene que no es cierto que la deuda, que frente a la entidad prestamista es solidaria, pueda ser aplicada por mitad entre los litigantes por cuanto ello determinaría un enriquecimiento injusto de la actora.

En la audiencia previa, tras desestimarse las excepciones formales formuladas, la demandada mantuvo la posibilidad de la división del bien aceptando parcialmente algunas de las opciones formuladas por la actora, oponiéndose a ello la demandante, y sin que se aceptara tal modificación de la contestación por la juzgadora a quo.

La sentencia declara indivisible el bien, y acuerda su venta en pública subasta, debiendo aplicarse a cada litigante en proporción a su parte el beneficio de la venta una vez abonado el crédito hipotecario.

Recurre el demandado quien alega la divisibilidad de la cosa común con reparto proporcional a la participación de cada uno de los derechos y deudas. La actora se opone al recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Examinadas nuevamente las actuaciones procede la revocación parcial de la sentencia, en el sentido de no formular expresa condena en costas, al deber apreciarse que la sentencia no estima ni desestima en su integridad las pretensiones de ninguna de las partes.

TERCERO.- Ejercida acción de división de cosa común, conforme a muy reiterada jurisprudencia, salvo el supuesto previsto en la ley que en el caso de autos no concurre, debe procederse a la admisión de la misma. El artículo 400 CC -dice la STS 27 de febrero 2012 - ' recoge la vieja regla romana de acuerdo con la que nadie está obligado a permanecer en la división. El derecho a obtener la división de la cosa que se ostenta en copropiedad no tiene otra excepción en el art. 400 CC que el pacto entre los condóminos y aun así, con las limitaciones que el propio artículo establece. Cada comunero puede salir de la comunidad, y el Código Civil permite imponer a los demás la división, porque el régimen de comunidad tiene una naturaleza transitoria e incidental. Y por ello la acción es imprescriptible e irrenunciable'. ( Sentencia del Tribunal Supremo núm. 5/2013 de 5 febrero )

En cuanto a la forma de llevar a cabo la división, depende, en primer lugar, de la voluntad de las partes, quienes pueden formalizar los pactos que consideren necesarios a sus intereses siempre que no contravengan la ley ni las buenas costumbres, y, en segundo lugar, de la divisibilidad de la cosa, si es indivisible, se procede a su venta en pública subasta, si es divisible, se accede a la división de la misma conforme a lo que quede acreditado en las actuaciones.

Sentado lo anterior, la liquidación debe realizarse conforme, obviamente, a la participación que cada copropietario tenga en el bien. Y éste, es realmente, el punto controvertido en la presente litis, por cuanto la actora, en definitiva, pretende que computándosele al demandado la deuda hipotecaria, se alteren las participaciones y se le adjudique a ella un mayor derecho del que efectivamente le corresponde en la cosa.

Pese a que la sentencia dice estimar la demanda, a tal pretensión no se ha dado lugar, pues la sentencia se limita a mantener la indivisibilidad de la cosa, a acordar que se proceda a su venta en pública subasta y a que se reparta el precio que se obtenga, tras el pago de la deuda hipotecaria (petición que tampoco se formula por la actora), entre las partes conforme a su participación en el bien, sin que, en ningún momento se determine ni aprecie que la deuda hipotecaria deba computarse entre las partes al 50%, lo que, en definitiva , determina al estimación de la oposición formulada por el demandado. Debiendo, por ello, estimarse que queda al margen del proceso la liquidación de la deuda, préstamo hipotecario, entre las partes, al igual que queda fuera del mismo las acciones derivadas de los gastos realizados en la cosa común, o los derechos privativos de uno de los condóminos tenga frente a la comunidad.

Tal pronunciamiento debe mantenerse, pues partiendo, como queda dicho que, de que el derecho a la división de la cosa común debe ser acogido una vez que lo solicite un copropietario, tal división de la cosa, que no afecta al derecho real de hipoteca ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2012 (ROJ: STS 1318/2012 ) la división de la cosa común no perjudica al tercero, quien según lo que dispone el Art. 405 CC , 'conservará los derechos de hipoteca [...]' y otros derechos reales que la graven. Este es el sentido del Art. 405 CC , así como el del Art. 670.5 LEC , que impone al adjudicatario la subsistencia de las cargas o gravámenes anteriores, subrogándose en la responsabilidad que de ellos se deriva, no en la deuda que origina semejante responsabilidad. No se infringe, por tanto, el Art. 1205 CC , que regula la novación por cambio del deudor de una obligación, puesto que en el supuesto actual, solo cambia el responsable en tanto que como adquirente del bien sujeto a una hipoteca, debe soportar la ejecución por las deudas impagadas, pero no se convierte en deudor ni se subroga en esta posición, al contrario de lo que insinúa el recurrente. A tal efecto conviene recordar lo que establece el Art. 123 LH , cuando después de admitir que el acreedor hipotecario y el deudor garantizado con hipoteca pueden pactar la distribución de la deuda en los casos de división de la finca hipotecada, a falta de pacto, 'podrá repetir el acreedor por la totalidad de la suma asegurada contra cualquiera de las nuevas fincas en las que se haya dividido la primera o contra todas a la vez'. El adquirente por tanto, resultará afectado por la hipoteca en tanto que responsable por su cualidad de titular de los bienes adquiridos en subasta, aunque no se produzca una novación porque el deudor se mantiene. En definitiva y como resumen, debe recordarse que lo que cambiaría en la adjudicación a un tercero es el titular de la garantía, no el de la deuda.), ya que esta se mantiene bien sobre la finca si se enajena a un tercero o se adjudica a un condómino, o sobre todas las fincas que surjan tras la división, no necesariamente afecta ni incide en las obligaciones entre las partes derivadas del mantenimiento de la cosa, liquidación de la comunidad que no ha sido expresamente pedida, y a la que no puede llegarse, en base a la presunción de la igualdad de las participaciones en las deudas, por cuanto si las mismas derivan, al parecer, de las deudas del causante, cuya partición, tras la liquidación de los gananciales, generó la copropiedad, y las mismas se repartieron al igual que los bienes, la actora que al presente procedimiento viene como titular de la participaciones que correspondieron a su madre y sus hermanos a excepción del demandado, ostenta en la deuda la misma participación ( 27/30 dominio y 1/30 en nuda propiedad) que en el bien. Tal dato por demás lo reconoce la propia actora quien mantiene que el actual préstamo con garantía hipotecaria se pidió por los dos para cancelar otra deuda con garantía hipotecaria que gravaba la finca, y si bien añade que para otros pagos del demandado, esto no hace sino imposibilitar más un pronunciamiento liquidatorio, pues no se consignan ni determinan los hechos base de tal pretensión, siendo también relevante a tales efectos, el hecho también reconocido por la actora de que fue el demandado quien vino abonando el préstamo garantizado con la hipoteca que grava el inmueble que se divide.

Debiendo también mantenerse que no cabe la alteración, como de forma implícita se deriva de los pedimentos de la demanda, de las cuotas de partición debidamente acreditadas, Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2002 (ROJ: STS 6614/2002 ) no hay precepto legal alguno en la regulación de la comunidad de bienes que permita a la autoridad judicial la alteración de las cuotas de los copartícipes a la hora de la división mediante la venta de la finca. Por tanto, el reparto del precio que se obtenga ha de obedecer necesariamente a aquellas cuotas. La sentencia recurrida, partiendo del hecho probado de que el actor ha ejecutado obras de mejora y transformación de la finca común, y que ello ha incrementado notablemente su valor según el informe pericial, otorga 2/3 del precio al mismo 1/3 al demandado, además de reintegrar al primero de los gastos que realizó. Aparte de que los efectos de la aplicación de la equidad para llegar a esta solución no parecen razonables, no se ve ningún apoyo legal que legitime su llamada para fallar conforme a ella, y no con las reglas legales sobre el pago de gastos en la comunidad ( arts. 395 y 397 Cód. civ .). Tal como se recoge en la Sentencia de la Sección 4ª de esta Audiencia del 08 de enero de 2009 ( ROJ: SAP TF 97/2009 ) el problema se suscita porque la apelante insiste en que fue ella sola quien ha venido amortizando las cuotas del préstamo hipotecario, lo que conduciría a una proporción distinta en las cuotas que corresponden en la copropiedad que, en principio, deben presumirse iguales ( art. 393 del Código Civil -CC -). En este caso, esa presunción viene corroborada por las manifestaciones de las partes en la escritura, pues adquirieron por mitad, y lo que en realidad plantea el recurso es si el pago de las cuotas del préstamo hipotecario por una de las partes puede alterar la cuota de la participación en la que se adquirió el bien. Sobre esta cuestión se ha señalado en la denominada jurisprudencia de las Audiencias Provinciales (sentencia de la Audiencia Provincial de valencia de 17 de julio de 2007) que «no puede la parte apelante pretender la modificación de la forma en que mediante escritura pública se adquirió la vivienda, al amparo del pago de los préstamos que gravaban la misma, ya que una cosa es la adquisición por partes iguales y otra muy distinta, que nada tiene que ver con dicha proporción o forma de adquirir, el pago de los préstamos solicitados para el pago de la vivienda, sin que pueda concatenarse una y otra cosa.»

CUARTO.- Sobre tal base, atendiendo al contenido de la sentencia, lo cierto es que la actora no formula recurso, aquietándose a la sentencia y el demandado no puede recurrir instando una pretensión que no formuló. Debe por tanto mantenerse imprejuzgado la liquidación entre las partes de las deudas comunes, pues ciertamente ni se ejercitó directamente tal acción, ni sobre la misma ha recaído pronunciamiento alguno.

QUINTO.- En cuanto a la divisibilidad de la cosa, hay que partir de que tal cualidad depende de las participaciones de las partes, y si bien en el presente caso, la cosa, por su propia naturaleza, es divisible, no consta que lo sea en función de lo que corresponde a cada parte, lo que determina la necesidad de apreciar su indivisibilidad, procediéndose a la venta del inmueble en pública subasta con intervención de licitadores extraños, todo ello, siempre, sin perjuicio de que las partes llegaren a un efectivo acuerdo sobre un reparto o adjudicación del total o de parte del inmueble, acuerdo que de existir, tal como pretende el recurrente, hubiera evitado el presente litigio. En tal sentido la Sentencia del Tribunal Supremo nº núm. 744/2006 de 7 julio Hay que recordar que el artículo 404 dispone que si la cosa es indivisible y las partes no están conformes en que se adjudique a uno de los copropietarios compensando a los demás, se venderá y repartirá su precio; y el artículo 1062 mantiene lo anterior y añade que basta que uno pida su venta en pública subasta para que así se haga. Es decir, que si la cosa es indivisible, a falta de acuerdo de los interesados, se proceda a la subasta y lo mismo debe predicarse si, siendo divisible, no hay acuerdo en la forma de practicarse la división. Dice la sentencia de 3 de febrero de 2005 : «La doctrina jurisprudencial sobre el concepto de indivisibilidad jurídica es pacífica, habiendo declarado numerosas Sentencias (entre las que cabe citar las de 7 de marzo de 1985 , 13 de julio de 1996 , 12 de marzo de 2004 ) que la misma puede obedecer, bien a resultar [caso de división] inservible la cosa para el uso a que se destina, bien un anormal desmerecimiento, ora a la originación del gasto considerable a los partícipes».Y añade la misma sentencia: «De ahí que, ante la falta de acuerdo de los interesados, sea ajustada a derecho la decisión judicial por la que se ordena que la división tenga lugar mediante venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños, repartiéndose el precio entre los copartícipes en proporción a su haber en la indivisión».

SEXTO.- En atención a todo lo anterior, cabe apreciar la efectiva complejidad de los hechos enjuiciados y del derecho aplicable, sin que proceda especial condena en costas en ninguna de las instancias. ( arts 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

1º.- Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la Procuradora D. ª Irma Amaya Correa en nombre representación de D. Juan Manuel .

2º.- Revocar la sentencia dictada el 2 de septiembre de 2013 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Santa Cruz de Tenerife en Autos de Juicio Ordinario nº 1253/2011, rectificada por auto del mismo juzgado de 20 de septiembre de 2013 .

3º.- No formular expresa condena en costas en la primera instancia.

4º.- Mantener el resto de la resolución.

5º.- No formular expresa condena en costas en esta alzada.

Devuélvase la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la misma, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. que la firman y, leída ante mí por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-