Encabezamiento
A.P. de Alicante (5ª.) Rollo nº 376/20
SENTENCIA NÚM 87/21
En la ciudad de Alicante, nueve de marzo de dos mil veintiuno
La Iltma Sra Magistrada de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante Dª SUSANA MARTINEZ GONZALEZ ha visto los autos de Juicio Verbal nº 402/19 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alicante de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Gabino, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador D. VICENTE FLORE FEO, dirigida por el Letrado D.JAIME NAVARRO GARCIA y como apelada la parte demandada BANCO DE SABADELL SA, representada por la Procuradora Dª MARIA DEL CARMEN VIDAL MAESTRE , con la dirección del Letrado Dª EVA MARIA CLIMENT MARTI y como apelada FUNDACION C.V OBRA SOCIAL CAJA MEDITERRANEO, representada por el Procurador Dª IRENE MARTINEZ LOPEZ, con la dirección del Letrado D. JOSE MARIA AYALA DE LA TORRE.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alicante en los referidos autos de Juicio Verbal tramitados con el núm 402/19, dictó sentencia con fecha 1/10/19, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
'QUE DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Gabino representado por el Procurador D. Vicente Flores Feo contra FUNDACION CAJA MEDITERRANEO y contra BANCO SABADELL DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A FUNDACION CAJA MEDITERRANEO Y BANCO SABADELL de la pretensión planteada contra las mismas por la actora, con expresa condena en costas a la demandante.'
SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante , habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación número 376/20 que en turno de reparto correspondió a la Ilma Sra Magistrada Dª SUSANA MARTINEZ GONZALEZ señalándose para dictar la presente resolución el día 9/03/21.
TERCERO.-Al conocimiento del presente recurso le es de aplicación lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 82.2.1º de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, modificado por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica.
Fundamentos
PRIMERO.-Contra la sentencia recaída en primera instancia, que desestimó la demanda presentada por D. Gabino, por entender caducada la acción de nulidad ejercitada sobre la compra de cuotas participativas, frente a Banco de Sabadell S.A. y Fundación de la Comunidad Valenciana Obra Social de la Caja del Mediterráneo, se alza el apelante, demandante en primera instancia, por entender que la acción de nulidad no se encuentra caducada y que se ejercitó de manera subsidiaria la acción de indemnización de daños y perjuicios. Las demandadas, Banco de Sabadell S.A. y Fundación de la Comunidad Valenciana Obra Social de Caja Mediterráneo, se oponen al recurso interpuesto.
SEGUNDO.-Sobre la caducidad de la acción de nulidad por vicios del consentimiento, se ha de confirmar la sentencia de instancia, que coincide con la doctrina del Tribunal Supremo (Sentencia del Pleno de 12/1/2015, nº 769/2014, rec. 2290/2012), así como la de esta Secc. Quinta, (Sentencias de 5 de octubre de 2016, 22 de marzo de 2017 y 22 de septiembre de 2020), entre otras muchas y que establecen como dies ad quo para el cómputo del plazo de caducidad el 31 de marzo de 2014, fecha en que las cuotas quedaron amortizadas y que, por lo tanto, se debe de entender como fecha de consumación del contrato. En definitiva, el plazo de caducidad no puede comenzar antes de la consumación del contrato y, si el mismo ya se ha consumado, comenzará a correr cuanto se haya podido tener conocimiento de la existencia del error que vicia su consentimiento. En el presente caso, tratándose de cuotas participativas, es evidente que ambos extremos, de acuerdo con reiterada doctrina, coinciden en el momento en que, con fecha 31 de marzo de 2014, se publicó por la Comisión Nacional del Mercado de Valores la declaración de que las cuotas quedaban amortizadas, hecho relevante al que se dio amplia difusión pública y que el demandante no pudo desconocer. De acuerdo con tal doctrina recogida, en este caso la acción ejercitada el 3 de octubre de 2018, ha caducado.
TERCERO.- Se ha de entrar, por lo tanto, en la acción subsidiariamente ejercitada, al amparo del artículo 1.101 del Código Civil, de indemnización de daños y perjuicios por infracción de las normas imperativas de información que regulan el mercado de valores, habiendo omitido el juzgador de instancia cualquier pronunciamiento sobre dicha acción. Las demandadas se oponen a este punto del recurso de apelación alegando que la entidad bancaria cumplió con sus obligaciones de información, por cuanto en el tríptico informativo se recogían las características y riesgos de las cuotas participativas, sin que se pueda ahora valorar cómo se transmitió la información y como la descodificó la actora en fase precontractual, que entraría en la esfera de error como vicio del consentimiento, acción caducada en este caso. Se alega también la prescripción de la acción en virtud de lo dispuesto en el artículo 945 del Código de Comercio, que establece el plazo de tres años para el ejercicio de las acciones directas de responsabilidad contra las sociedades de inversión. Entiende asimismo no acreditada la concurrencia de actuación dolosa por parte de la extinta Caja de Ahorros del Mediterráneo.
CUARTO.-Debemos rechazar la aplicación de dicho plazo prescriptivo al presente supuesto ya que no se corresponde con la acción ejercitada, puesto que se solicita responsabilidad por el incumplimiento del deber de información al ofrecerle la suscripción del producto que la propia entidad comercializaba, ejercitándose por ello la acción prevista en los artículos 1101 y siguientes del Código Civil .
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, de 5 de junio de 2018, sobre este extremo dice 'Esta alegación realizada en su momento, no puede ser atendida puesto que la sentencia del Tribunal Supremo de 23.2.2009, recurso 2292/2003 , que citó la parte demandada en su momento, no se entiende que comprenda el supuesto de autos, pues se refirió a un caso en el que la demandante había entregado a la entidad demandada una cantidad de dinero para que se la invirtiera obligándose la receptora a devolvérsela más sus rendimientos, y era el cumplimiento de esa obligación lo que se interesaba en ese procedimiento (sin perjuicio de que en ese caso, la persona a la que la demandada le encargó su gestión se apropiase del dinero y sus rendimientos). Pues bien en ese caso, se decía que la ausencia de norma específica unida a los cambios producidos por la Ley 24/1988 del Mercado de Valores en el estatuto de quienes operaban en el mismo y a las funciones que desempeñan los agentes de cambio y bolsa -a los que se refiere específicamente ese artículo 945 - convierten este precepto 'en aplicable para la prescripción extintiva de la acción para exigir responsabilidades a las empresas de servicios de inversión, cuando actúen por cuenta de sus clientes'. Es en este detalle donde radica la diferencia del supuesto de autos, puesto que aquí la demandada no actuó por cuenta de los demandantes, sino que le ofreció un producto que comercializaba para invertir. Por lo tanto, se ha de estar al plazo que establecen las disposiciones de derecho común, como dice el artículo 943 del Código de Comercio , lo que nos remite al artículo 1964 del Código Civil , y al plazo que establece quince años, y sin que hayan transcurrido ni aquél desde que se contrató, ni el nuevo plazo, cinco años, que dispone ese mismo precepto tras su reforma por la Ley 41/2015 de 5.10 ya que conforme a la Disposición Transitoria Quinta de la misma, habría que estar a lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil .
Por su parte, recoge la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, de 26 de noviembre de 2018: ' Primer motivo del recurso es la prescripción de la acción y el mismo se ha de desestimar por las consideraciones que pasamos a exponer:
- No es de aplicación al caso el art. 945 del C.Com sino, dado que la demanda se ampara en el art. 1.101 de tal CC , con petición de indemnización de daños y perjuicios, el aplicable es el plazo general que fija el art. 1964 del CC ., reformado por la Ley 42/2015, que lo modifica de 15 a 5 años, que se computara desde la entrada en vigor de la reforma, 5 de octubre de 2015, plazo primero que no pasado a la fecha de interposición de aquélla el día 7-9-2015 dado el régimen transitorio que fija tal Ley.
- Así lo dice la SAP de Valencia, sección 9 del 13 de julio de 2016 (ROJ: SAP V 2757/2016- ECLI:ES:APV:2016:2757 ) que dice en sus Fundamentos 'PRIMERO.- La sentencia dictada el 24 de Julio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia 16 de Valencia estimó la demanda interpuesta por Roque y Leonor, contra la entidad BANCO SANTANDER SA, declarando la resolución de los contratos de producto estructurado tridente celebrados entre ambas partes con fecha 21 de mayo de 2008 y 29 de enero de 2009, por incumplimiento del deber legal de información por la demandada, condenando a la misma a la devolución de la suma de 150.000 Euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de las órdenes de compra, descontando la totalidad de importes percibidos como rentabilidad -cupones- con el interés legal correspondientes desde las respectivas liquidaciones parciales, como consecuencia de la obligación legal de restitución recíproca con imposición de costas a la parte demandada... TERCERO.- Sobre la caducidad o prescripción de la acción con fundamento en el artículo 945 Código de Comercio , que rechazó el juzgador y que plantea como último motivo de recurso la entidad demandada, y que, asimismo, ha de ser analizada con carácter previo.
Tal y como reseña la SAP, Madrid sección 11 del 30 de septiembre de 2015 (ROJ: SAP M 13238/2015 - ECLI:ES: APM:2015:13238 ) Sentencia: 261/2015 | Recurso: 478/2014 .
La acción que se ejercita es de indemnización por daños y perjuicios por incumplimiento contractual ( art. 1101 y 1108 CC ) de la demandada, que habría suscrito, en el marco de la relación contractual que mantenía con la actora, determinados productos financieros sin su autorización, a la que por tanto no le es de aplicación el artículo 1968 CC para las acciones de responsabilidad extracontractual ( art. 1902 CC ) y por tanto el plazo de un año allí previsto, sino el de quince años establecido en el artículo 1964 CC . Y tampoco nos hallamos ante el supuesto del art. 945 del Código de Comercio , que se refiere a las acciones de responsabilidad dirigida frente a los Agentes de Bolsa, Corredores de Comercio o Intérpretes de buques, en las obligaciones que intervengan por razón de su oficio, para las que establece un plazo de prescripción de tres años.
En idéntico sentido, la sentencia de la AP de Álava sección 1 del 30 de diciembre de 2015 (ROJ: SAP VI 795/2015 - ECLI:ES: APVI:2015:795 ) Sentencia: 518/2015 | Recurso: 420/2015 | Ponente: EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHUTEGUI, que, al resolver la aplicación, al supuesto analizado, de la sentencia STS 23 febrero 2009, rec. 2292/2003 , también allí esgrimía la demandada apelante en sustento de su tesis, considera que no lo es puesto que en dicha resolución 'reprocha al banco allí demandado el incumplimiento de los deberes derivados de un contrato de arrendamiento de servicios, destacando su cualidad de sociedad de valores. Basta repasar los hechos probados que recoge el párrafo 8º de su FJ 1º para concluir que la responsabilidad en aquel caso se basa en razones bien distintas a la del de autos, pues entonces se encomendó una concreta misión, invertir en letras del tesoro, y el intermediario realizó negocios en su beneficio y al margen de lo dispuesto por el inversor, no reintegrando importes que no tenía derecho a percibir, de modo que no cabe extender la doctrina que allí se contiene al caso de autos, en el que sencillamente se imputa un cumplimiento negligente del contrato por no facilitar la información debida en el momento de contratar y de advertir las dificultades por las que atravesaba el emisor de las preferentes'.
- Así lo dice también la sentencia de esta Sección, dictada en el Rollo 609/2017 el 12-12-2017 , ponente D. JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO en sus Fundamentos '...la acción de indemnización de daños y perjuicios se encuentra prescrita a fecha de interposición de la demanda, 10 de noviembre de 2016, de conformidad con los artículos 1968 y 1969 CC y artículo 28 Ley Mercado de Valores , y debe tomarse como fecha de inicio del cómputo prescriptivo la de la contratación de las obligaciones subordinadas y participaciones referentes desde el 2 de marzo de 1990 hasta el 11 de enero de 2005, individualizado a cada una de las fechas, y subsidiariamente, a la fecha del canje voluntario por acciones, efectuado el 30 de marzo de 2012, momento en el que las actoras fueron conscientes del presunto error en el que habían incurrido al contratar los productos. Por último, cita el artículo 28 LMV que establece un plazo prescriptivo de 3 años para la responsabilidad que deriva del folleto, que deberá computarse desde el canje obligatorio en fecha 30 de marzo de 2012.
El motivo se desestima, no solo porque la excepción de prescripción en relación con la acción subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios no fue planteada en la primera instancia, por lo que se trata de una cuestión nueva que excede del ámbito del artículo 456-1 LEC , sino también, porque no resulta aplicable el plazo del artículo 28-3 LMV al no ejercitarse la responsabilidad dimanante de la inexactitud del folleto, sino del deber de información, siendo el plazo aplicable el de 5 años de conformidad con el artículo 1964, reformado por la Ley 42/2015 , que modifica el plazo de 15 a 5 años, que se computara desde la entrada en vigor de la reforma, 5 de octubre de 2015, al haberse iniciado con anterioridad el plazo prescriptivo y de acuerdo con la jurisprudencia citada en el escrito de oposición al recurso el plazo de prescripción se inicia en el momento en que el titular del derecho tiene conocimiento de la lesión de su derecho, o debió tenerlo por exigencia de una diligencia básica, al efecto se señala el 21 de marzo de 2012...'.
(En este mismo sentido, entre otras muchas, Sentencias de esta Sección 5ª de 4 de junio de 2020 y de 24 de noviembre de 2020).
Se ha de rechazar, pues, la excepción de prescripción de la acción, esgrimida en la contestación a la demanda, puesto que no estamos ante un supuesto regulado en el artículo 945 del Código de Comercio.
QUINTO.-Tal y como se recogía, entre otras, en la sentencia de esta Sección 5ª, de 15 de julio de 2019, en cuanto a la caracterización del producto, en relación con la obligación de información previa, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2017 la caracteriza las cuotas participativas como producto complejo, en cuanto que ' son activos financieros o valores negociables que pueden emitir las cajas de ahorros. Representan aportaciones dinerarias de duración indefinida que pueden ser aplicadas en igual proporción y a los mismos destinos que los fondos fundacionales y las reservas de la entidad. Son un instrumento de renta variable -han de cotizar en un mercado secundario organizado- y están desprovistas de derechos políticos. Su precio de emisión ha de ser coherente con el valor económico de la caja. En caso de insolvencia del emisor, los cuotapartícipes se sitúan detrás de todos los acreedores comunes y subordinados de la caja, incluso los tenedores de participaciones preferentes. Las cuotas participativas de las cajas de ahorros se asemejan a las acciones sin voto de las sociedades anónimas, en la medida en que son valores negociables que, careciendo de todo derecho político, representan aportaciones dinerarias de duración indefinida, que pueden ser aplicadas a la compensación de pérdidas en igual proporción y orden que los fondos fundacionales y las reservas de la entidad emisora, y cuya retribución se efectúa a través del excedente de libre disposición, de forma similar a los dividendos. Por lo tanto, las cuotas participativas de las cajas de ahorros representan la aportación de un auténtico capital externo, computable como recursos propios básicos. 2.- La emisión de cuotas participativas fue autorizada por el Real Decreto 302/2004, de 20 de febrero, sobre cuotas participativas de las cajas de ahorros, que trae causa del art. 14 de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero , por el que se dio nueva redacción a los artículos 7 y 11.4 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, al objeto de introducir en estos preceptos la regulación básica sobre la posible ampliación de los recursos propios de las cajas de ahorros españolas por medio de la emisión de las llamadas cuotas participativas. Según el modificado art. 7 de la Ley 13/1985 : 'Tendrán la consideración de cuotas participativas de las Cajas de Ahorro los valores nominativos, carentes de todo derecho político, representativos de aportaciones dinerarias de duración indefinida que puedan ser aplicadas por la emisora a la compensación de pérdidas, tanto en la liquidación de la entidad como en el caso de saneamiento general de la misma. Dichas cuotas se aplicarán a esos fines en la misma proporción en que lo haga la suma de los fondos fundacionales y las reservas, y su retribución quedará supeditada a la existencia de excedentes de libre disposición y a las limitaciones adicionales que establezca el Gobierno. Este podrá asimismo prohibir o limitar la tenencia de cuotas participativas de las Cajas de Ahorro por parte de categorías específicas de inversores'.
Debemos partir pues, de que siendo las cuotas participativas productos financieros complejos, el Tribunal Supremo ha admitido el resarcimiento de daños y perjuicios como consecuencia del incumplimiento de la normativa sectorial, al entender que el artículo 1258 Código Civil considera que los contratos obligan al cumplimiento de lo pactado y a todas aquellas consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley. En este sentido se expresa la Sentencia del Alto Tribunal de 17 de febrero de 2014, señalando que ' los llamados códigos de conducta impuestos por normas jurídicas a las empresas de servicios de inversión, integran el contenido preceptivo de la llamada 'lex privata' o 'lex contractus' que nace al celebrar, con sus clientes, los contratos para los que aquellos están previstos, pues se trata de estándares o modelos de comportamiento contractual, impuestos, por la buena fe, a las prestadoras de tales servicios y, al fin, de deberes exigibles a la misma por el otro contratante'.
La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2020 resume la jurisprudencia en este ámbito, de comercialización de productos financieros complejos, las consecuencias del incumplimiento del deber de información y la procedencia de la acción de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, señalando que en numerosas sentencias se ha declarado que, en la comercialización de los productos financieros complejos sujetos a la normativa MiFID, el incumplimiento de las obligaciones de información por parte de la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento; pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC, dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento.
Asimismo manifiesta que ' como recuerdan las sentencias 677/2016, de 16 de noviembre , 62/2019, de 31 de enero , y 249/2019, de 6 de mayo , dicha jurisprudencia, reconoce que, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC , por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que causa al inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión' y que 'Para el ejercicio de esa acción de daños y perjuicios no es óbice que la relación jurídica estuviera conclusa o consumada, puesto que lo relevante es que no estuviera prescrita. Y tratándose de una acción personal, el plazo de prescripción es el del art. 1964'
La carga de la prueba sobre la información suficiente de las características del producto le corresponde al demandado, al afirmar la parte actora que no se le ha informado correctamente, y que en este caso no lo ha acreditado. En el presente caso, no consta que la entidad demandada ofreciera información suficiente al inversor sobre el producto contratado, ni que le advirtiera de la verdadera naturaleza del producto y de sus riesgos, no siendo suficiente con la entrega, por otro lado no acreditada, de un tríptico informativo.
Como recoge la mencionada Sentencia del Tribunal Supremo, entre otras, la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, tuvo como finalidad la incorporación al ordenamiento jurídico español de tres directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE, la Directiva 2006/73/CE y la Directiva 2006/49/CE, conocidas como normativa MiFID.
No obstante, antes de la incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID, la legislación ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos. A lo sumo, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la citada normativa, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), acentuó tales obligaciones, pero no supuso una regulación realmente novedosa.
En esta misma línea se expresó la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 al señalar que ' El incumplimiento por el banco de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas ', y se ha reiterado, entre otras, por la sentencia de 30 de diciembre de 2014 y la de 10 de julio de 2015 que ' No cabía descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida sufrida'.
De igual modo, la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2017 explica lo siguiente:
'En cuanto a los daños y perjuicios por incumplimiento, dijo la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre : 'El incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista puede llevar a ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios siempre que de dicho incumplimiento se hubiese derivado tal perjuicio. .- En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio y la 398/2015, de 10 de julio , ya advertimos que no cabía 'descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, del valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.' Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales 'constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'. Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero.'
Esta Sección 5ª también se ha pronunciado con reiteración, pudiendo citarse, entre otras muchas la Sentencia de 4 de marzo de 2020, en el sentido de que se trata de un producto complejo, debiendo someterse su comercialización a la Ley del Mercado de Valores, (en la redacción dada por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre -que traspone parcialmente la Directiva Mifid-) y su desarrollo por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión
La normativa descrita impone a las entidades bancarias un deber de información al cliente. En este sentido el artículo 79 dispone que'Las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando tales intereses como si fueran propios...'Al mismo tiempo el artículo 79.bis requiere que las entidades mantengan informados de forma adecuada y en todo momento a sus clientes, que la información facilitada sea imparcial, clara y no engañosa, que se informe sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa, debiendo incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias; la entidad debe entregar al cliente informes adecuados sobre el servicio prestado que incluirán los costes de las operaciones y servicios. Además deben asegurarse de disponer de toda la información necesaria de sus clientes, en particular sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan y si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.
En definitiva, es prolija la legislación que prevé las garantías que deben otorgarse al cliente, especial y particularmente al minorista, exigiendo que la entidad ofrezca una información general sobre la empresa de inversión y los servicios que presta, información suficientemente pormenorizada sobre el tipo concreto de producto financiero, e información sobre los costes y gastos que el cliente deba pagar. A partir de ahí, el cliente deberá disponer de tiempo suficiente para leer y comprender la información antes de adoptar cualquier decisión de inversión. Resultando necesario, igualmente, obtener la información del cliente a través del denominado test de conveniencia a fin de evaluar los conocimientos y experiencia que tiene para valorar si comprende y asume los riesgos inherentes al producto que va a contratar, así como que cuando se presten servicios de asesoramiento en materia de inversión y gestión discrecional de carteras, deberá obtenerse del cliente la información necesaria que le permita evaluar la idoneidad de las operaciones recomendadas o de la composición de la cartera gestionada, lo que se lleva a efecto a través del test de idoneidad. En el presente caso, dichas garantías no constan que se hubieran observado, no siendo suficiente para entender cumplido el exigente deber de información, la firma de una simple hoja, no probándose además que la documentación se entregase con suficiente anterioridad a los demandantes para su estudio previo.
No habiéndose probado que, en el presente caso, se suministrara al cliente una información suficiente y clara, adecuada a su formación y a la naturaleza y riesgos del producto, no siendo bastante con la entrega del tríptico informativo en el momento de la contratación y sin que conste realizado el test de idoneidad ni de conveniencia, , procede estimar en parte el recurso de apelación interpuesto y estimar sustancialmente la acción subsidiaria de la demanda, de reclamación de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento del deber de información precontractual, condenando a las demandadas al pago de la cantidad reclamada de 4.006,24 euros, cantidad que se ha de minorar en el importe de los dividendos que el demandante haya percibido por las cuotas participativas, ya que ese será el perjuicio patrimonial susceptible de indemnización. En cuanto a los intereses, no se han de aplicar a los devengados desde la fecha de cada uno de los pagos, supuesto previsto en el art. 1303 Código Civil, que opera respecto de la nulidad contractual y no respecto de la acción de indemnización de daños y perjuicios, a la que se aplica el art. 1108 CC. Por tanto, la cantidad resultante devengará el interés legal desde la interpelación judicial ( sentencias 549/2018, de 5 de octubre; y 143/2019, de 6 de marzo, entre otras).
SEXTO.-En lo referente a la responsabilidad de ambas entidades demandadas, la cuestión quedó definitivamente resuelta por la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2017 (n.º 439, La sentencia examina las operaciones derivadas de la desaparición de la CAM (emisora y comercializadora de las cuotas participativas), en primer término la segregación del negocio financiero a favor del Banco CAM, objeto de posterior adquisición por el Fondo de Garantía de Depósitos que a su vez vendió a Banco Sabadell S.A. todas las acciones, llevándose a cabo la fusión por absorción, y la posterior constitución de la Fundación CAM, en la parte no segregada, para gestionar la obra social. La Sala desestima el recurso de casación del Banco Sabadell y mantiene su legitimación pasiva como sucesor universal del Banco CAM, que tras la fusión por absorción devino responsable de las obligaciones que tuviera frente a tercero, en cuanto adquirió en bloque y a título de sucesión universal el patrimonio segregado de CAM consistente en su negocio financiero, es decir, todo el patrimonio de la Caja excluidos los elementos afectos a la obra social, además de asumir, correlativamente a la segregación, el compromiso irrevocable de hacerse cargo internamente de las obligaciones de reembolso que pudieran derivarse de las cuotas participativas. En consecuencia, el Banco CAM quedó subrogado en todas las responsabilidades legales y contractuales que procedieran, que se transmitieron luego al Banco Sabadell. La exclusión en la segregación de la posición jurídica de la CAM como emisora de las cuotas participativas en circulación, obedeció al Real Decreto 302/2004, de 20 de febrero, que sólo permitía su emisión a las cajas de ahorros.
En cuanto a la Fundación CAM, su responsabilidad se mantiene como sucesora universal de la CAM, -en la parte no segregada en su día a favor del Banco CAM- . Después de la primera segregación, la CAM siguió subsistiendo, de forma que mantuvo responsabilidad por la totalidad de las obligaciones en aplicación del artículo 80 LME. Las obligaciones de la CAM como entidad comercializadora, derivadas del artículo 79 LMV, fueron también transmitidas a la Fundación, que debe seguir respondiendo por la totalidad, si bien de acuerdo con la interpretación del citado artículo 80 LME contenida en la sentencia 8/2015, de 3 de febrero, que en el presente caso determina que: '[...] la obligación de restitución que deriva de la nulidad del contrato de adquisición de las cuotas participativas deberá ser asumida por la Fundación de manera subsidiaria a Banco de Sabadell, sin perjuicio de que, verificado el incumplimiento, su responsabilidad sea solidaria.'
En relación con el último inciso, debe hacerse constar que el incumplimiento a que se refiere ya se ha materializado, lo que determina la declaración de la responsabilidad solidaria de ambas entidades, como también concluye la sentencia del Tribunal Supremo citada, que condena solidariamente a las mismas.
SÉPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 394 Ley de Enjuiciamiento Civil, procede la condena en las costas de primera instancia a la parte demandada , sin que haya lugar a la condena en las de esta alzada a ninguna de las partes, (398 Ley de Enjuiciamiento Civil), con devolución del depósito constituido para recurrir.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Gabino, contra la sentencia de fecha 1 de octubre de 2019, recaída en el juicio verbal 402/2019, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Alicante, debo revocar y REVOCOdicha resolución, en el sentido de que, estimando sustancialmente la petición subsidiaria de la demanda formulada por D. Gabino frente a BANCO DE SABADELL S.A. Y FUNDACIÓN DE LA COMUNIDAD VALENCIANA OBRA SOCIAL DE CAJA MEDITERRÁNEO, debo:
1.- Condenar y condeno a Banco de Sabadell S. A. y Fundación Caja Mediterráneo, a abonar de forma solidaria al demandante la cantidad de CUATRO MIL SEIS EUROS CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (4.006,24 €), minorada por los intereses percibidos por la parte actora desde el momento de la suscripción de la Orden de compra de las cuotas participativas. La cantidad resultante devengará el interés legal desde la interpelación judicial, incrementada en dos puntos desde la presente resolución.
2.- Con expresa condena a Banco de Sabadell y Fundación Caja del Mediterráneo en las costas causadas a la demandante en Primera instancia, sin condena en las costas de esta alzada a ninguna de las partes, con devolución del depósito constituido para recurrir.
Notifíquese esta sentencia en legal forma a las partes, habiéndoles saber que es firme al haber sido dictada por un solo Magistrado (por todos, ATS de 14 de enero de 2015) y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañándose certificación literal de la presente resolución, a los efectos de ejecutar lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.
Así, por esta mi sentencia que, fallando en grado de apelación, la pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrada que la suscribe, hallándose celebrando Audiencia Pública. Doy fe.
