Encabezamiento
S E N T E N C I A Nº 000087/2021
En Tafalla, a 30 de junio del 2021.
Antecedentes
PRIMERO.-El 23 de febrero de 2021 se dictó Auto por este Juzgado aceptando la inhibición cursada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 bis de Pamplona en relación con la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, Sr. Ubillos Minondo en nombre y representación de GARRIDO DECORACIÓN S.L., frente a BANCO COOPERATIVO ESPAÑOL S.A., en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó solicitando que se dictase sentencia 'que contenga los siguientes pronunciamientos:
a) Se declare la condena de BANCO COOEPRATIVO ESPAÑOL al resarcimiento de daños y abono de intereses, que se concretan en la devolución a la parte actora de las sumas invertidas, más los intereses legales de dichas sumas desde la fecha de cargo en cuenta de la misma hasta su efectiva devolución.
b) Se condene a la demandada al pago de las costas con expresa declaración de temeridad si se opusiere atendida su mala fe manifiesta'.
SEGUNDO.-Dado el oportuno traslado al demandado para la contestación, el 13 de abril de 2021 el Procurador de los Tribunales Sr. Aldunate Tardío presentó escrito de contestación, en nombre y representación de BANCO COOPERATIVO S.A. En el mismo, tras invocar los hechos y argumentos jurídicos que estimó oportunos, terminó solicitando de este Juzgado que 'dicte en su día Sentencia desestimándola en su integridad, con expresa imposición de costas a la parte actora'.
TERCERO.-El 21 de mayo de 2021 se celebró el acto de la Audiencia Previa en el que las partes propusieron la correspondiente prueba. Una vez admitida la que se consideró útil, necesaria y pertinente, se fijó fecha para el juicio.
CUARTO.-El acto del juicio se celebró el 22 de junio de 2021. Una vez practicada la prueba propuesta y admitida, las partes plantearon sus conclusiones, quedando los autos vistos para sentencia.
QUINTO.-En el presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.- Hechos y objeto del pleito.
1.-Ejercita la parte actora la acción de reclamación de cantidad derivada de la acción de incumplimiento contractual prevista en el artículo 1101 del Código Civil (en adelante, CC) y la acción de resolución contractual del artículo 1124 del CC, imputando a la demandada una infracción de sus deberes de información en relación con un contrato de permuta financiera (SWAP) celebrado entre las partes el 13 de octubre de 2008.
Relata la parte actora que, en el año 2008, al inicio de la grave crisis financiera, su gestor de Caja Rural de Navarra, D. Geronimo, con ocasión de la previa contratación de un préstamo hipotecario, ofreció a la representante legal de la empresa, Sra. Constanza, la suscripción de 'una especie de seguro, por si subían los tipos de interés'.
La orden de contratación de la cobertura (Plan Prever), previa realización del Test de conveniencia Mofad (documento nº 2 de la contestación), se firmó el 13 de octubre de 2008. En la misma se señala el acuerdo por el cual el cliente se compromete a pagar el un tipo fijo del 4,50% y a recibir el Euribor 12 meses fijado en cada fecha de revisión de tipo de interés, siempre que éste sea igual o inferior al 5%. En caso de que el Euribor 12 meses en la fecha de revisión sea superior al 5%, el cliente recibiría una bonificación del 0'20% sobre el importe contratado durante ese año.
En el contrato de cobertura de tipos (documento nº 1 de la demanda) se acuerda un importe nominal de la operación de 200.000 euros. Las liquidaciones serían anuales: del 15 de octubre de 2009 al 15 de octubre de 2013.
2.-Argumenta la parte actora que por parte de la entidad bancaria no se le explicó, en ningún momento, el funcionamiento de este producto financiero ni los riesgos que el mismo conllevaba (posibles liquidaciones negativas), entendiendo que era un producto sin coste, 'por si pasaba algo'. En base a dicho incumplimiento reclama la entidad actora las sumas invertidas como consecuencia del contrato objeto del presente procedimiento.
3.-Se alza en oposición la parte actora rechazando cualquier tipo de incumplimiento por su parte. Considera la información dada a la demandante como completa, correcta y entendible, alegando, además, la existencia de un acuerdo (firmado el 4 de octubre de 2013), por el que se acuerda la cancelación del SWAP y se pacta una renuncia de acciones futuras por el cliente.
Así pues, en atención a los datos anteriormente expuestos, los hechos controvertidos en este pleito son los siguientes: a) Procedencia ejercicio acción de resarcimiento de daños y perjuicios y acción de resolución contractual, b) Incumplimiento contractual por parte de la entidad bancaria, y c) Efectos del acuerdo transaccional de 4 de octubre de 2013.
SEGUNDO.- Acción de resolución contractual y acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual.
En relación con las obligaciones contractuales, el artículo 1091 del Código Civil (CC) prevé lo siguiente: 'Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse a tenor de los mismos'.
El artículo 1101CC determina lo siguiente: 'Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas'.
Por su parte, el artículo 1124 del CC establece que 'La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe.
El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible.
El Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que le autoricen para señalar plazo.
Esto se entiende sin perjuicio de los derechos de terceros adquirentes, con arreglo a los artículos 1.295 y 1.298 y a las disposiciones de la Ley Hipotecaria.'
Considera la parte demandada que las acciones ejercitadas por la parte actora no son las adecuadas en relación con el incumplimiento que alega y las pretensiones que solicita, argumentando que 'todos los incumplimientos que se imputan en abstracto a la demandada (no ofrecer al actor un producto acorde a su perfil, la inadecuación del mismo a su función de cobertura, el incumplimiento de las obligaciones legales exigibles) son en realidad déficits de información, omisiones o defectos propios de la fase precontractual, cuyo ámbito de respuesta, como se viene diciendo, es el de la acción de anulabilidad por error, no el de la resolución por incumplimiento'.
Hace varios años que ha venido surgiendo una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en relación con productos financieros complejos que provocan graves pérdidas para el cliente y las acciones ejercitadas para su reclamación judicial. En estos asuntos, en principio y con carácter general, se ejercitaba la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento (generalmente desestimadas por apreciarse su caducidad) aunque, con carácter subsidiario, se demandaba también la resolución del negocio o la indemnización de daños y perjuicios, basándose en la omisión de deberes de información por parte de la entidad financiera que comercializó el producto. En este último supuesto, el Tribunal Supremo concluye que la resolución no puede estimarse en ningún caso, pues se trata de una omisión de deberes propios de la fase precontractual, y la resolución exige un incumplimiento en fase de cumplimiento; pero que sí cabe, en cambio, una indemnización de daños y perjuicios basada en la omisión de deberes de información por parte de la entidad financiera y apoyada en el artículo 1101 del CC.
La primera sentencia claramente incardinable en esta línea es la de 16 de noviembre de 2016 ( Sentencia nº 677/2016). La confirmación le viene dada por la sentencia de pleno de 13 de septiembre de 2017 ( Sentencia nº 491/2017). A partir de ahí la doctrina se ha ido reiterando.
Esta última sentencia citada viene a exponer lo siguiente: 'TERCERO.- Consecuencias del incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento. Régimen de ineficacia del contrato. Procedencia de la acción de anulabilidad, o de la de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, pero no de la de resolución contractual.
1.- Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; y 62/2017, de 2 de febrero . 2 .- No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento.
Respecto del error, dijimos en la sentencia 479/2016, de 13 de julio :
'1.- En relación con las consecuencias de la inobservancia de las exigencias de información previstas en la normativa MiFID, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 -asunto C-604/11 , Genil 48, S.L. y Comercial Hostelera de Grandes Vinos, S.L., contra Bankinter, S.A. y BBVA, S.A., estableció que habrá que estar a lo previsto al efecto en los ordenamientos internos de los Estados miembros, al decir lo siguiente: '56. Mediante sus cuestiones segunda y tercera, que procede examinar conjuntamente, el tribunal remitente pregunta, en esencia, cuáles son las consecuencias contractuales que debe conllevar la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio en materia de inversión, de las exigencias de evaluación previstas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 . '57. A este respecto, procede señalar que, si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, ésta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que transponen el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias. Pues bien, a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de julio de 2012, Littlewoods Retail y otros, C-591/10 , Rec. p. I-0000, apartado 27 y jurisprudencia citada). '58. Por lo tanto, procede responder a las cuestiones segunda y tercera que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales que deben derivarse de la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio de inversión, de las exigencias de evaluación establecidas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 , respetando los principios de equivalencia y efectividad'. 2.- Dada dicha remisión a nuestro ordenamiento jurídico, es cierto, como se afirma en el recurso, que es inconcuso doctrinal y jurisprudencialmente que la consecuencia de la apreciación de error en el consentimiento (en este caso, por inexistencia de información suficiente al cliente) debe dar lugar a la nulidad contractual y no a la resolución. Además de en las sentencias de esta Sala que se invocan en el recurso (14 de junio de 1988 , 20 de junio de 1996 , 21 de marzo de 1986 , 22 de diciembre de 1980 , 11 de noviembre de 1996 , 24 de septiembre de 1997 ), lo hemos dicho más recientemente en la sentencia núm. 654/2015 , de 19 de noviembre: 'No cabe duda de que la deducción de una pretensión fundada en la alegación de un vicio del consentimiento, conforme a los artículos 1.265 y siguientes del Código Civil, según la propia dicción del primero de los mencionados preceptos y del artículo 1.301 del mismo texto legal , debe formularse mediante una petición de anulabilidad o nulidad relativa; y no a través de una acción de resolución contractual por incumplimiento'. Y en cuanto a los daños y perjuicios por incumplimiento, dijo la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre: '5 .- En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio , ya advertimos que no cabía 'descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.' Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales 'constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'.
Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero. ' En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado.Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes. 'De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión. '6.- Lo expuesto lleva a que deba atribuirse al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues el incumplimiento por Bankinter de los deberes de información impuestos por la normativa del mercado de valores propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión'. 3.- Es decir, aun cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265 , 1266 y 1301 CC. Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124CC, dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria.Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual. 4.- Como consecuencia de lo cual, al haber quedado firme el pronunciamiento relativo a la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento y ser únicamente objeto de este recurso de casación la acción de resolución contractual por incumplimiento, el recurso ha de ser desestimado.'
Más recientemente, pero en la misma línea, la sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 370/2021, de 8 de febrero, indica que ' Esta sala ha reiterado que, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros, y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101CCpor el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que causa al inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión, siempre y cuando exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable (entre otras, sentencias 677/2016, de 16 de noviembre , 62/2019, de 31 de enero , 303/2019, de 28 de mayo y 165/2020, de 11 de marzo , 536/2020, de 16 de octubre , y 628/2020, de 24 de noviembre ).'
Por lo tanto, en base a la anterior doctrina jurisprudencia, reproducida en numerosas posteriores sentencias, no procede la estimación de la acción de resolución contractual, pero sí el análisis de la acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de deberes precontractuales de la entidad financiera, lo que haré a continuación.
TERCERO.- Incumplimiento contractual por parte de Banco Cooperativo.
Como ya he adelantado, la parte actora imputa a la entidad bancaria el incumplimiento de los deberes de información sobre el funcionamiento, efectos y riesgo financiero del SWAP, lo que, en base a la acción prevista en el artículo 1101 del CC, produciría la estimación de sus pretensiones y la condena a la entidad financiera a reintegrar los importes abonados por la actora en concepto de liquidaciones negativas.
Como establece la sentencia nº 157/2021, de 3 de marzo, de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Navarra ' (...) consideramos necesario poner de manifiesto que tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia 2/2017 de 10 de enero ) como la del TJUE (sentencia de 30 de mayo de 2013 caso Genil 48 SL (C- 604/2011 ) al referirse a este tipo de productos de permuta financiera los ha definido como contratos complejos y arriesgados en los que pueden producirse graves consecuencias patrimoniales para el cliente no profesional, de las que un cliente de este tipo no es consciente con la mera lectura de las estipulaciones contractuales, que contienen términos específicos de este mercado y fórmulas financieras de difícil comprensión para un profano, la mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, para explicar con claridad la naturaleza aleatoria del contrato, cómo se realizan las liquidaciones y la cancelación anticipada, y cuáles son los concretos riesgos en que podría incurrir el cliente, como son los que luego se concretaron en las liquidaciones desproporcionadamente negativas para las demandantes. De ahí las obligaciones estrictas y rigurosas que la normativa sectorial impone a las entidades financieras respecto de la información que deben suministrar a sus clientes.'
Sigue diciendo la citada sentencia que ' Más concretamente y en relación con ese grado de información a suministrar, en el momento de contratar el producto en cuestión nos remitimos al contenido de la reciente STS de 19 de enero de 2021 :
' Esta sala, desde la sentencia de pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , ha declarado de modo reiterado que al contrato de swap es aplicable la normativa que regula el mercado de valores. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por su fecha al contrato de swap litigioso, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.
4.- Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo):
'1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.
5.- Como consecuencia del deber de información imparcial, clara y no engañosa que la normativa sectorial, tanto la anterior como la posterior a la transposición de la Directiva MiFID, impone a las empresas que prestan servicios de inversión, existen determinados extremos sobre los que la entidad que ofrece a un cliente la contratación de un swap debe informar a este, y debe hacerlo con suficiente antelación para que la información pueda ser examinada con el necesario detalle y comprendida.
6.- Hemos reiterado en anteriores sentencias (por todas, la sentencia 11/2017, de 13 de enero ) que lo determinante para valorar si el deber de información ha sido cumplido correctamente por la empresa que opera en este mercado, no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo.
7.- Los deberes de información que competen a la entidad financiera, concretados en las normas antes transcritas, no quedan satisfechos por unos avisos de riesgos en los folletos precontractuales y en los propios contratos que contengan una mera ilustración sobre lo obvio, esto es, que el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial, o por reuniones de contenido indeterminado, aunque fácilmente determinable a la vista del contenido de los contratos y folletos. Menos aún con el contenido de unos contratos complejos y de difícil entendimiento por quien no es experto en este tipo de productos.
8.- No se trata de que B. pudiera adivinar la evolución futura del índice de referencia, sino de que ofreciera al cliente una información precisa, suficiente y comprensible, con suficiente antelación, de las posibles consecuencias de la fluctuación de tal índice al alza o a la baja y de los costes de la cancelación anticipada.
9.- La entidad financiera debe informar al cliente que, tratándose de un contrato con un elevado componente de aleatoriedad, los beneficios de una parte en el contrato de swap constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte. Para el banco (o la empresa a la que este cede su posición en el contrato), el contrato de swap de tipos de interés solo será beneficioso si su pronóstico acerca de la evolución del tipo de interés utilizado como referencia es acertado y el cliente sufre con ello una pérdida.
10.- Es relevante la ausencia de información sobre este extremo, pues no se informó adecuadamente a los clientes sobre la posible existencia de liquidaciones negativas futuras por un importe considerable, teniendo en cuenta la entidad del préstamo al que iba asociado el swap. La fijación de las condiciones esenciales de los contratos de swap concertados no pudo realizarse por Bankinter al azar, sino con base en un previo estudio del mercado y en unas expectativas sobre el comportamiento de la variable.
11.- Directamente relacionado con lo anterior, la entidad financiera debe informar al cliente de cuál es el valor de mercado inicial del swap, o, al menos, qué cantidad debería pagarle el cliente en concepto de indemnización por la cancelación anticipada si se produjera en el momento de la contratación, puesto que tales cantidades están relacionadas con el pronóstico sobre la evolución de los tipos de interés hecho por la empresa de inversión para fijar los términos del contrato de modo que pueda reportarle un beneficio, y permite calibrar el riesgo que supone para el cliente. Como hemos declarado en otras ocasiones, el banco no está obligado a informar al cliente de su previsión sobre la evolución del índice de referencia del swap (en este caso, determinados tipos de interés), pero sí sobre el reflejo que tal previsión tiene en el momento de contratación del swap, pues es determinante del riesgo que asume el cliente.
12.- La inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valoresacentuó tales obligaciones, pero no supuso una regulación realmente novedosa (por todas, sentencias de esta sala 742/2015, de 18 de diciembre , 669/2016, de 14 de noviembre y 7/2017, de 12 de enero ).
QUINTO.- Pasando ahora a examinar los motivos concretos del recurso es necesario valorar en primer lugar, si conforme al fundamento jurídico anterior, existió o no asesoramiento por parte de la recurrente.
Para que exista asesoramiento, cono razona la STS de 25 de febrero de 2016, ref. 2578/2013 , 'no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición'.
El concepto de asesoramiento en materia de inversión del artículo 4.4 de la Directiva 2004/39/CE es el acogido por nuestra legislación, en el artículo 140.g) del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, Ley 24/1988, de 28 de julio, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre que entiende por tal 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de este o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en esta letra, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'.
No existe por tanto duda de que en el caso que nos ocupa el producto fue ofrecido por la entidad bancaria, como consecuencia de la subida de los tipos de interés, siendo aceptado por el cliente por la confianza que tenía depositada en la entidad.
Concluimos por tanto que la entidad bancario ofreció servicios de asesoramiento.
Se alega también por la entidad bancaria que ha quedado acreditado que el señorAureliano ostenta el cargo de Consejero Delegado de varias empresas por lo que ejercía funciones ejecutivas.
Conforme a la prueba practicada en primera instancia ha quedado acreditado que el SrAureliano es Ingeniero Técnico Industrial, y Consejero Delegado. La Sra. Mariola posee estudios de bachillerato y ha trabajado coma administrativa.
Tal y como se recoge en múltiples resoluciones, entro tras la dictada por esta AP en fecha 20 de mayo de 2020 es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que la formación a partir de la cual puede llegar a deducirse una diligencia suficiente en el cliente como para excusar el error en el consentimiento no es la mera formación como empresario, sino la del profesional del mercado de valores o la del cliente experimentado. Reitera el TS que ' la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto de inversión complejo y de riesgo no es la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos complejos' (entre otras, SSTS 378/19, de 1 de julio ; 579/2016, de 30 de septiembre ; 549/2015, de 22 de octubre ; ó 676/2015, de 30 de noviembre ). Ello por razón de que ' no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable, y 'no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera' ( sentencia 676/2015, de 30 de noviembre , luego citada por otras posteriores, como las sentencias 594/2016 y 595/2016, ambas de 5 de octubre ). Según la sentencia 594/2016, de 5 de octubre , el conocimiento especializado en este tipo de productos financieros complejos como los swaps 'tampoco se puede deducir por el hecho de haber sido el encargado de relacionarse con los bancos para el tráfico normal de la empresa, debido a la propia sofisticación, singularidad y complejidad declarada del producto' (en palabras de la STS 276/17, de 9 de mayo ).
En el caso que nos ocupa no consta acreditado que ni el Sr. Sabino ni la Sra. Mariola tuvieran experiencia inversora en tipos de productos de la complejidad y características del que ahora nos ocupa.'
Por tanto, podemos concluir que los SWAP son productos diseñados por las entidades bancarias lo que implica, en la gran mayoría, que los clientes suelen carecer de tales conocimientos financieros y se dejan asesorar por el profesional de la entidad, en el que deposita su confianza.
Esto, precisamente, es lo que ha ocurrido en el presente procedimiento. La representante legal de la entidad actora, Sra. Constanza, afirmó que 'hablaron con Geronimo (su gestor de Caja Rural de Navarra)', con el que tenían una relación fluida y de confianza (la Sra. Constanza afirmó que 'quedábamos, incluso, para tomar café') y éste les ofreció 'un seguro por si subían los tipos de interés'. De esta conversación, la Sra. Constanza entendió que el producto a contratar era 'una especie de seguro sin coste, por si pasaba algo, para un periodo concreto de tiempo'. Por lo tanto, la iniciativa para la contratación nació de la entidad financiera, y no del cliente.
Asimismo, la Sra. Constanza explicó que Geronimo no le informó que si bajaban los tipos de interés (en vez de subir, escenario en el que el SWAP desplegaría su 'protección'), pagaría el tipo fijo pactado, sino que se enteró cuando 'le llamó Geronimo para que pagase alrededor de 6.000 euros'.
Por otra parte, la Sra. Constanza aseguró que en ningún momento se le entregó documentación relativa al SWAP, incluso afirmando que 'ni siquiera sabía que se llamaba así', ni se le informó de los riesgos que éste conllevaba; de hecho, aseguró que no les permitieron sacar información de la sucursal para poder estudiarla con más detenimiento.
En relación a la voluntad de cancelación de la Sra. Constanza en 2009, manifestada, según su testimonio, al gestor Geronimo cuando éste le solicitó el pago de unos 6.000 euros, la misma afirmó que se le negó la posibilidad de cancelarlo, diciéndole Geronimo simplemente 'que no se podía cancelar'.
A pesar de no estar sometido al juramento o promesa de decir verdad, el testimonio de la Sra. Constanza se me antojó coherente, firme, y veraz. Por otra parte, como explica la sentencia anteriormente transcrita, el hecho de que la actora sea una sociedad, y no una persona física, no implica que la persona que contrató el producto tenga, indudablemente, una formación financiera tal que le permita comprender el funcionamiento y los riesgos del SWAP, y más teniendo en cuenta el contexto de confianza entre la actora y el gestor de la entidad, quienes habían mantenido múltiples relaciones comerciales, tanto en relación con la empresa, como con carácter personal con respecto a la Sra. Constanza y a su marido, D. Jose Enrique, tratándose de una empresa minorista.
Así, el artículo 217 de la LEC establece en su apartado 1º que '1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.' Por su parte, los apartados 2º y 3º del mismo precepto determinan, respectivamente, que 'Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención' y que 'Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'.
Así pues, y aun teniendo en cuenta que no hemos podido contar con la versión del gestor del Banco, D. Geronimo, por haber fallecido ya, la parte demandante ha conseguido acreditar que ha existido un evidente incumplimiento de la entidad demandada de sus obligaciones de información al cliente, siendo que, por el contrario, la parte demandada no ha podido probar ninguno hecho obstativo o extintivo al respecto, por ejemplo, haber otorgado una información adecuada sobre el producto y/o que la Sra. Constanza tenía conocimientos financieros específicos sobre productos complejos. A este respecto, alega la demandada que la actora ha contratado otros productos con la entidad. Sin embargo, como la propia parte demandada enumera en la página 15 de su contestación, todos estos productos son préstamos y créditos, no productos financieros derivados. Recordemos que el Tribunal Supremo exige 'la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto de inversión complejo y de riesgo no es la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos complejos'.
En base a todo lo anterior, procedería estimar las pretensiones de la parte actora. Sin embargo, antes debo analizar el acuerdo firmado entre las partes el 4 de octubre de 2013, y sus posibles efectos sobre la anterior conclusión.
CUARTO.- Acuerdo de 4 de octubre de 2013.
El 4 de octubre de 2013 las partes firmaron un acuerdo que se aporta por la demandada como documento nº 11 de la contestación y que se denomina ' acuerdo de cancelación total de cobertura de tipos de interés'. En el mismo consta lo siguiente:
'Cancelación de la Operación. En virtud del presente, y de acuerdo a las negociaciones mantenidas entre el Cliente y la Entidad comercializadora, se cancela la operación arriba indicada y en consideración a la misma, Banco Cooperativo Español S.A. recibirá de Garrido Decoración S.L. la cantidad de 12.627'89 euros. Una vez recibido el pago, ambas partes acuerdan que a partir de dicha fecha, no tendrán más derechos ni obligaciones la una frente a la otra en relación con la señalada Operación.
(...)
Mediante la firma de este documento Garrido Decoración S.L. declara que, recientemente ha manifestado desavenencias sobre la interpretación del contrato de cobertura de tipos así como su funcionamiento pero que a fecha de la presente y tras conversaciones con la entidad de referencia, le han sido aclaradas dichas discrepancias no teniendo nada que reclamar ni ante Banco Cooperativo Español ni ante Caja Rural de Navarra y autorizando a Banco Cooperativo Español a comunicar los términos del presente acuerdo a Caja Rural de Navarra.'
En cuanto a este tipo de acuerdos (de hecho, se estudia uno idéntico al que ahora me ocupa), la sentencia nº 764/2020, de 27 de octubre, de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Navarra dice que ' El acuerdo de cancelación total del swap suscrito por las partes, en efecto, no reúne las características de la transacción ni puede producir sus efectos en tanto que el CMOF suscrito preveía el vencimiento anticipado de los contratos celebrados a su amparo y sus consecuencias, caso de concurrir ciertas circunstancias y sin impedir que el mismo tuviera lugar por acuerdo entre las partes promovido por CRN en el marco de una refinanciación de deudas, que es lo que tuvo lugar en este caso.
Es decir, no estamos ante un acuerdo en evitación de un litigio en el que las partes hagan mutuasconcesiones ( art.1809 CC) sino ante un acuerdo bilateral cuyas consecuencias liquidatorias ya se preveían en estipulaciones contractuales convenidas.
El hecho de que en el acuerdo cancelatorio se incorporara la estipulación preredactada por la entidad financiera según la cual 'ambas partes acuerdan que, a partir de la presente fecha, no tendrán más derechos ni obligaciones la una frente a la otra en relación con la señalada Operación' no cierra la puerta a la acción resarcitoria entablada puesto que no integra una renuncia clara, terminante e inequívoca ( art. 6.2CC) al ejercicio de acciones de responsabilidad civil derivada del incumplimiento de deberes legales en la actuación en el marco de la contratación ya que el texto de la referido estipulación solo hace referencia expresa a la inexigibilidad de las mutuas contraprestaciones contractuales.'
Además de ello, es necesario tener en cuenta el contexto en el que se firmó dicho acuerdo. La Sra. Constanza afirmó que pensaba que el objetivo del acuerdo era dar por terminado el contrato ('pensaba que, simplemente, se terminaba'), negando que se le explicase en ningún momento el contenido o el coste de cancelación del SWAP. Lo anterior no resulta ilógico -al contrario-, si tenemos en cuenta que el contrato tenía una duración de cinco años, finalizando el 13 de octubre de 2013, y el acuerdo de firmó solamente nueve días antes de esta fecha (el 4 de octubre).
Por otra parte, el hecho de que el marido de la Sra. Constanza hubiese firmado un acuerdo similar con anterioridad no conlleva que la representante legal de la entidad demandante conociese ni el funcionamiento del SWAP ni el contenido y efectos del acuerdo.
Por todo lo anterior, procede estimar íntegramente las pretensiones de la parte actora.
QUINTO.- Intereses.
El artículo 1108CC determina que 'Si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal'.
La última sentencia citada de nuestra Audiencia Provincial, en un caso en el que también se solicita por la parte actora 'el pago de los intereses desde la fecha de cargo en la cuenta', desestima esta pretensión argumentando que ' En la demanda se pidió la condena al pago de intereses desde la fecha en que efectuaron cada uno de los abonos de las liquidaciones negativas e importe de la cancelación.
Tal pretensión debe ser desestimada. Tiene establecido el TS al respecto que el importe de la indemnización de daños y perjuicios en estos casos ' devengará intereses desde la reclamación judicial, en este caso la interposición de la demanda, y no, como se había solicitado en la demanda, desde cada una de las liquidaciones practicadas, en atención a que la acción ejercitada no es la de nulidad, que conlleva la restitución de prestaciones, sino la de indemnización de daños y perjuicios, y estos se han determinado por el saldo neto final de las liquidaciones' ( STS 165/2020 de 11 marzo ).'
Por lo tanto, la demandada deberá indemnizar a la actora abonándole las cantidades abonadas en concepto de liquidaciones negativas; cuantía que se determinará en fase de ejecución de sentencia, debiendo aportar la demandada el correspondiente cuadro de liquidación al respecto.
SEXTO.- Costas.
Resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 394.1 LEC: 'En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. (...)'. Por tanto, se imponen las costas procesales a BANCO COOPERATIVO S.A.
Por todo lo anteriormente expuesto, y demás preceptos que sean de aplicación,
Fallo
ESTIMO ÍNTEGRAMENTEla demanda presentada por GARRIDO DECORACIÓN S.L., frente a BANCO COOPERATIVO ESPAÑOL S.A. y CONDENO aBANCO COOPERATIVO ESPAÑOL S.A. a abonar aGARRIDO DECORACIÓN S.L. la cantidad que la actora pagó en concepto de liquidaciones negativas del contrato, que se determinará en ejecución de sentencia,incrementada en el interés legal del dinero desde la fecha de la reclamación judicial (29 de diciembre de 2020, según la Oficina de Registro y Reparto de los Juzgados de Primera Instancia de Pamplona, donde se presentó en un primer momento la demanda) hasta la fecha de la presente sentencia.
Se imponen las costas procesales a BANCO COOPERATIVO ESPAÑOL S.A.
Requiérase a BANCO COOPERATIVO ESPAÑOL S.A. para que, en el plazo de 10 días, aporte cuadro de liquidaciones negativas del contrato objeto del presente procedimiento, determinando la cuantía total que, por aquel concepto, ha abonado la actora.
Así por ésta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.
EL/LA JUEZ
DEPOSITO PARA RECURRIR: Deberá acreditarse en el momento del anuncio haber consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander 3178000004006421 la suma de 50 EUROS con apercibimiento que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido; salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente de alguno de los anteriores.
