Sentencia CIVIL Nº 87/2022, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 736/2021 de 28 de Enero de 2022

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz

C/Cuesta de las Calesas s/n

Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271

Email:

N.I.G. 1101242120180010303

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 736/2021

Negociado: EC

Autos de: Procedimiento Ordinario 857/2018

Juzgado de origen: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE CADIZ

Apelante: ABM-REXEL SL

Procurador: MARIA DEL CARMEN SANCHEZ FERRER

Abogado: JOSE LUIS GARCIA ALVAREZ

Apelado: Clara

Procurador: MARIA VICENTA GUERRERO MORENO

Abogado: CARLOS MANUEL MARTIN LOPEZ

SENTENCIA Nº 87/2022

Presidente Ilmo. Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos. Sres.:

Don Ángel Sanabria Parejo

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

Juzgado de lo Mercantil número Uno de Cádiz

Autos de Juicio Ordinario número 857/2018

Rollo de Apelación número 736/2021

En la Ciudad de Cádiz, a veintiocho de enero de dos mil veintidós

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como apelante la entidad REXEL SPAIN, S.L. (antes ABM-REXEL, S.L.), representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Carmen Sánchez Ferrer y defendido por el Letrado Don José Luis García Álvarez, y parte apelada DOÑA Eugenia, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Marcía Vicenta Guerrero Moreno y defendida por el Letrado Don Carlos Manuel Martín López, actuando como Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Mercantil número Uno de Cádiz, dictó Sentencia de fecha 8 de marzo de 2021, en el Juicio Ordinario N.º 857/2018, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta a instancia de la mercantil ABM REXEL SL, representada por la Procuradora Doña María del Carmen Sánchez Ferrer, contra la administradora única de la mercantil JEREZANA DE INSTALACIONES ELECTRICAS SL, DOÑA Eugenia, representada por la Procuradora Doña María Vicenta Guerrero Moreno, debo absolver y absuelvo a ésta de todos los pedimentos deducidos en su contra, con expresa condena en costas a la parte actora. '

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 24 de enero de 2022, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada en primera instancia que desestima las acciones de responsabilidad por no disolver la sociedad y de responsabilidad por culpa, ejercitadas por la entidad REXEL SPAIN, S.L. (antes ABM-REXEL, S.L.), frente a Doña Eugenia, como administradora de la mercantil JEREZANA DE INSTALACIONES ELECTRICAS SL, S.L., se alza en apelación la parte actora que impugna la desestimación de la acción de responsabilidad individual del art. 241 LSC, por considerar que ha acreditado la concurrencia de los requisitos jurisprudencialmente exigidos para que prospere la acción de responsabilidad por culpa en caso de cierre de hecho, estimando que se incurre en la sentencia apelada en error en la valoración de la prueba, al considerar que ha quedado acreditado con la prueba practicada: (i) que la mercantil JEREZANA DE INSTALACIONES ELECTRICAS SA (en adelante, JIESA), mantiene una deuda con la apelante de 38.018,67 €, hecho no discutido y sobre el que pesa el efecto de cosa juzgada; (ii) que la mercantil JIESA no deposita sus cuentas anuales desde el ejercicio 2016; (iii) que la mercantil JIESA no tiene actividad desde el ejercicio 2012, reconocido tanto en su contestación a la demanda como por el testigo por ella propuesto; (iv) que las cuentas anuales de la mercantil JIESA no representan la imagen fiel de la misma, al menos, desde el ejercicio 2014, puesto que: a) no se consigna en las mismas y en las de 2015 y 2016 la pérdida de todo su inmovilizado, reconocida tanto en la contestación a la demanda como por el testigo por ella propuesto; b) no se consigna en las mismas la pérdida de los 196.865,00 € de los que dijo el testigo propuesto por la demandada que ya no disponía la sociedad; (v) que la mercantil JIESA era incapaz ya en el año 2000 de atender sus obligaciones para con la TGSS, a la vista de las incidencias expuestas en el Informe Axesor acompañado como documento nº 4.5 y los boletines oficiales en que constan las mismas (documento nº 4.4), ejecutando finalmente la TGSS los bienes inmuebles de la mercantil en el año 2013; (vi) que tanto las cuentas anuales del año 2012 como el impuesto de sociedades del mismo año de la sociedad JIESA arrojan un importe consignado de Existencias de 196.865,00 € que se mantiene hasta las cuentas anuales de 2016 y del que ya no dispone la mercantil, pero del que no se conoce su destino. Con base en lo anterior, estima la apelante que las cuentas de la sociedad JIESA no representaban la imagen fiel de la sociedad y que, en cualquier caso, lo que se hacía evidente era la falta de actividad de la misma y su cierre de hecho, quedando acreditada la falta de actuación de la administradora demandada ante tales incidencias, habiendo obviado su deber legal de acudir a los mecanismos de disolución y liquidación de la mercantil o, en su caso, al concurso de acreedores, habiendo reconocido la demandada que la sociedad no tenía actividad desde finales del ejercicio 2011, que no tiene ahora mismo otros activos que no sean los créditos concursales con dos de sus clientes y que no se ha acudido a la disolución y liquidación ni al concurso, habiendo negado la demandada que la sociedad esté cerrada de hecho, pese a reconocer que no tiene ninguna actividad desde finales de 2011 y pese a admitir que el inmovilizado se ha perdido en ejecuciones por parte de sus acreedores (TGSS y entidades de crédito), negando también haber liquidado los activos de la sociedad desde entonces, lo que está en clara contradicción con el contenido de las cuentas anuales de la mercantil, cuyo contenido debe cuestionarse desde, al menos, el ejercicio 2014. Aduce la apelante que en el presente caso ha acreditado los requisitos para la apreciación de la responsabilidad individual del administrador y, en concreto:

1) Un comportamiento activo o pasivo del administrador demandado, ya que se ha acreditado que dolosamente la administradora demandada ha incumplido su deber legal de formulación y depósito de cuentas que reflejen la imagen fiel de la empresa, al intentar, al menos desde 2013, ocultar la verdadera situación patrimonial de la misma a sus acreedores y a terceros, al consignar datos manifiestamente falsos en las mismas, habiendo reconocido la demandada que en dicho ejercicio comenzó a perder el activo inmovilizado la sociedad, con motivo de las ejecuciones seguidas contra ella por la TGSS y por entidades de crédito. Asimismo, ha reconocido la demandada haber desatendido sus obligaciones acerca de la disolución y liquidación de la mercantil, toda vez que reconoce en su contestación que desde 2012 la mercantil no ha tenido actividad ni ingresos, lo que redunda en la prueba de que sus cuentas son falsas y su contenido irreal, y demuestra que no ha cumplido la demandada con su obligación legal de disolver y liquidar la sociedad cuando ya no podía mantener su actividad. De hecho, la empresa se encuentra desde 2012 incursa en, no una, sino en varias causas de disolución de las establecidas en el art. 363.1 LSC que obligan a los administradores a disolver y liquidar una sociedad, tales como: el cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social, la conclusión de la empresa que constituya su objeto, la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social y pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social (ya que, si se resta en las cuentas de 2015 y 2016 el inmovilizado que se reconoce perdido, se obtiene una cifra de patrimonio neto de -299.292,72 €).

2) Tal comportamiento es imputable al órgano de administración en cuanto tal.

3) La conducta del administrador es antijurídica por infringir la Ley, al quedar acreditado el incumplimiento por la demandada de sus deberes legales de llevanza de contabilidad y formulación y depósito de cuentas anuales que reflejen la imagen fiel de la sociedad (253 y concordantes LSC y arts. 25 y siguientes y 34 y concordantes CCom), así como sus deberes legales de acudir a los mecanismos legales de disolución y liquidación de la sociedad, conforme imponen los art.260, 262, 363 LSC y concordantes, debiendo tenerse en cuenta la presunción de culpa del art. 236.1 LSC.

4) La conducta antijurídica, culposa o negligente, fue susceptible de producir un daño, por la maliciosa y dolosa conducta de la demandada de ocultar la verdadera situación patrimonial de la mercantil, con la intención de que terceros de buena fe confiaran en la situación que reflejaban esas cuentas y siguieran contratando con ellos o, de evitar que sus acreedores pudieran pretender iniciar acciones, habiendo hurtado a los acreedores la posibilidad de intervenir y fiscalizar el destino del patrimonio societario.

5) El daño es directo al recurrente.

6) Existe una innegable relación de causalidad entre la conducta antijurídica del administrador y el daño directo ocasionado a la actora, ya que ha hurtado la demandada la posibilidad de intervenir y fiscalizar el destino del patrimonio societario durante la última fase de la vida de la sociedad (incluso por medio de acciones de reintegración o de responsabilidad del administrador), y la no promoción del proceso de liquidación del patrimonio societario legalmente previsto ha causado un evidente daño directo en el patrimonio de la actora, apareciendo consignados en sus cuentas de los ejercicios 2012 a 2016 un total de existencias de 196.865,00 €, del que dice la demandada no haber liquidado, indicando al mismo tiempo que los dos únicos activos que posee la mercantil son los dos créditos concursales de sus dos clientes a los que se hace referencia en Sentencia. Añade que en el caso de la actora, se podría haber hecho frente al pago de su crédito con la liquidación de menos de un cuarto del importe consignado como Existencias.

SEGUNDO.-El recurso se limita, por tanto, a la impugnación de la desestimación de la acción de responsabilidad por culpa del artículo 241 TRLSC, aquietándose el apelante a la desestimación de la también ejercitada acción de responsabilidad por no disolver la sociedad. La parte apelante imputa a la administradora societaria una conducta negligente porque la sociedad que administraba asumió la obligación de pago de los créditos reclamados procediendo con posterioridad a un cierre de hecho, sin cumplir los deberes que le incumben para llevar a cabo la disolución de la sociedad y una ordenada liquidación, estimando que existían bienes, en concreto existencias reflejadas en las cuentas anuales, que le hubieran permitido cobrar la deuda, aunque fuera de forma parcial, y otros bienes reconocidos por la parte demandada, que fueron ejecutados por las entidades financieras y la Tesorería General de la Seguridad Social, además de dos créditos concursales aún pendientes de cobro, habiendo reconocido la parte demandada el cese de la actividad en 2012, aunque no se dio de baja a la sociedad precisamente por los dos créditos pendientes de cobro. La parte actora alega que, habiéndose iniciado varios procedimientos judiciales contra la mercantil, para reclamar los créditos impagados, no se han encontrado bienes bastantes en dichos procedimientos, considerando que ha existido una actuación de la administradora con faltas de diligencia y deber de cuidado, al no cumplir los deberes legales impuestos en la legislación societaria, ya que las cuentas anuales no reflejan la imagen del patrimonio de la sociedad, manteniéndose la partida de existencias y, sin cumplir los deberes legales en orden a la disolución y liquidación de la sociedad o a la declaración de concurso, siendo múltiples las incidencias de publicación en boletines oficiales, estimando que ello determina un cierre de hecho de la sociedad, sin que se haya disuelto de forma ordenada por los demandados en perjuicio de los acreedores, causando un daño que consiste en la deuda de la actora reclamada, ya que existían algunos activos que hubieran permitido pagar algunos créditos, pues según las cuentas de los ejercicios 2012 a 2016 consta un total de existencias de 196.865,00 €, pese a lo cual, no se han podido encontrar bienes en las ejecuciones, estimando que concurren los requisitos jurisprudencialmente exigidos para que prospere esta acción.

En la sentencia apelada se argumenta para desestimar la pretensión de condena de la administradora societaria al pago de la deuda con base en la acción del art. 241 TRLSC en los siguientes términos:

'Y en modo alguno se ha acreditado esta relación de causalidad ni la existencia de daño directo que no puede equipararse a la situación de insolvencia de la sociedad, ni se ha acreditado que hubiera seguido contratando en el tráfico mercantil generando más deudas que hubieran perjudicado a la actora, al no haberse practicado prueba alguna a este respecto, más allá de las misma referencias a los presupuestos de la acción del artículo 367 LSC . Se alega que todas las cuentas son iguales a partir de 2011 y que no reflejan la imagen fiel de la sociedad, irregularidad contable que no guarda relación, al ser a partir de 2012, con la deuda de la actora ni su impago. Consta aportada los créditos que la mercantil JIESA tenía con dos empresas que entraron en concurso, en 2011, que se recogen como activos en las cuentas y la documentación de los concursos en que están reconocidos a favor de JIESA, estando embargados los bienes de su propiedad que finalmente fueron ejecutados en procedimientos hipotecarios por sus garantías y por la seguridad social, en las mismas fechas en que se tramitaban los juicios cambiarios incoados por la actora. Y siendo éste el activo, ninguna acción de la administradora puede indicarse a fin de determinar que una liquidación ordenada hubiera determinado el pago de la deuda de la actora, al no disponer de más bienes, al menos hasta que se cobren de los concursos los créditos que tiene reconocidos, y ello asumiendo que ya a partir de, al menos 2012, la empresa si estaba inmersa en causa de disolución lo que determinó que ya en 2014 se perdiera el patrimonio en los juicios hipotecarios de 2012 y 2013, y por los apremios de la seguridad social, sin que constara que tuviera más bienes -según las cuentas- que hubieran podido hacer frente al pago de la deuda de la actora, bienes éstos además que incluso en los juicios cambiarios, en los que se hizo averiguación patrimonial del PNJ, estaban afectos a las deudas preferentes. Tampoco consta que se hubiera seguido endeudando indicando el testigo que a partir de 2012 ya no tuvo actividad. No se ha acreditado, por tanto, acción u omisión que determine la responsabilidad subjetiva del administrador, sin que lo sea la mera situación de impago de las facturas reclamadas a la mercantil.'

La acción de responsabilidad individual del artículo 241 TRLSC, frente a la responsabilidad legal por deudas del artículo 367 TRLSC, es una responsabilidad basada en la culpa, que exige un daño directo, debiendo tenerse en cuenta la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo expuesta en la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª nº 472/2016, de 13 de julio de 2016, sobre el cierre de hecho sin liquidación ordenada, en la que nuestro Alto Tribunal declara que la conducta antijurídica susceptible de producir daño es la derivada de un comportamiento activo o pasivo del mismo, por infringir la Ley, los estatutos o no ajustarse al estándar de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal y, que para que prospere dicha acción individual, ha de acreditarse que, de haberse realizado la correcta disolución y liquidación, el crédito del acreedor hubiera sido satisfecho, al menos parcialmente. En este sentido, se argumenta en la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2016 en los siguientes términos:

'Esta Sala viene entendiendo que la acción individual de responsabilidad de los administradores 'supone una especial aplicación de responsabilidad extracontractual integrada en un marco societario, que cuenta con una regulación propia ( art. 135 TRLSA , y en la actualidad art. 241 LSC ), que la especializa respecto de la genérica prevista en el art. 1902 CC ( SSTS de 6 de abril de 2006 , 7 de mayo de 2004 , 24 de marzo de 2004 , entre otras). Se trata de una responsabilidad por 'ilícito orgánico', entendida como la contraída en el desempeño de sus funciones del cargo' ( Sentencias 242/2014, de 23 de mayo ; 737/2014, de 22 de diciembre ; 253/2016, de 18 de abril ).

Como hemos vuelto a recordar en la Sentencia 253/2016, de 18 de abril :

'Para su apreciación, la jurisprudencia requiere del cumplimiento de los siguientes requisitos: i) un comportamiento activo o pasivo de los administradores; ii) que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal; iii) que la conducta del administrador sea antijurídica por infringir la Ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal; iv) que la conducta antijurídica, culposa o negligente, sea susceptible de producir un daño; (v) el daño que se infiere debe ser directo al tercero que contrata, sin necesidad de lesionar los intereses de la sociedad; y (v) la relación de causalidad entre la conducta antijurídica del administrador y el daño directo ocasionado al tercero ( SSTS 131/2016, de 3 de marzo ; 396/2013, de 20 de junio ; 15 de octubre de 2013 ; 395/2012, de 18 de junio ; 312/2010, de 1 de junio ; y 667/2009, de 23 de octubre , entre otras)'.

La demandante, ahora recurrente en casación, mediante el ejercicio de la acción individual pretende atribuir la responsabilidad del impago de sus créditos al administrador de la sociedad deudora.

Con carácter general, debemos reiterar, como hicimos en la Sentencia 253/2016, de 18 de abril , 'que no puede recurrirse indiscriminadamente a la vía de la responsabilidad individual de los administradores por cualquier incumplimiento contractual. De otro modo supondría contrariar los principios fundamentales de las sociedades de capital, como son la personalidad jurídica de las mismas, su autonomía patrimonial y su exclusiva responsabilidad por las deudas sociales, u olvidar el principio de que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan, como proclama el art. 1257 CC ( Sentencias 242/2014, de 23 de mayo , con cita de la anterior sentencia de 30 de mayo de 2008 )'.

No obstante, en alguna ocasión, la Sala ha admitido que se ejercite la acción individual de responsabilidad para solicitar la indemnización del daño que suponía para un acreedor el impago de sus créditos como consecuencia del cierre de facto de la actividad empresarial de la sociedad (por ejemplo, la Sentencia 261/2007, de 14 de marzo ).

Para ajustar de forma más adecuada el ejercicio de la acción individual en estos casos de cierre de hecho, resulta conveniente realizar algunas matizaciones en relación con el daño directo y la relación de causalidad.

2. En primer lugar, no debe obviarse que la acción individual de responsabilidad presupone, en contraposición con la acción social de responsabilidad, la existencia de un daño directo al tercero que la ejercita (en este caso un acreedor). Al respecto, sirva la distinción que respecto de una y otra acción se contiene en la sentencia 396/2013, de 20 de junio :

'La jurisprudencia y la doctrina han distinguido en el sistema legal de responsabilidad de los administradores sociales que los daños se causen a la sociedad, o se causen a socios o terceros, generalmente acreedores; y en este último caso, que la lesión sea directa, o que sea indirecta, en cuanto refleja de la causada directamente a la sociedad. [...]

'La exigencia de responsabilidad a los administradores por los daños causados a la sociedad se hace a través de la denominada acción social, que regula el art. 134 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (actualmente, art. 238 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ). [...]

'La exigencia de responsabilidad por daños causados directamente a los socios o a terceros (señaladamente, a los acreedores) se hace a través de la denominada acción individual, que está regulada en el art. 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (actualmente, art. 241 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ).

El texto del precepto explicita claramente el requisito del carácter directo de la lesión resarcible mediante el ejercicio de dicha acción, al disponer: '[n] o obstante lo dispuesto en los artículos precedentes, quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a terceros por actos de los administradores que lesionen directamente los intereses de aquéllos ' (énfasis añadido).

'Por esa razón, doctrina y jurisprudencia han excluido que mediante la acción individual pueda el socio exigir al administrador social responsabilidad por los daños que se produzcan de modo reflejo en su patrimonio como consecuencia del daño causado directamente a la sociedad. Para que pueda aplicarse el art. 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas se requiere la existencia de un daño directo a los socios o a terceros. Si el daño al socio es reflejo del daño al patrimonio social solo puede ejercitarse la acción social de responsabilidad. En tal caso, la indemnización que se obtenga reparará el patrimonio social y, de reflejo, el individual de socios o terceros. [...]

'Como resumen de lo expuesto, cuando la actuación ilícita del administrador social ha perjudicado directamente a la sociedad, produciendo un quebranto en su patrimonio social o incluso su desaparición de hecho, la acción que puede ejercitarse es la acción social del art. 134 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , dirigida a la reconstitución del patrimonio social, en los términos previstos en tal precepto legal en cuanto a legitimación activa, esto es, legitimación directa de la sociedad y subsidiaria, cumpliéndose ciertos requisitos, de la minoría social o de los acreedores.'

De acuerdo con la reseñada distinción lógica, para que el ilícito orgánico que supone el cierre de hecho (incumplimiento de los deberes de disolución y liquidación de la sociedad) pueda dar lugar a una acción individual es preciso que el daño ocasionado sea directo al acreedor que la ejercita. Esto es: es necesario que el ilícito orgánico incida directamente en la insatisfacción del crédito.

3. En este contexto, como ya hemos adelantado al resolver el recurso extraordinario por infracción procesal, para que pueda imputarse al administrador el impago de una deuda social, como daño ocasionado directamente a la acreedora demandante, debe existir un incumplimiento nítido de un deber legal al que pueda anudarse de forma directa el impago de la deuda social.

Es indudable que el incumplimiento de los deberes legales relativos a la disolución de la sociedad y a su liquidación, constituye un ilícito orgánico grave del administrador y, en su caso, del liquidador. Pero, para que prospere la acción individual en estos casos, no basta con que la sociedad hubiera estado en causa de disolución y no hubiera sido formalmente disuelta, sino que es preciso acreditar algo más, que de haberse realizado la correcta disolución y liquidación sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito, total o parcialmente. Dicho de otro modo, más general, que el cierre de hecho impidió el pago del crédito.

Como ya hemos adelantado en el fundamento jurídico anterior, esto exige del acreedor social que ejercite la acción individual frente al administrador un mínimo esfuerzo argumentativo, sin perjuicio de trasladarle a los administradores las consecuencias de la carga de la prueba de la situación patrimonial de la sociedad en cada momento ( sentencia 253/2016, de 18 de abril ).

4. En nuestro caso, la demanda no se limita a fundar la responsabilidad del administrador demandado respecto del impago de los créditos de la demandante en la falta de disolución y liquidación de la sociedad deudora. Aduce que el cierre de hecho iba ligado a una demora en la exigibilidad de los créditos de la demandante, mediante la emisión de unos pagarés, y la desaparición de los activos de la sociedad, que ha impedido la satisfacción de los créditos del demandante.

Como hemos dejado constancia en el primer fundamento jurídico, consta acreditado que la sociedad Cepys cesó en su actividad, cuando menos al comienzo del año 2009, tal y como se afirma en la demanda y no ha quedado contradicho por el demandado, que era quien tiene mayor facilidad para acreditar lo contrario. Durante el año 2008, la sociedad demoró el pago de las deudas que tenía con la demandante, mediante la entrega de unos pagarés que vencían a final de año, y que resultaron impagados.

El administrador demandado no ha procedido a la disolución de la sociedad ni a la consiguiente liquidación de sus activos. Y el propio administrador, en su contestación, reconoce que la sociedad tenía cuatro vehículos susceptibles de ser embargados. Por lo que, cuando menos estos bienes debían haber sido liquidados, para hacer pago de las deudas sociales.

Frente a la alegación contenida en la demanda de que el administrador no ha procedido a la liquidación ordenada de los activos de la sociedad y que ello ha impedido el cobro de los créditos de la demandante, máxime cuando se demoró su exigibilidad mediante la emisión de unos pagarés que resultaron finalmente impagados, correspondía al administrador justificar que la disolución y liquidación ordenada de la sociedad no hubiera servido para pagar los créditos de la demandante, ordinariamente por la insuficiencia de activo.

Si partimos de la base de que el administrador venía obligado a practicar una liquidación ordenada de los activos de la sociedad y al pago de las deudas sociales pendientes con el resultado de la liquidación, y consta que existían algunos activos que hubieran permito pagar por lo menos una parte de los créditos, mientras el administrador no demuestre lo contrario, debemos concluir que el incumplimiento de aquel deber legal ha contribuido al impago de los créditos del demandante.

En consecuencia, resulta procedente la estimación la acción de responsabilidad y condenar al administrador demandado al pago del perjuicio sufrido por la demandada como consecuencia del cierre de hecho de la sociedad deudora, que ha supuesto el incumplimiento de los deberes de liquidación ordenada de la sociedad. Perjuicio que, en este caso, a falta de prueba en contrario, viene representado por el importe de los créditos que, como consecuencia de aquel ilícito orgánico, la demandante no pudo cobrar.'

En el presente caso, de la prueba documental obrante en autos, ha quedado acreditado que la deuda se contrajo el 30 de septiembre de 2010 -fecha de la factura- para cuyo pago se libraron dos pagarés de enero y febrero de 2011, por importes respectivos de 22.360 € y 15.658,67 €, con vencimientos el 30 de abril y el 31 de mayo de 2011, respectivamente, siendo reclamados en el Juicio Cambiario 1294/2011 (y posterior Ejecución 2053/2011) del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Jerez de la Frontera, y Juicio Cambiario 1345/2011 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Jerez de la Frontera (y su posterior ejecución 2219/2011). En las cuentas anuales de 2012 a 2016 constan idénticas cifras de patrimonio neto y fondos propios. Aunque continuaron depositándose las cuentas en el Registro Mercantil, la parte demandada reconoce una falta de ingresos a consecuencia de la crisis económica que devino en una inactividad a partir de 2012. Igualmente, la propia demandada reconoce en la contestación a la demanda no ser cierto que en el ejercicio 2011 la entidad careciera de actividad ni tampoco que a la fecha en que se notificó la información patrimonial de la ejecutada por diligencia de ordenación de 2 de julio de 2011 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Jerez de la Frontera, la sociedad estuviera cerrada, ya que disponía de activos, porque en aquella época era propietaria de tres inmuebles, en concreto, una nave, un apartamento y una plaza de garaje, aportando la demandada como documentos 2 a 6, documentación acreditativa de la existencia de dichos inmuebles a junio de 2011. Respecto de dichos inmuebles, la parte demandada acredita, en concreto, respecto del apartamento, finca registral número NUM000 del Registro de la Propiedad número 3 de Jerez de la Frontera, valorada en el año 2011 en la cantidad de 122.202 €, que se instó procedimiento de ejecución hipotecaria por la entidad Banco Sabadell, adjudicándose el inmueble en el año 2014, como acredita con el documento número 10. En cuanto a la nave, finca registral número NUM001 del Registro de la Propiedad número 2 de Jerez de la Frontera, valorada en el año 2011 en la cantidad de 201.852 €, se instó ejecución hipotecaria por Banco Popular que se adjudicó el inmueble en el año 2014, como acredita con el documento número 12. En cuanto a la plaza de garaje, finca registral NUM002 del Registro de la Propiedad número 3 de Jerez de la Frontera, valorada en el año 2011 en 23.705,27 €, se acredita con el documento 14 que la Tesorería General de la Seguridad Social la sacó a subasta por créditos anteriores a los créditos reclamados, que se adjudicó al mejor postor por un importe de 8.200 euros, siendo el importe de los créditos por los que se seguía la ejecución de 96.673,03 euros (documental 14 de la contestación a la demanda). Igualmente constan dos créditos reconocidos a favor de la demandada en sendos concursos, en concreto, uno contra la entidad Construcciones Avisur por importe de 106.874,82 € y, otro, frente a la entidad Promociones Fabicon por importe de 243.406,09 €, que se acreditan con los documentos 15 y 16 de la contestación a la demanda. Constan igualmente numerosas incidencias de créditos con las Administraciones Públicas (informe de Axesor), con publicaciones en Boletines Oficiales. Dado que la propia parte demandada reconoce que la sociedad quedó sin actividad desde el año 2012 y sin ingresos, concurren las causas de disolución del artículo 363 LSC por inactividad e imposibilidad de conseguir el fin social , habiendo procedido al cierre de hecho, aún cuando se mantuviera formalmente activa, según alega la parte demandada, por los créditos concursales reconocidos en sendos concursos de acreedores, constando numerosas publicaciones en Boletines Oficiales de deudas, que demuestran un sobreseimiento generalizado de las obligaciones, que constituye una circunstancia reveladora de la insolvencia que constituye presupuesto objetivo del concurso de acreedores ( artículo 2.4.1 LC y 2.4.4 TRLC), sin que por la administradora se promoviera ni la disolución ni el concurso de la sociedad, habiendo sido ejecutados los bienes en los procesos de ejecución hipotecaria y de apremio administrativo.

La parte actora, hoy apelante, siguiendo la doctrina jurisprudencial de la STS de 13 de julio de 2016, ha desplegado una importante actividad probatoria, dentro de la disponibilidad que tenía, para acreditar tanto que la sociedad estaba incursa en causa de disolución a partir del año 2012 por imposibilidad de conseguir el fin social y, por falta de ejercicio durante más de un año, con un cierre de hecho, aunque formalmente se mantuviera como activa, y con las cuentas anuales que, al menos, a partir del año 2012, no reflejaban la imagen fiel de la situación patrimonial de la sociedad, habiendo incluso reconocido la demandada que en el año 2011 existían bienes que finalmente fueron ejecutados en sendas ejecuciones hipotecarias y en un procedimiento administrativo de la Seguridad Social, lo que nos lleva efectivamente a considerar si, en este caso, de haberse llevado a cabo una ordenada disolución y liquidación de la sociedad o, en su caso, de haberse instado la declaración de concurso, pudiera haberse cobrado, al menos en parte el crédito de la sociedad actora.

No obstante, hay en tener en cuenta que los bienes inmuebles que fueron objeto de ejecución hipotecaria fueron adjudicados a las entidades financieras por el importe de sus créditos, ya que gozaban de garantía hipotecaria dichos créditos y, en el caso de la TGSS, sus créditos eran anteriores y por un importe muy superior al propio valor de tasación del bien inmueble y, aun cuando en el concurso el embargo no da preferencia para el pago, sí que ostenta una parte del crédito público un privilegio general, por lo que hemos de colegir que, de haberse acudido a la disolución o concurso, no hubiera podido cobrar su crédito la parte hoy apelante con el producto de dichos bienes. También se basa la actora en el activo reflejado en las cuentas anuales, en concreto, en la partida de existencias, que en las cuentas de 2011 y 2012 figura por un importe de 196.865 €, obviando el pasivo corriente que consta en esas mismas cuentas de 550.562,24 € euros y, además, por la propia irregularidad que denuncia la parte actora en la contabilidad, estimamos dicha prueba insuficiente para acreditar que de haberse llevado a cabo una ordenada liquidación de la sociedad, se hubiera cobrado, aún cuando fuere en parte, el crédito de la parte actora.

Por otra parte, hemos de tener en cuenta que constan dos derecho de crédito reconocidos en sendos concursos a favor de la sociedad administrada por la demandada, habiendo resuelto el Tribunal Supremo un caso similar en la STS 612/2019, de 14 de noviembre, en la que argumenta:

'3. En nuestro caso, a tenor de los hechos declarados probados no hay duda de que la sociedad deudora (Encofrats Callau Sorribes S.L.) ha cesado en su actividad empresarial, que era la ejecución de obras, en el curso del cual surgió la deuda con el demandante por los trabajos de pintura que se le subcontrataron, que está pendiente de pago. También ha quedado acreditado que Encofrats Callau Sorribes S.L. no ha sido disuelta y que ha ejercitado acciones judiciales para reclamar los créditos que tiene frente a la promotora de aquellas obras (Nova Inmobiliaria Deltebre S.L.), siendo este su único activo, que excede además la cuantía del crédito de la demandada. No consta que la sociedad tuviera otros activos que hubieran podido ser distraídos sin sujetarse a una ordenada liquidación, para evitar el pago del crédito del demandante. (...)

Siendo el crédito frente a la promotora el único activo relevante de Encofrats Callau Sorribes S.L., el demandante tiene otros cauces legales para asegurarse de que si llega ser cobrado (porque prospera la demanda y se pueda ejecutar la sentencia) con lo obtenido podrá pagarse su crédito, como es el embargo del crédito.

En definitiva, en el presente caso, el ilícito orgánico no es tan claro ni tampoco su relación de causalidad con la frustración del pago del crédito del demandante. De una parte, la falta de la disolución y liquidación de la sociedad Encofrats Callau Sorribes S.L., tras la paralización de su actividad, reviste menor gravedad en la medida en que está pendiente la finalización de las acciones entabladas por la sociedad para cobrar lo que se le debe en la obra en que, a su vez, subcontrató los trabajos de pintura del demandante. Y, de otra, de los hechos acreditados en la instancia no se aprecia que, más allá del crédito pendiente de cobro y objeto de reclamación al promotor, la sociedad Encofrats Callau Sorribes S.L. tuviera otros activos que en caso de una ordenada disolución y liquidación hubieran permitido cobrar al demandante su crédito.'

Como en el caso resuelto en dicha Sentencia, aún cuando la demandada cesó en su actividad, y no instó la disolución, al tener reconocidos dos créditos en otros concursos de acreedores por un importe elevado y, aún cuando en este caso, sí constaban otros bienes, lo que no aconteció en el caso resuelto por el Tribunal Supremo, conforme se ha expuesto, aún cuando se hubiera acudido a la liquidación, no hubiera podido abonarse el crédito de la actora ni siquiera de forma parcial, como, de hecho, demostró la ejecución infructuosa seguida a su instancia, según se reconoce en la demanda y en el recurso de apelación, sin perjuicio de poder acudir a otros mecanismos, como es el embargo de los créditos reconocidos a la demandada en dichos concursos.

Cabe recordar, además, la también reciente doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, sobre el riesgo de objetivar esta responsabilidad. Así, en la Sentencia 150/2017 de 2 de marzo de 2017, el Tribunal Supremo advierte queno puede identificarse la actuación antijurídica de la sociedad que no abona sus deudas y cuyos acreedores se ven impedidos para cobrarlas porque la sociedad deudora es insolvente,con la infracción por su administrador de la ley o los estatutos, o de los deberes inherentes a su cargo. Esta concepción de la responsabilidad de los administradores sociales convertiría tal responsabilidad en objetivay se produciría una confusión entre la actuación en el tráfico jurídico de la sociedad y la actuación de su administrador. Y, añade que, como ya ha declarado, el impago de las deudas sociales no puede equivaler necesariamente a un daño directamente causado a los acreedores socialespor los administradoresde la sociedad deudora, a menos que el riesgo comercial quiera eliminarse por completo del tráfico entre empresas o se pretenda desvirtuar el principio básico de que los socios no responden personalmente de las deudas sociales. Ello se reitera en la STS 579/2017, de 5 de noviembre, que insiste en que no cabe identificar la actuación antijurídica de la sociedad que no abona sus deudas y cuyos acreedores se ven impedidos para cobrarlas porque la sociedad deudora es insolvente, con la infracción por su administrador de la ley o los estatutos, o de los deberes inherentes a su cargo, porque de ser así se convertiría en una responsabidad objetivay se produciría una confusión entre la actuación en el tráfico jurídico de la sociedad y la actuación de su administrador. Para que pueda prosperar la acción individual, señala el Tribunal Supremo, es necesarioidentificar una conducta propia del administrador, distinta de no haber pagado el crédito, que pueda calificarse de ilícito orgánicoy a la cual pueda atribuirse la causa de no haber sido satisfecho el crédito. Sólo desde esta perspectiva la jurisprudencia ha admitido el impago de un crédito como daño o perjuicio susceptible de ser indemnizado por una acción individual. Y en la STS 612/2019, de 14 de noviembre , también en un supuesto de cierre de hecho, estima que si bien es cierto que la empresa cesó en su actividad sin que se disolviera, también lo es que su no disolución se justifica por estar pendiente una reclamación judicial de un crédito perteneciente a la sociedad y, además, no consta que hubiera más activos aparte del reclamado, que en una disolución hubieran permitido cobrar el crédito del actor.

Por todo ello, no habiéndose acreditado la existencia de bienes que, de haberse llevado a cabo una liquidación ordenada hubieran permitido la satisfacción siquiera parcial del crédito de la actora, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia apelada.

TERCERO.-Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Carmen Sánchez Ferrer, en nombre y representación de la entidad REXEL SPAIN, S.L. (antes ABM-REXEL, S.L.), contra la Sentencia de 8 de marzo de 2021 del Juzgado de lo Mercantil N.º Uno de Cádiz, en el Juicio Ordinario nº 857/2018, a que este rollo se refiere y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada, y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.