Sentencia CIVIL Nº 871/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 330/2020 de 11 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA
ROLLO DE SALA Nº 330/CL-288/2020
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 5588/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-5Bis
SENTENCIA NÚM. 871/20
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Carlos J. Guadalupe Forés.
Magistrado: Don Francisco Javier Martínez Medina.
En la ciudad de Alicante, a once de septiembre de dos mil veinte.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario
número 5588/18, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia
Núm. 5 Bis de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud de recurso entablado por la parte
demandada, BANC DE SABADELL SA, representada por la Procuradora Doña Carmen Vidal Maestre, con la
dirección del Letrado Don Luís Miralbell Guerín; y de otro lado, por la parte actora, Don Octavio , representado
por el Procurador Don Javier Fraile Mena , con la dirección del letrado Doña Nahikari Larrea Izaguirre.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 5588/18 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5 Bis de Alicante se dictó Sentencia de fecha veintinueve de noviembre de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de DON Octavio contra la mercantil BANCO SABADELL y en consecuencia: 1) Declaro la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos de la escritura de fecha 21 de junio de 2005.

2) Condeno a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 341,75 euros de principal en aplicación de la cláusula declarada nula, más intereses legales desde la fecha de su pago.

3) Declaro la nulidad de la cláusula de intereses moratorios. Se condena a la entidad demandada a restituir la cantidad de 82,50 euros de exceso abonado, más intereses legales desde la fecha de su pago.

4) Se declara válida la comisión de apertura.

5) No se hace especial pronunciamiento sobre costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la parte adversa, que presentó su escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 330- CL-288/2020, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día veintiuno de julio, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Martínez Medina.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión declarativa de nulidad de la cláusula financiera quinta reguladora de los gastos del contrato, sexta reguladora del interés de demora y cuarta reguladora de la comisión de apertura, incorporadas en la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 21 de junio de 2005.

Del mismo modo la parte actora solicitaba la condena de la parte demandada al pago de las cantidades indebidamente satisfechas en aplicación de la cláusula quinta reguladora de los gastos del contrato contenida en la escritura de préstamo hipotecario en la cantidad de 794'15.-€ que se desglosaba en las siguientes cantidades: 336'43.-€ por gastos de notaría; 99'79.-€ como gastos de inscripción en el Registro de la Propiedad; 147'51.-€ por gastos de gestoría; y 210'42.-€ como gastos de tasación.

Al mismo tiempo, consecuencia de la declaración de nulidad de la estipulación financiera sexta reguladora de los intereses de demora, solicitaba la condena de la parte demandada al pago de la cantidad de 82'50.-€ por exceso en el cálculo del Impuesto de Actos Jurídico Documentados en consideración al interés de demora abusivo. En el mismo sentido, consecuencia de la declaración de nulidad de la estipulación cuarta reguladora de la comisión de apertura, instaba la condena de la demandada a la obligación de abonar a la actora la cantidad de 1.823'70.-€.

La petición de todas las cantidades objeto de condena lo eran con los intereses legales moratorios.

La Sentencia de instancia contenía el siguiente fallo: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de DON Octavio contra la mercantil BANCO SABADELL y en consecuencia: 1) Declaro la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos de la escritura de fecha 21 de junio de 2005. 2) Condeno a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 341,75 euros de principal en aplicación de la cláusula declarada nula, m ás intereses legales desde la fecha de su pago. 3) Declaro la nulidad de la cláusula de intereses moratorios. Se condena a la entidad demandada a restituir la cantidad de 82,50 euros de exceso abonado, más intereses legales desde la fecha de su pago. 4) Se declara válida la comisión de apertura. 5) No se hace especial pronunciamiento sobre costas' .

Frente a la misma se ha alzado la parte demandada, que impugna el pronunciamiento de condena a la restitución del exceso abonado en concepto de IAJD consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula reguladora del interés de demora.

La parte actora se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO.- Efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que establece el interés de demora. Pago en exceso del Impuesto de Actos Jurídico Documentados es doctrina reiterada por esta Sala la que se expone a continuación.

Según resulta de la escritura de préstamo hipotecario objeto del litigio, la responsabilidad hipotecaria establecida para la constitución de hipoteca se fijó en la escritura pública resultante de la suma del principal del préstamo, intereses remuneratorios, intereses moratorios -responsabilidad por importe de 8.250.-€- y de costas y gastos previstos).

La cuota tributaria del impuesto de actos jurídicos documentados quedó fijada en 82'50 € (el 1% de la cifra en que se fijó la responsabilidad hipotecaria).

La demandante ha alegado que pagó, por la liquidación del IAJD, más de lo que debía, pues, de no haberse incluido un interés de demora que, por su importe, ha sido declarado nulo, lo abonado por dicho impuesto hubiera sido menos, al ser la base imponible menor. Es decir, la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora afecta al cálculo de la responsabilidad hipotecaria, lo que a su vez repercute en el IAJD, de modo que se ha ocasionado un perjuicio al prestatario, que debe ser reparado.

La sentencia recurrida ha acogido la tesis de la parte actora y, una vez declarada la nulidad de la cláusula que establecía el interés de demora, ha condenado a la entidad bancaria prestamista a abonar al prestatario el exceso que, en virtud de dicho interés, pagó en su momento en virtud del IAJD. Dicho exceso, y teniendo en cuenta el importe asignado en la escritura al interés de demora (8.250.-€-), fue del 1%, es decir, 82'50.- €, que es la cantidad a que se condena a la entidad prestamista.

Ciertamente, la base imponible del IAJD, conforme al artículo 30 de la LTPAJD ' estará constituida por el importe de la obligación o capital garantizado, comprendiendo las sumas que se aseguren por intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento u otros conceptos análogos...'. Por tanto, el impuesto se liquida sobre la cuantía a la que asciende la responsabilidad hipotecaria, que, conforme al art. 114 LH y concordantes del RH, y tal y como indica la escritura de constitución de la hipoteca, se integra por varios conceptos, entre los que está el interés de demora.

Declarada la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora, el principio de no vinculación a las cláusulas abusivas, y de restablecimiento de la situación de hecho y de derecho que hubiera existido de no incluirse dicha cláusula (según doctrina asentada del TJUE y del TS), justifica sobradamente, ex art. 1303 CC, la condena de la entidad prestataria, pues de no haber incluido un interés declarado nulo, el prestatario hubiera pagado una cantidad menor en la liquidación del impuesto.

Por todo lo cual, procede desestimar el recurso de apelación en este punto, confirmando el pronunciamiento de la instancia.



TERCERO.- En cuanto a las costas de esta alzada, la desestimación integra del recurso de apelación deducido por la parte demandada lleva consigo la imposición a dicha parte de las costas causadas por su recurso; todo ello de conformidad con el artículo 398 LEC. En el mismo sentido debe acordarse la pérdida del depósito constituido por dicha parte para recurrir según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con desestimación íntegra del recurso de apelación deducido por la representación de BANC DE SABADELL SA, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 Bis de Alicante de fecha veintinueve de noviembre de dos mil diecinueve, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS la mencionada resolución en todos sus términos con condena a la parte recurrente de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-