Sentencia Civil Nº 872/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 19/2011 de 27 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN 12ª

MADRID

RECURSO DE APELACIÓN 19/2011

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE TORREJÓN DE ARDOZ

AUTOS DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO 187/2002

DEMANDANTES-APELANTES-IMPUGNADOS: Dª. Africa , D. Horacio Y Dª. Evangelina

PROCURADOR: D. JAIME PÉREZ DE SEVILLA GUITARD

DEMANDADO-APELADO: Dª. Purificacion , D. Rafael , D. Carlos Daniel , D. Arcadio , Dª. Aurora y Dª. Gracia

PROCURADORA: Dª. LUCIA AGULLA LANZA

DEMANDANDAS-APELADAS-IMPUGNANTES: D. Ezequias , Dª. Silvia , Dª. Candelaria Y D. Marcial

PROCURADOR: D. LUIS EDUARDO RONCERO CONTRERAS

DEMANDADOS-APELADOS-INCOMPARECIDOS: Dª. Loreto y Dª Vicenta

SENTENCIA Nº 872

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a veintisiete de noviembre de dos mil trece.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario 187/2002 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de TORREJÓN DE ARDOZ a instancia de Dª. Evangelina , Dª. Africa y D. Horacio , todos ellos como Demandantes- Apelantes-Impugnados y representados por el Procurador D. JAIME PÉREZ DE SEVILLA GUITARD; contra Dª. Purificacion , D. Rafael , D. Carlos Daniel , D. Arcadio , Dª. Aurora y Dª. Gracia , como parte Demandada-Apelada, representados todos ellos por la Procuradora Dª. LUCIA AGULLA LANZA; D. Ezequias , D. Marcial , Dª. Candelaria y Dª. Silvia , como parte Demandada-Apelada e Impugnantey en su nombre y representación al Procurador de los Tribunales, D. LUIS RONCERO CONTRERAS; y contra Dª. Loreto y D. Vicenta como partes Apeladas e Incomparecidasen esta instancia. Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 6 de Abril de 2010 sobre ACCION DECLARATIVA DE DOMINIO y siendo Magistrada Ponente Dª. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO .

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Torrejón de Ardoz se dictó Sentencia de fecha 6 de Abril 2010 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO íntegramente la demanda instada por el Procurador Sr. Guillen Pérez en nombre y representación de Don Horacio , sucesor de Don Cristobal , Doña Evangelina y Africa contra Candelaria , Silvia , Marcial , Ezequias y los herederos de Don Romualdo y Don Carlos Daniel , Arcadio , Rafael y sus respectivos cónyuges, y DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de todos los pedimentos formulados contra ellos en la demanda, sin expresa condena.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales. señalándose para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el DIA 13 DE NOVIEMBRE DE 2013, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución impugnada, en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado, por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- En primera instancia se interpuso demanda de juicio ordinario por D. Cristobal y Dª Evangelina contra Dª Candelaria , Dª Silvia , D. Marcial , D. Ezequias , y D. Romualdo , este ultimo fallecido, siendo sus herederas Dª Loreto y Dª Vicenta declaradas en rebeldía; y contra D. Carlos Daniel , D. Arcadio y D. Rafael , y Dª Aurora , Dª Gracia y Dª Purificacion , instando con carácter principal la condena a los demandado a estar y pasar por los siguientes pronunciamientos:

a) Que los demandantes, son dueños en partes iguales de la mitad indivisa de las fincas registrales nº. NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad de Algete (Madrid), sita en el término municipal de Fuente el Saz de Jarama, (Madrid), en las Eras de Matapericos, hoy C/ DIRECCION000 nº NUM002 , referencia catastral nº NUM003 la primera de ellas, y la otra colindante al sitio del pocillo, y ello por título de herencia de su finado hermano D. Iván , quién la adquirió, en mitad y en proindiviso con D. Rodrigo , mediante escritura de compraventa y agrupación de dichas fincas otorgada el día 26 de noviembre de 1965, ante el notario de Madrid D. Álvaro Fernández Ramudo, obrante al número 6881 de su protocolo, escritura que, igualmente, se declara válida y eficaz a todos los efectos procedentes.

b) Que, consecuencia de lo anterior, la escritura de protocolización y partición de herencia de D. Alfredo , de fecha 6 de octubre de 1961, otorgada ante el notario de Madrid, D. Luis Casanueva Usera obrante al número 3797 de su protocolo, es parcialmente nula en el sentido de que no deberán constar en las mismas, en sus respectivos inventarios, las fincas objeto de este procedimiento referidas a la nº NUM001 , concretados en los inmuebles designados como nº NUM004 y NUM005 .

c) Que, asimismo, es nula y sin efecto jurídico, la escritura de compraventa otorgada entre los codemandados, con fecha 30 de noviembre de 2001, otorgada ante el notario de Algete D. Fernando González Garrido obrante al número 3627 de su protocolo, relativa a la compraventa de la finca registral número NUM000 , del Registro de la Propiedad de Algete, con referencia catastral número NUM003 .

d) Que, procede la cancelación de los asientos registrales contrarios a la declaración de dominio que se contiene en el primer pronunciamiento.

e) Que, los demandados, deberán entregar la posesión de la finca anteriormente descrita y objeto de la compraventa fechada el 30 de noviembre de 2001, a la parte actora, en un plazo no superior a 15 días contados desde la firmeza de la sentencia y bajo los apercibimientos legales.

Igualmente, pero con carácter subsidiario, instan los actores que, los codemandados Dª Candelaria , D. Romualdo , Dª Silvia , D. Marcial , y D. Ezequias , con carácter solidario, deberán abonar a los demandantes la cantidad que pericialmente se determine equivalente al valor de mercado, computado al mes de octubre de 2001, de la finca litigiosa, registral número NUM000 del Registro de la Propiedad de Algete, cantidad que devengará el interés legal desde dicha fecha hasta su efectivo pago.

Habiéndose opuesto los demandados Dª. Candelaria , D. Romualdo , Dª. Silvia , D. Marcial , y D. Ezequias a esta reclamación, alegando la excepción de usucapión extraordinaria, y la prescripción de la acción ejercitada por la actora.

Los demandados D. Carlos Daniel , D. Arcadio y D. Rafael , y Dª Aurora , Dª Gracia y Dª Purificacion , alegaron su condición de terceros hipotecarios de buena fe.

Habiéndose dictado sentencia en la instancia en fecha 29 de Octubre de 2007 , que desestima las pretensiones de la demandante, estimando la prescripción de las acciones dominicales declarativa y reivindicativa. Interponiendo recurso de apelación los demandantes Dª Evangelina , y D. Cristobal , este ultimo sucedido por sus herederos Dª Africa y D. Horacio .

Posteriormente recibidas las actuaciones por las Sección 13ª de esta Audiencia se declaró por auto de fecha 24 de Marzo de 2009 , la nulidad del Juicio celebrado el 18 de Mayo de 2006 al no ser audible la grabación, retrotrayéndose a dicho momento las actuaciones, pero declarando eficaces las pruebas practicadas en auxilio judicial, o como diligencias finales y las documentales aportadas.

Celebrado posteriormente nuevo juicio y diligencias finales se dicta sentencia en fecha 6 de Abril de 2010 , desestimatoria de las pretensiones de las partes, que es objeto de recurso de apelación por la representación de Dª Evangelina , y Dª Africa y D. Horacio . Impugnando la representación de Dª Candelaria , D. Romualdo , Dª Silvia , D. Marcial , y D. Ezequias , la sentencia en lo que les resulta perjudicial al no apreciar la prescripción de su dominio.

TERCERO.- Como cuestión previa a estos recursos debemos reseñar por la Sala, que las mismas fincas reivindicadas en su mitad indivisa por D. Cristobal y Dª Evangelina , fueron objeto de igual pretensión por los otros copropietarios del cincuenta por ciento restante, esto es, por la herencia yacente de D. Rodrigo , sucedida procesalmente por D Juan Miguel y Dª. Carmela , en juicio Ordinario nº 104/2003, procedentes del Juzgado de Torrejón de Ardoz nº 4, seguido independientemente del presente, que concluyó en fecha 28 de Marzo de 2008, por la cual se desestimaba la pretensión de la demandante, acogiendo la usucapión de la finca reivindicada y consolidando la posición de los Sres. Rafael Arcadio Carlos Daniel y sus cónyuges, como terceros adquirentes de buena fe. Resolución que fue revocada parcialmente en apelación por la Audiencia de Madrid Sección 14ª en fecha 30 de Junio de 2009, acogiendo la pretensión subsidiariamente planteada, esto es condenando a los demandados Sres. Romualdo Ezequias Silvia Candelaria Marcial , al abono de la indemnización solicitada en su favor por los demandantes, con absolución de los Sres. Rafael Arcadio Carlos Daniel , siendo confirmada por la reciente sentencia del TS de fecha 11 de Julio de 2012 .

Apreciamos en esta alzada la vinculación que se da entre ambos supuestos los resueltos en el juicio Ordinario nº 104/2003, procedentes del Juzgado de Torrejón de Ardoz nº 4, y los seguidos ante el mismo Juzgado con el nº 187/2002 objeto de esta apelación, pues si bien cambian los demandantes, que sin embargo han ejercitado sus acciones bajo la misma dirección letrada, es de observar que el derecho en base al cual reivindican su titularidad dominical al 50% indiviso de las fincas, es el mismo. Al basarse en los mismos títulos, y siendo idéntica la extensión, alcance y naturaleza de su pretendido derecho, esto es, la mitad indivisa de las mismas fincas que han sufrido igual devenir traslativo, aun cuando referido a un porcentaje distinto de dicho derecho.

Debemos señalar que no estamos ante un supuesto de cosa juzgada, dada la falta de identidad subjetiva de los demandantes en uno y otro procedimiento, y la falta de alcance del pronunciamiento judicial anterior a los actuales actores de este procedimiento respecto de su porcentaje, que requieren de la resolución a dictar en este litigio, para que sus derechos sean estimados o rechazados, sin que les sean extensivos los efectos de la anterior sentencia.

Entendemos que nos encontramos ante un evidente caso de vinculación en los pronunciamientos y razonamientos expuestos en la sentencia firme dictada en el procedimiento Ordinario nº 104/2003, seguidos ante el Juzgado de Torrejón de Ardoz nº 4, que no puede ser obviado por la Sala, pues caeríamos en una evidente y flagrante contradicción y ante un caso de injusticia notoria.

Aunque en este caso como ya hemos expuesto al diferir las personas de los litigantes no alcanza el principio de la cosa juzgada material en su aspecto negativo, tratándose de los mismo hechos y derechos, no puede resolverse en forma distinta en uno y otro proceso.

La sentencia del TS de fecha 07/05/2007 , mantiene la vinculación en los razonamientos y pronunciamientos en dos procedimientos diferentes, cuando lo decidido mediante sentencia firme en otro anterior, constituya antecedente lógico del objeto del que aquellos conocen. Criterio que recoge el Tribunal Supremo en otras sentencias como las de de 14 de julio de 2003 , 28 de octubre de 2005 y 13 de julio de 2006 . En esta última se indica que, ' el efecto positivo de la cosa juzgada actúa en el sentido de no poder decidir en proceso posterior un concreto tema, cuestión o punto litigioso de manera contraria o distinta a como quedó resuelto o decidido en pleito contradictorio precedente'.

En el presente caso no es posible apreciar la cosa juzgada material, pues los actuales demandantes no se ven afectados por los efectos de las sentencia dictada, en cuanto no han sido parte en el anterior procedimiento, pero ello no les libra de verse vinculados por los mismos en el actual litigio. Así la jurisprudencia del TS, en sentencias de 18 de marzo de 1987 , 3 de noviembre de 1993 , 27 de mayo de 2003 , entre otras, ha admitido que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produce otros efectos accesorios o indirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en ella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes de su parte dispositiva.

Esa jurisprudencia encuentra su razón en la doctrina del Tribunal Constitucional (contenida, por todas, en la sentencia 34/2003, de 25 de febrero ), conforme a la que la existencia de pronunciamientos contradictorios, en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron es incompatible. Además de con el principio de seguridad jurídica (que integra también la expectativa legítima de los justiciables a obtener para una misma cuestión una respuesta inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia), con el derecho a una tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 de la Constitución Española , pues unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado. Y si bien, la función prejudicial de la cosa juzgada se vincula al fallo no a los razonamientos ( sentencia de 17 de julio de 1987 ) constituye una excepción a ello, que estos fundamentos constituyan la ratio de la decisión ( sentencia de 28 de febrero de 1991 ).

Así la sentencia del TS de fecha 15/10/2012 , claramente especifica que el efecto prejudicial de la cosa juzgada se vincula al fallo, pero también a los razonamientos de la sentencia cuando constituyan la razón decisoria ( SSTS de 28 de febrero de 1991 , 7 de mayo de 2007, RC 2069/2000 ). La jurisprudencia de esta Sala admite que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produzca efectos indirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo ( SSTS de 18 de marzo de 1987 , 3 de noviembre de 1993 , y la ya mencionada sentencia de 7 de mayo de 2007, RC número 2069/2000 ). Este criterio se funda en que la existencia de pronunciamientos contradictorios, en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron, es incompatible con el principio de seguridad jurídica, y repetimos con el derecho a una tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 CE y repetimos toma su base en la ya citada STC 34/2003, de 25 de febrero ).

Este efecto vinculante de una sentencia firme, obliga al juzgador a reconocer su existencia en todas las resoluciones que adopte sobre el mismo supuesto, en cuanto a lo razonado y discutido. Y no requiere ser articulada como excepción, pues los órganos jurisdiccionales no pueden desconocerla en absoluto como algo fuera de la realidad procesal, sino que deben resolver los problemas planteados en el litigio, siguiendo el criterio con el que se resolvió el anterior, y que es firme. Dado que alterar posteriormente esta sentencia firme, supondría violar los principios constitucionales de seguridad jurídica, cuyo origen y naturaleza es de orden público, con independencia del alcance y naturaleza de la concreta relación jurídica juzgada. Vinculación a la que además venimos obligados por el principio non bis in idem, es decir, la imposibilidad de juzgar dos veces la misma cuestión impide volver a plantear la misma cuestión debatida, entre las mismas partes, en anterior proceso y obtener una nueva decisión, en cuanto el Tribunal posterior deberá partir necesariamente de la resolución anterior. Como debe hacerlo en el presente caso, esta Sala sobre la prosperabilidad de la acción declarativa y reivindicativa de dominio que plantean los demandantes, respecto de su 50%, ateniéndose a lo resuelto firmemente por los tribunales anteriores respecto del derecho sostenido por los titulares del otro 50% y sus consecuencias.

CUARTO.- Partiendo de esta doctrina tenemos que en el recurso planteado por la representación de Dª Evangelina , y Dª Africa y D. Horacio , se reitera con carácter principal a lo largo de los motivos, la procedencia de la acción declarativa de dominio y reivindicatoria, en virtud de los títulos de dominio que poseen.

Como hemos expuesto en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial secc. 14ª, confirmada por el TS, en el procedimiento Ordinario nº 104/2003, procedentes del Juzgado de Torrejón de Ardoz nº 4, se desestiman las declarativa y reivindicativas de dominio sobre las fincas objeto de este litigio, acciones idénticas a las actuales, que con carácter principal ejercitaron los otros titulares de la mitad indivisa de las mismas fincas, al reconocer el derecho dominical preferente de los demandados en ambos procedimientos en igual condición, los Sres Rafael Arcadio Carlos Daniel , como terceros hipotecarios de buena fe, debe seguirse este criterio en este procedimiento como efecto vinculante del anterior pronunciamiento firme.

Para ello seguimos los razonamientos expuestos en la sentencia de la Secc. 14ª, que es aplicable en todos sus extremos al presente caso, y que no podemos desconocer, que considera: 'la posición de los demandados Sres. Rafael Arcadio Carlos Daniel es inexpugnable, y lo es independientemente de que triunfen o no las excepciones de prescripción y usucapión: son terceros adquirentes protegidos por la fuerza de la fe pública registral del art. 34 L.H .

Los elementos objetivos; adquisición a título oneroso, y de titular registral, con facultad de transmitir según el Registro, están probados documentalmente, por lo que solo queda la buena fe.

La buena fe es una verdad interina, y destruir esta veracidad no es fácil ex art. 217.3 L.E.C . Partimos de la presunción general de buena fe, y en especial, en lo se refiere al dominio y a la posesión, los demandados Sres. Rafael Arcadio Carlos Daniel , están protegidos por las presunciones de los Arts. 433 y 434 CC , correspondiendo a los demandantes la prueba de la mala fe, y no hay prueba alguna de ella.

Los demandados adquieren por escritura pública de 30/11/2001, inscribiendo su dominio el 01/12/2001, y cuando los demandantes les hacen saber la situación por burofax de 11 y 18 de febrero de 2002, folios 158 a 169, es demasiado tarde; tres meses antes estaba inscrito el dominio.

No es tener en cuenta, la carta que los compradores dirigen a sus vendedores, cuando saben ya que puede haber problemas, folios 385 a 393, porque de su contenido no pueden sacarse conclusiones contrarias a la buena fe. Son posteriores a la venta y contienen peticiones de información sobre un asunto que les produce zozobra, por el que están sorprendidos y molestos, y en el que no se puede atisbar resquicio alguno de connivencia con sus vendedores.

Tampoco es significativa la carta con la que contestan los vendedores, folio394. De su texto solo se puede extraer una conclusión: la de dar tranquilidad a los Sres. Rafael Arcadio Carlos Daniel y sus cónyuges, asegurándoles la licitud de la operación, y mostrándoles su sorpresa porque el letrado de los actores los incomode, confirmándoles que creían que antes de la venta ya se había zanjado la cuestión entre ellos; entre los vendedores y el letrado de los actores.

En conclusión, frente a los Sres. Rafael Arcadio Carlos Daniel y sus cónyuges, la adquisición es perfecta e inatacable, sin perjuicio de las acciones de deslinde entre ellos y los actores'.

Criterio que fue confirmado por la sentencia del TS de fecha 11/07/2012 , al confirmar la 'irrevindicabilidad de la adquisición de los hermanos Rafael Arcadio Carlos Daniel , por aplicación del artículo 34 de la Ley Hipotecaria , que, en el presente caso comporta una genuina adquisición 'non dominio'.

Pronunciamientos con el que no podemos estar más de acuerdo, sean cuales sean los títulos de dominio de las actuales recurrentes, su derecho decae frente a la posición que ostentan los demandados Sres. Rafael Arcadio Carlos Daniel y sus cónyuges, al tratarse de terceros adquirentes protegidos por la fuerza de la fe pública registral del art. 34 L.H ., cuya mala fe no ha sido demostrada en modo alguno, por los demandantes actuales apelantes. Sin que pese a lo que alega el recurrente, se pueda dar otra interpretación a la carta remitida por estos adquirentes a los vendedores, documento 24 de su contestación, que la que le atribuye la sentencia de la secc. 14ª, esto es su irrelevancia pues de dicho documento no cabe 'atisbar resquicio alguno de connivencia con sus vendedores'.

Lo que determina la desestimación de este motivo del recurso interpuesto por los demandantes Dª. Evangelina , Dª. Africa y D. Horacio .

QUINTO.- Por la representación de Dª Evangelina , Dª Africa y D. Horacio , se impugna como ya hemos dicho en el motivo segundo de su recurso, la indeterminación en la configuración física de las fincas.

Partiendo de lo ya expuesto, en cuanto a que la reivindicación de los ahora recurrentes se centra en un 50% indiviso de unas fincas, que han sido objeto de la misma reivindicación en el procedimiento juicio Ordinario nº 104/2003, procedentes del Juzgado de Torrejón de Ardoz nº 4, por los otros adquirentes de la mitad restante, entramos a resolver sobre este motivo, argumento en el que el Juzgador de Instancia fundamenta la desestimación de dicha acción en la sentencia apelada.

Por una parte debemos considerar que resulta vinculante a los actuales efectos los pronunciamientos contenidos tanto en la sentencia de la AP secc. 14ª, como en la del TS que la confirma posteriormente, en cuanto a la suficiente identidad de las fincas, por constituir la anterior resolución, un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, en cuanto sean determinantes del fallo.

Pero es que además resulta irrelevante la falta de identidad de la finca al no prosperar la acción reivindicatoria de dominio, pues se privilegia la situación dominical de los terceros adquirentes de buena fe, como no podía ser de otro modo. Por lo que tanto el fundamento en sí de la sentencia dictada en la instancia, como el argumento apelativo, carecen de trascendencia a la luz de lo finalmente resuelto por la Audiencia Sección 14ª y TS, en el caso al que se vincula.

En la resolución dictada por esta Audiencia Sección 14ª, en fecha 30/06/2009, juicio Ordinario nº 104/2003, procedentes del Juzgado de Torrejón de Ardoz nº 4 no se plantea para nada dicha falta de identidad de las fincas, es más, lo único que se resuelve sobre este tema tras reconocer la adquisición perfecta e inatacable de los Sres. Rafael Arcadio Carlos Daniel y sus cónyuges, es su derecho al ejercicio de estas acciones de deslinde.

En consecuencia a tenor de lo expuesto, debemos estimar que este pronunciamiento de la sentencia de instancia es inexacto, pero aun mas merece la calificación de irrelevante a los fines de lo resuelto finalmente, con la consiguiente desestimación de la acción reivindicativa, no por falta de los presupuestos de dicha acción, sino por la situación inatacable de los derechos dominicales de los terceros adquirentes de buena fe.

Del mismo modo, es irrelevante la argumentación de los recurrentes Dª Evangelina , Dª Africa y D. Horacio , sobre la rectificación del suplico de la demanda, pues se trata de una consecuencia a tener en cuenta si se estimara la acción reivindicativa, pero su rechazo determina la inutilidad de su cuestionamiento. Además de que evidentemente tal modificación del suplico, no es viable de ser admitida, articulándola como una presunción lógica por error notorio y apreciable de oficio, pues además de que no lo es, no puede ser así resuelta ante las manifiestas consecuencias para la parte contraria del alcance de tal rectificación, de la que no se ha podido oponer ni defender, en su contestación.

Y por último en cuanto a las impugnaciones en materia de prueba, dado que se articularon en esta alzada, deberá atenerse la recurrente a lo resuelto por esta Audiencia denegando las mismas, en el auto de fecha 29/07/2013 que no ha sido objeto de recurso alguno.

SEXTO.- Por sistemática vamos a resolver seguidamente el recurso interpuesto por la representación de Dª. Candelaria , D. Romualdo , Dª. Silvia , D. Marcial , y D. Ezequias , en el que se reitera por estos apelantes la adquisición por usucapión de las fincas objeto del litigio.

Debemos partir de la siguiente relación de hechos, que establecieron las sentencias ya reseñadas de la Sección 14ª y del TS en el juicio Ordinario nº 104/2003, procedentes del Juzgado de Torrejón de Ardoz nº 4, que coincide prácticamente con los aquí acaecidos:

a) En 26/11/1965, folio 33, D. Jose Pablo otorga escritura de agrupación de las finca registrales número NUM001 y NUM000 del Registro de la Propiedad de Algete.

b) El titulo de D. Jose Pablo por la finca número NUM000 era el de permuta con D. Arsenio , otorgada en la misma fecha, ante el mismo notario y pendiente de inscripción, y por la finca número NUM001 , el de herencia de su padre D. Alfredo .

c) En la misma escritura se venden las fincas agrupadas por mitad y proindiviso a D. Rodrigo y a D. Iván .

d) Por razones desconocidas, la agrupación de fincas nunca fue inscrita, aunque en la carpetilla de la escritura de 26/11/1965, figuran dos sellos de entrada; asiento de presentación, de 29/04/1999 y 10/02/1999, sin que sepamos a que obedecen, ni quien fue la persona que acudió al Registro, folio 1058.

e) La venta de las fincas presuntamente agrupadas, tampoco fue inscrita por sus compradores, de forma que según el Registro la finca número NUM001 figuraba a nombre de D. Jose Pablo por titulo de herencia, y la finca número NUM000 a nombre del permutante D. Arsenio .

f) La finca número NUM001 se logra inscribir en el Registro de la Propiedad de Algete con fecha 25/03/2002, folio 1062, y el registrador dice: 'En el documento presentado como operación previa a la venta se formaliza la agrupación de esta finca con otra mas, y la resultante de esta es la que se transmite. A petición expresa de la presentante y al no estar la otra finca agrupada a nombre del transmitente se solicita exclusivamente la transmisión de la finca de este número'.

g) El 11/05/1970 D. Jose Pablo inscribe a su nombre, como titular único y exclusivo, la finca número NUM000 que había vendido a su hermano D. Rodrigo y a D. Iván , y sigue en esa situación durante el tiempo sin que nadie se ocupe de ella.

h) En 14/09/1996 muere D. Jose Pablo , y sus herederos otorgan el cuaderno particional el día 13/03/1997, en el que aparece que la finca número NUM000 se adjudica a sus herederos la mitad, y la otra mitad al cónyuge supérstite. La viuda fallece en 1998, y los herederos se adjudican la otra mitad, de manera que la fecha de 05/11/1998, los herederos de D. Jose Pablo figuran como titulares registrales únicos de dicha finca.

i) D. Iván fallece en 22/02/1998, y en su herencia figura la mitad indivisa del total de la finca; de las agrupadas, y es en esos trámites cuando descubren que la finca núm. NUM000 , estaba a nombre de los herederos de D. Jose Pablo .

j) En fecha 16/10/2001, el abogado de los herederos de D. Iván requiere a los de D. Jose Pablo para que se abstengan de cualquier acto de dominio sobre la finca, y los requeridos la venden el 30/11/2001 a los demandados Sres. Rafael Arcadio Carlos Daniel , que inscriben su dominio en 01/12/2001.

La sentencia de la Sección 14ª, mostró su disconformidad con el Juez de Instancia en el cómputo del día inicial de la usucapión, que la sitúa en 11/05/1970, fecha en que D. Jose Pablo , tras inscribir la permuta pendiente desde 1965, inscribe el dominio de la finca número NUM000 a su favor. Considerando que en dicha inscripción se oculta el título de agrupación y venta de cinco años antes, sin que se remate la operación diseñada en 1965, porque no se inscribe a la agrupación de las fincas, de manera que permanecen como fincas física y registralmente independientes las número NUM000 y número NUM001 , hasta que ya muy tarde, en 21/03/2002, los herederos de D. Jose Pablo logran inscribir la finca número NUM001 . Considerando que D. Jose Pablo vendedor en 1965, al inscribir en 1970 actúa en contra del contrato, manteniendo la independencia de las fincas, sin que comunique a los compradores la inscripción de la permuta, ni inscriba la agrupación para consumar la venta de 1965, de la que ya había cobrado el precio.

Para la actual recurrente Sres. Romualdo Ezequias Silvia Candelaria Marcial , tal acto de ocultación de la agrupación de fincas en la inscripción, implica una intencionalidad de tener la cosa para sí, por lo que ya hay una posesión en concepto de dueño. Realizando actos de disposición de la finca, como su uso como lugar de aparcamiento de vehículos del Disco-pub 'Dada'.

La sentencia de la Audiencia de la Sección 14ª calificó ese acto, como un acto de incumplimiento contractual, y de indudable mala fe pero de nula trascendencia real. No es un acto de posesión, ni de dominio, necesario para la usucapión, ni es capaz de destruir la entrega de dominio y posesión adquiridos por los actores a través de la escritura de venta de 26/11/1965, que reproduce el mandato del art. 1462 C.

Tampoco acepta dicha Sección 14ª, como acto de posesión de los demandados Sres. Romualdo Ezequias Silvia Candelaria Marcial , el uso de ese terreno como aparcamiento de un bar que explotaban justamente enfrente, por ser muy tardío. Exponiendo la sentencia de apelación que la licencia municipal de apertura es de 01/07/1985 , y aunque el bar abriera antes de la concesión de licencia, no puede decirse que lo hiciera ilegalmente cinco años antes; podemos comprender unos meses, quizás un año, pero no cinco años.

Partiendo la sentencia de la Audiencia de fecha 30/06/2009 , como día inicial de la fecha de la concesión de la licencia de apertura, del 01/07/1985, rechaza tanto la usucapión extraordinaria de treinta años del art.1959 C.C ., como la usucapión ordinaria del art. 1957, al considerar que: ' los actos realizados por el causante de los demandados no reúnen las condiciones exigidas de buena fe y justo titulo de los Arts. 1950 a 1953 y 433 a 436 C. C . Los demandados no pueden refugiarse en la presunción del art. 38 L.H ., porque es presunción dirigida a terceros, pero sin repercusión entre contratantes en los que uno actúa en términos de mala fe. opera frente a los demandados Sres. Rafael Arcadio Carlos Daniel , pero no entre los causantes de los demandantes ... y los causantes de los demandados Sres. Romualdo Ezequias Silvia Candelaria Marcial , ni entre los sucesores de ambos desde el momento en que saben que en su título o modo de adquirir hay vicio que lo invalida, art. 433 C.C '. Añadiendo que los actos de interrupción de la posesión son exiguos, pero suficientes para demostrar la idea de los demandantes de conservar su dominio. En base a ello la sentencia de la Sección 14ª desestima la excepción, tanto de usucapión extraordinaria, como la ordinaria.

Este mismo sentido se va al pronunciar el TS en la sentencia de 11/07/2012, que confirma la de la Sección 14 ª, la cual considera que la inscripción del dominio realizada por D. Jose Pablo en 1970, 'sin precisión alguna respecto del anterior contrato, proyectó una presunción de la adquisición de la posesión, que fue llevada a cabo de forma oculta y sin conocimiento de los anteriores poseedores, es decir, de su hermano, D. Rodrigo , y de D. Iván , que mediante la citada escritura de compraventa de 1965, y de su tradición instrumental, resultaban ser los poseedores en concepto de dueño de la finca número NUM000 . Esta clandestinidad, claramente constatada en la prueba practicada, y reconocida por la parte recurrente, constituye un vicio insubsanable de la posesión que le hace inhábil para la usucapión, mientras dicho vicio subsista o no se purgue. Además, en el presente caso, aparte de la señalada clandestinidad como vicio de la posesión, tampoco se ha acreditado la posesión pública de D. Jose Pablo , como requisito para la posible usucapión pues su posesión no se ejercitó manifiestamente y permanentemente, mediante actos de ejecución y ejercicio de la misma. La conclusión a la que se debe llegar es que la inscripción del dominio a favor de D. Jose Pablo no configuró una nueva posesión en concepto de dueño que pudiera lesionar el derecho de dominio que adquirieron los compradores mediante la compraventa de 1965. Por lo demás, repárese en este sentido, que la propia argumentación de la parte recurrente conduce a la fundamentación señalada, pues el reconocimiento de dicha ocultación, fuera de servir para un mero juicio de intenciones, esto es, que 'hubo intencionalidad de poseer en concepto de dueño', lo que realmente revela de forma objetivable es que, en todo caso, se trataba de una posesión clandestina u oculta de cara a los verdaderos poseedores de la finca inscrita'.

Añadiendo esta resolución del TS, que es desde esta falta de los presupuestos objetivos requeridos para la possessio ad usucapionem, de donde debe partirse para valorar, en el presente caso, la incidencia de la inscripción del dominio sobre la finca objeto del litigio. Sentando que la inscripción, sirve de refuerzo de una posible usucapión extraregistral, pero de ninguna forma suple o convalida la ausencia o los vicios, que puedan presentarse en la configuración de los presupuestos objetivos de la usucapión.

Y en este caso que nos ocupa, al igual que razona la Sección 14ª en la sentencia de fecha 30/06/2009, y el TS en la sentencia de fecha de 11/07/2012 , debemos rechazar la usucapión extraordinaria porque desde el acto de posesión de 01/07/1985 hasta la demanda en 22/03/2002, no han transcurrido los treinta años exigidos legalmente. Y tampoco es posible a la usucapión ordinaria de 10 años entre presentes y 20 entre ausentes, por la ausencia de justo titulo, y presencia de manifiesta mala fe.

Lo que nos lleva a que deba decaer este motivo del recurso interpuesto por la representación de los Sres. Romualdo Ezequias Silvia Candelaria Marcial .

SEPTIMO.- Por la representación de Dª. Candelaria , D. Romualdo , Dª. Silvia , D.

Marcial , y D. Ezequias , se invoca como segundo motivo de su impugnación la prescripción de la acción real ejercitada, pues ni D. Iván desde 1970 hasta su fallecimiento en febrero de 1998, fecha en la que los hermanos Ezequias Silvia Candelaria Marcial tenían inscrita la finca en su favor, mas de 28 años; ni los demandantes desde 1998 hasta el 11/05/2000, hicieron defensa de sus derechos dominicales, siendo patente su inactividad.

La sentencia de la Sección 14ª en el procedimiento ordinario 104/2003, considera que la no estimación de la excepción de usucapión extraordinaria respecto de la posesión alegada por los demandados, como cuestión central o de fondo, resuelve implícitamente la pretensión de prescripción extintiva de la acción, que resulta inviable sin una usucapión consumada que lesione el derecho de dominio.

Pero es la sentencia del TS de fecha 11/07/2012 , la que resulta más clara y contundente en su resolución de desestimar dicha prescripción extintiva de la acción reivindicatoria al considerar, que si bien puede admitirse con matices, el postulado general de la recurrente sobre que 'los derechos reales pueden prescribir incluso subsistiendo éstos', evidenciándose la conexión o relación descrita por la sentencia de la Sección 14ª de la Audiencia, entre la prescripción extintiva de la acción reivindicatoria, y la adquisición del dominio por usucapión, sienta que 'lo que resulta no plenamente adecuado es establecer, desde este postulado genérico, la tesis que fundamenta la prescripción extintiva de la acción en el ámbito exclusivo de la culpa del titular por la inactividad o falta de defensa del derecho, cuestión que, en todo caso, viene a confirmar el presupuesto ancilar que hemos señalado en orden a que se dé una pérdida de posesión relevante para la adquisición del dominio mediante una nueva posesión ad usucapionem; en la medida en que la falta de ejercicio o defensa por el titular del derecho es tenida en cuenta a los efectos de calibrar los presupuestos objetivos que deben concurrir para hacer hábil la nueva posesión iniciada, particularmente respecto de los requisitos de que se trate de una posesión pacífica y no interrumpida. La misma parte recurrente, en la cita de la jurisprudencia de esta Sala, viene a confirmar lo que estamos señalando, pues la Sentencia de 23 de junio de 1965 deja meridianamente claro que tanto para la prescripción adquisitiva ordinaria como la extraordinaria se requiere la posesión en concepto de dueño y, por su parte, la Sentencia de 18 de mayo de 2001 , estima la prescripción de la acción reivindicatoria pero sobre la base de la constatación de la posesión del recurrente que considera consumada a los efectos de la citada prescripción'. Criterio que nos vincula para el rechazo de este motivo del recurso interpuesto por los Sres. Romualdo Ezequias Silvia Candelaria Marcial , que por ello debe ser desestimado.

OCTAVO.- Por ultimo por la representación de Dª Evangelina , Dª Africa y D. Horacio , se reitera la invocación de la pretensión subsidiariamente planteada respecto a la condena a una indemnización en su favor por la privación ilícita de la finca NUM000 .

Esta pretensión como bien recogen los recurrentes es la acogida por la sentencia de la Sección 14ª de la AP de Madrid en el ordinario nº 104/2003, siendo confirmada tal tesis posteriormente por el TS en la sentencia de 11/07/2012 . Compartiendo este criterio esta Sección, a la vez que nos sentimos vinculados a fin de evitar sentencias contradictorias sobre el mismo supuesto.

En la sentencia de la Sección 14ª de fecha 30/06/2009 partiendo de la posición de los demandados Sres. Rafael Arcadio Carlos Daniel y sus cónyuges, como terceros hipotecarios del art. 34 L.H ; adquirentes irreivindicables, y de la desestimación de las excepciones de usucapión y prescripción, opuestas por los demandados Sres. Romualdo Ezequias Silvia Candelaria Marcial , se concluye la desestimación de la pretensión principal, y a la estimación de la pretensión subsidiaria de indemnización de perjuicios, pues es evidente que la privación ilícita del dominio los produce. Lo mismo acaece en el presente caso, la desestimación de dichas excepciones de los mismos demandados, y la consideración de terceros hipotecarios de buena fe de los Sres. Rafael Arcadio Carlos Daniel nos lleva a acoger la pretensión subsidiaria planteada por los demandantes.

El único problema que aquí se plantea es la cuantificación de dichos perjuicios, dada la diferente estimación de los informes periciales, pero dadas las críticas al dictamen emitido en las presentes actuaciones por los propios demandantes, y fundamentalmente por evidentes razones de paridad e igualdad entre los contratantes, de los que dimana la obligación cuyo incumplimiento es objeto de resarcimiento, entendemos que debemos seguir el mismo criterio estimativo de la cuantía, establecido en la sentencia dictada por la Sección 14ª, en su resolución de fecha 30/06/2009.

Esto es, el de 'valor de mercado al tiempo de la enajenación de la finca a los Sres. Rafael Arcadio Carlos Daniel parece correcto, pues desde ese momento es cuando se pierde la posibilidad de explotación y beneficio. También es razonable el criterio de valoración; el valor de mercado inmobiliario, porque el beneficio de los vendedores seria precisamente ese. Es finca calificada como urbana, y según las ordenanzas municipales de Fuente del Saz del Jarama en ella pueden construirse chalés individuales, pareados, o adosados'.

Con esos criterios esta resolución y de acuerdo con el informe realizado en dicho procedimiento nº 107/2003, elaborado por el perito según recoge la sentencia de la Sección 14ª, tras la visita al lugar, y en el que se tiene en cuenta el informe del perito topógrafo, y el estado del mercado, y considerando correctos los métodos de valoración empleados; métodos comparativos, con ponderación de las circunstancias urbanísticas, entorno, coste de reemplazo, valor de repercusión y de construcción, se considera correcto que el valor de la finca número NUM000 sea de 154.552,22 €. Cantidad que igualmente consideramos debe serle la reconocida a los actuales demandantes, que daremos desde 16/10/2001, fecha en que los demandados Sres. Romualdo Ezequias Silvia Candelaria Marcial , fueron requeridos y conocieron la ilicitud de su actuación, folio 133 de las actuaciones, cantidad a la se añadirán los intereses legales desde esa fecha hasta el pago entero y cumplido del principal.

NOVENO.- Por ultimo la revocación de la sentencia de instancia, nos conduce a la modificación de la condena en costas en primera instancia, al variar las estimaciones y desestimaciones de las pretensiones de los litigantes, siguiendo el tenor del Art. 394 de la LEC .

De tal modo que se imponen a los demandados Dª. Candelaria , D. Romualdo , Dª. Silvia , D. Marcial , y D. Ezequias , las costas de 1ª instancia causadas a los actores.

IMPONEMOS a los actores las costas de 1ª instancia causadas a los demandados finalmente absueltos, D. Carlos Daniel , D. Arcadio , D. Rafael , Dª. Aurora , Dª. Gracia y Dª. Purificacion .

DECIMO.- Dada la estimación parcial el recurso interpuesto por la representación de Dª Evangelina , y Dª Africa y D. Horacio , procede la no imposición de las costas de esta alzada respecto de su recurso. Y ante la desestimación del recurso interpuesto por la representación de Dª. Candelaria , D. Romualdo , Dª. Silvia , D. Marcial , y D. Ezequias , se le imponen las costas de su respectivo recurso. Todo ello de conformidad con el Art. 398 de la LEC .

UNDECIMO.-En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de Octubre, se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª)

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por Dª. Evangelina , y Dª. Africa y D. Horacio ; y DESESTIMANDO la impugnación interpuesta por Dª Candelaria , D. Romualdo , Dª. Silvia , D. Marcial , y D. Ezequias , contra la sentencia dictada en fecha 6 de Abril de 2010 por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Torrejón de Ardoz , en el juicio de Procedimiento Ordinario 187/2002 de que dimana el presente rollo, y:

1.º REVOCAMOS en parte la expresada resolución, en el sentido de confirmar la desestimación de las pretensiones formuladas con carácter principal por la representación procesal de Dª Evangelina , Dª Africa y D. Horacio , y ESTIMAMOS la pretensión formulada con carácter subsidiario por dicha demandante.

2º CONDENAMOS a los demandados Dª Candelaria , D. Romualdo , Dª Silvia , D. Marcial , y D. Ezequias a que paguen solidariamente a los actores la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y DOS EUROS CON VEINTIDOS CENTIMOS DE EURO (154.552,22 €) de principal, mas sus intereses legales al tipo del art. 1108 C. C . desde el día dieciséis de octubre de dos mil uno (16/10/2001), y los del art. 576 L.E.C . desde la fecha de esta resolución.

4º.-ABSOLVEMOS a los demandados D. Carlos Daniel , D. Arcadio , D. Rafael , Dª Aurora , Dª Gracia y Dª Purificacion , de las pretensiones formuladas en su contra.

5º.- IMPONEMOS a los demandados, Dª. Candelaria , D. Romualdo , Dª. Silvia , D. Marcial , y D. Ezequias las costas de 1ª instancia causadas a los actores Dª Evangelina , Dª Africa y D. Horacio .

6º.- IMPONEMOS a Dª Evangelina , Dª Africa y D. Horacio , las costas de 1ª y 2ª instancia causadas a los demandados absueltos D. Carlos Daniel , D. Arcadio , D. Rafael , Dª. Aurora , Dª Gracia y Dª Purificacion .

7º.- IMPONEMOS a los recurrentes Dª. Candelaria , D. Romualdo , Dª. Silvia , D. Marcial , y D. Ezequias las costas de su respectivo recurso. NO HACEMOS expresa condena del resto de las costas de esta alzada respecto del recurso interpuesto por Dª Evangelina , Dª Africa y D. Horacio .

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto Legal .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.