Sentencia CIVIL Nº 874/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 2256/2019 de 21 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071

TEL.: 938294451

FAX: 938294458

N.I.G.: 0801947120188007097

Recurso de apelación 2256/2019-2ª

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 06 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 618/2018

Parte recurrente/Solicitante: DRAGO CAPITAL S.L

Procurador/a: Angel Quemada Cuatrecasas

Abogado/a: Miguel Garcia Casas

Parte recurrida: Millán

Procurador/a: Virginia Gomez Papi

Abogado/a: Mónica Jiménez León, Alberto Carrillo Carrillo

Cuestiones. Acción social de responsabilidad. Prescripción.

SENTENCIA NUM. 874/2020

MAGISTRADOS

JUAN F. GARNICA MARTIN

JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO

MANUEL DIAZ MUYOR

En Barcelona, a veintiuno de mayo de dos mil veinte.

APELANTE:DRAGO CAPITAL, S.L.

APELADO: Millán

Resolución recurrida: sentencia

Fecha: 16 de julio de 2019

DEMANDANTE: DRAGO CAPITAL, S.A.

DEMANDADO: Millán

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Se DESESTIMA íntegramente la demanda presentada por el/la Procuradora D. Angel Quemada Cuatrecases, en nombre y representación de DRAGO CAPITAL, S.L., absolviendo al demandado de las pretensiones contra él dirigidas, con imposición de costas procesales al actor'.

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora DRAGO CAPITAL, S.L. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 13 de febrero de 2020.

Ponente: magistrado Manuel Díaz Muyor.

Fundamentos

PRIMERO. Partes y acciones ejercitadas en este procedimiento.

1.La actora es la sociedad DRAGO CAPITAL, S.L., compañía mercantil constituida el 5 de julio de 2001, y que tiene por objeto social invertir en el mercado inmobiliario (principalmente español y portugués) junto con inversores institucionales y privados, así como gestionar dichas inversiones. Su beneficio principal se obtiene de la percepción, como agente gestor de los inmuebles adquiridos por los inversores institucionales, de los honorarios que se derivan de las operaciones de gestión de los citados inmuebles.

2.El demandado es Millán, persona que vino trabajando en la empresa desde su constitución, y que a lo largo del tiempo fue asumiendo mayores competencias, especialmente en la gestión interna de los asuntos de la empresa, llegando a ser nombrado su administrador único.

3.La actora DRAGO CAPITAL, S.L. ejercita una acción social de responsabilidad contra el administrador Sr. Millán, ya cesado, del art. 238 y ss. de la LSC, con fundamento en los hechos que se expondrán a continuación.

4.La demanda fue desestimada por el juzgador de instancia al apreciar la prescripción de la acción ejercitada, por aplicación del art. 949 C. de C.

5.DRAGO CAPITAL, S.L. recurre la sentencia, para rebatir la prescripción estimada por el juzgador a quo.

SEGUNDO. Hechos relevantes para el enjuiciamiento del recurso.

6.El demandado es hijo de Simón, ex presidente de la Generalitat de Catalunya, que lo fue durante varios años y en diferentes etapas. Es también hermano de otro conocido político catalán, Jose Pedro, que ha ocupado cargos tanto a nivel de administración autonómica (Generalitat de Catalunya) como en el Ayuntamiento de Barcelona. La familia Millán Jose Pedro Simón (tanto el padre como varios de los hermanos del demandado) se ha visto envuelta en determinados escándalos de índole económica y política.

7.El demandado, al parecer, por razón de estas vinculaciones familiares, era titular de cuentas bancarias en Andorra, y entre ellas, una cuenta en ANDBANK, que se mantuvo desde el 20 de noviembre de 1992 hasta 30 de noviembre de 2010. De esta cuenta constan tres transferencias entre septiembre y diciembre de 2006 a DRAGO REAL STATE, vinculadas a un proyecto de la sociedad actora, denominado 'Isla Quesito'.

8.La sociedad actora DRAGO CAPITAL surge de un 'Acuerdo de asociación' entre Juan Carlos y Millán, tras conocerse ambos por trabajar en la filial londinense de Morgan Stanley, en 1997. Ambos emprendieron varios proyectos empresariales, y en su momento fundaron la sociedad actora, para gestionar fondos de inversión en proyectos inmobiliarios en España y Portugal, de forma que mientras Juan Carlos mantuvo su residencia en Londres, al parecer por cuestiones fiscales que incidían en el funcionamiento de los negocios, dado el papel preponderante que este tenía en este proyecto, el demandado Millán fue nombrado administrador único de DRAGO CAPITAL, S.L. el 11 de marzo de 2009, ya que este cargo resultaba incompatible con el status tributario que pretendía mantener el Sr. Juan Carlos.

9.Tras aceptar el cargo de administrador, el demandado venía obligado a asumir el ' Código de conducta de la sociedad', debiendo hacer constar la regularidad de su situación fiscal y tributaria, su compromiso de no anteponer sus intereses individuales al interés social y evitar llevar cabo toda acción que pudiera dañar la imagen y reputación de la sociedad. Millán suscribió estos compromisos si bien no hizo constar la existencia de las cuentas abiertas en la entidad bancaria andorrana a la que ya nos hemos referido.

10.Con ocasión de la 'amnistía fiscal' del año 2012, ( Real Decreto-Ley 1272012, de 30 de marzo, por el que introducen diversas medidas tributarias y administrativas dirigidas a la reducción del déficit público) el demandado declaró ante la AEAT ser titular de ciertas cuentas bancarias en el extranjero, y al mismo tiempo informó a DRAGO de la existencia de cuentas en el extranjero (Antillas, Guernsey) pero no consta que lo hiciese, al menos en aquel momento, respecto de la existencia de cuentas en Andorra.

11.A partir de 2012 aparecen noticias en los medios de comunicación sobre la incoación de procedimientos penales contra Simón y otros miembros de su clan, por lo que tuvo lugar, al menos, una reunión entre DRAGO ( Juan Carlos) y Millán con la finalidad de aclarar su situación y determinar también, en qué medida ello afectaba a DRAGO, reunión en la que finalmente se acordó separar a Millán de las funciones de gestión en las que estaba involucrado.

12.En diciembre de 2012 se cesa al demandado como administrador único, aunque se constituye un consejo de administración de tres miembros, entre los que Millán quedó nuevamente incluido como administrador, si bien optó por dimitir el día 14 de enero de 2013, hecho que se inscribió en el Registro Mercantil, según consta en el BORME de fecha 14 de enero de 2013.

13.El 15 de julio de 2013 Millán vende su participación en DRAGO, (1.505 participaciones) que estaban bajo la titularidad de una sociedad denominada ORCHARD CAPITAL, S.L, y son adquiridas por la actora (en régimen de autocartera).

14.El día 21 de octubre de 2014, la Fiscalía Anticorrupción interpuso denuncia ante el Juzgado Central de Instrucción nº 1 contra una serie de personas físicas entre las que se encontraba el demandado, y otras personas vinculadas a DRAGO como Juan Carlos, actualmente socio mayoritario tras la marcha de Millán (según se dice en la demanda), Florencio, María Virtudes y Gabriel, y contra varias personas jurídicas entre las que se encontraba la sociedad DRAGO y otras sociedades filiales o vinculadas a la misma. El motivo de la denuncia era la comisión de una serie de operaciones inmobiliarias sospechosas, entre otros, por D. Millán, utilizando un entramado societario domiciliado en parte en España y en parte en el extranjero, que pudieran ser constitutivas de un delito de blanqueo de capitales.

15.Las operaciones realizadas por Millán como administrador de DRAGO que fueron objeto de investigación son las siguientes:

a. Compra de inmuebles de Banco Santander, por importe de 2.012.889.663'99 euros, el 23 de noviembre de 2007, a través de SAMOA Servicios y Gestiones, S.L.

b. PRISA Inmobiliaria, mediante intervención de LONGSHORE, controlada por SAMOA, por importe total de 300.000.000 euros en fecha 29 de julio de 2008.

c. Compra del cuartel militar Valenzuela, Melilla, a través de Tres Forcas Capital, S.L., importe 15.626.314'17 euros.

d. Compra de edificios de BANKIA, a través de URSUS ALFA, importe 96.401.442'21 euros, el 7 de marzo de 2011.

e. Compra por SERVIFONIA PLUS, participada íntegramente por DRAGO, por importe de 30.000.000 euros, el día 24 de julio de 2006.

f. Compra del edificio general de la Abogacía a través de STEP NEGOCIOS, S.L., por importe de 2.825.000 euros, el 28 de marzo de 2012.

g. Compraventa de participaciones sociales de New Positively por parte de BDM.

16.En el ámbito de estas diligencias, se produjo una entrada y registro en la sede de DRAGO, ordenada por el Juzgado Central de Instrucción 1, que tuvo lugar los días 23 y 24 de octubre de 2014.

17.El 15 de septiembre de 2016 se dictó auto por el mencionado Juzgado, por el que se acordaba el sobreseimiento provisional de las actuaciones frente a los denunciados, excepto frente a Millán, que siguió siendo investigado por la elaboración de facturas falsas desde DRAGO por trabajos nunca realizados, y por las sospechas de ilicitud del origen y objeto de las transferencias operadas desde una cuenta de Andorra.

18.Entre Juan Carlos, socio mayoritario de DRAGO, y el demandado Millán se vienen manteniendo ciertas diferencias respecto de la liquidación del 'Acuerdo de Asociación', que tenía por objeto el reparto de las ganancias de DRAGO y las empresas vinculadas a esta, acuerdo que inicialmente siguió vigente tras el cese como administrador del Sr. Millán.

19.Precisamente por operaciones posteriores, sobre las que tanto Juan Carlos como Millán difieren de los beneficios y derechos que ambos pudieran percibir, Millán interpuso una demanda ante el Juzgado de Primera Instancia, proc. Ordinario nº 582/2017, en el que se dictó sentencia el día 6 de marzo de 2019, por la que se condenaba al Sr. Juan Carlos a abonar al Sr. Millán la cantidad de 14.704.670'31 euros.

20.La sociedad actora acordó el día 3 de julio de 2017 en junta general de socios, ejercitar la acción social de responsabilidad frente a Millán, siendo presentada la demanda que motiva estas actuaciones el día 18 de junio de 2018.

TERCERO. Sentencia recurrida y alegaciones de las partes en esta instancia

21.La sentencia dictada por el juez mercantil aprecia la existencia de prescripción sobre la acción social ejercitada, aplicando el régimen legal vigente en el momento en que ocurrieron los hechos, previsto en el art. 949 del C. de C. y aceptando como fecha del cese su inscripción en el Registro Mercantil. La demanda se interpuso el día 18 de junio de 2018, por lo que se entiende transcurrido el plazo cuatrianual previsto en dicho precepto.

22.Recurre la parte actora para que se desestime la prescripción acogida por el Juzgador de instancia, interesando que se dicte una sentencia estimatoria de la acción social de responsabilidad ejercitada, respecto de la cual entiende que concurren todos los requisitos para ello.

CUARTO. Sobre la prescripción de las acciones ejercitadas frente a los administradores de sociedades mercantiles.

23.La sentencia recurrida aplica, como ya hemos dicho, por razones de orden temporal, el art. 949 del C. de C, dado que el cese del administrador se produjo antes de la entrada en vigor del art. 241 bis LSC, que regula actualmente la prescripción de las acciones que pueden ejercitarse contra los administradores sociales, y que establecía como dies a quo para el cómputo del plazo, la fecha del cese.

24.Sobre el art. 949 C. de C cabe recordar lo ya dicho en STS de 12 de enero de 2018 reiterando lo manifestado en otras muchas ocasiones ROJ:STS 66/2018 - ECLI:ES:TS:2018:66 al decir: 'VIGESIMOPRIMERO.- Decisión del tribunal. Inicio del plazo de prescripción de la acción de exigencia de responsabilidad del administrador social

1.- La Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951 no establecía plazo de prescripción de la acción de exigencia de responsabilidad de administrador social. Tampoco lo hacía el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989.

Es jurisprudencia unánime y pacífica ( sentencia 732/2013, de 19 de noviembre , y las en ella citadas), relativa a la situación legal anterior a la ley 31/2014, de 3 de diciembre, que introdujo el art. 241.bis en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital , la que aplica el régimen de prescripción previsto en el art. 949 del Código de Comercio a todas las acciones de responsabilidad de los administradores basadas 'en su actividad orgánica'. Dicho artículo 949 del Código de Comercio comporta una especialidad respecto al dies a quo del cómputo del referido plazo de cuatro años, que queda fijado en el momento del cese en el ejercicio de la administración por cualquier motivo válido para producirlo, si bien se retrasa la determinación del dies a quo a la constancia del cese en el Registro Mercantil cuando se trata de terceros de buena fe ( artículos 21.1 y 22 del Código de Comercio y 9 del Reglamento del Registro Mercantil ), con fundamento en que solo a partir de la inscripción registral puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese, dado que el legitimado para ejercitar la acción no puede a partir de ese momento negar su desconocimiento.

Este criterio extensivo no resulta aplicable cuando se acredita la mala fe del tercero o que el afectado tuvo conocimiento anterior del cese efectivo. Tal es el caso del ejercicio de la acción social por parte de la sociedad, pues en el caso del ejercicio de la acción por parte de la sociedad, esta ha tenido conocimiento del momento en que se ha producido el cese del administrador, sin necesidad de que conste inscrito en el Registro Mercantil.

2.- Por tanto, en cuanto al dies a quo, la regla prevista en el art. 949 del Código de Comercio había de ser aplicada con preferencia a la del art. 1969 del Código Civil '.

25.La parte apelante rechaza que haya operado la prescripción, pues entiende que pese a haber cesado el administrador demandado en enero de 2013, la ocultación de la cuenta que este tenía abierta en Andorra y el desprestigio, con las consecuencias inherentes al mismo surgidas a causa de las diligencias penales seguidas contra DRAGO, se producen con posterioridad, en octubre de 2014, por lo que no había operado el plazo de prescripción. Se remite el apelante a la teoría de la actio nata,ya que no puede ejercitarse la acción en tanto no se producen todos los hechos causales y se conocen todas sus consecuencias, conocimiento que solo podía producirse tras las diligencias penales ya mencionadas. La cuestión, en definitiva, se centra en precisar cuándo la actora conoció de los hechos, como la titularidad de cuentas bancarias en paraísos fiscales, que según afirma, causaron un perjuicio a la misma.

26.No cuestionada la aplicación del art. 949 C. de C. a este caso, lo cierto es que el texto codificado se muestra preciso en determinar el dies a quo inicial, fijándolo en la fecha del cese del administrador al que se pretenda exigir responsabilidad, por razones evidentes de seguridad jurídica para el tráfico mercantil, contemplando por esta razón, plazos mas breves que los previstos en el Código Civil y apartándose precisamente de esta regulación, más imprecisa que la norma mercantil para determinar el dies a quoinicial.

27.Es cierto que con carácter general el Código Civil, supletorio en esta materia del C. de C., establece en su art. 1969 que 'e l tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse', y en este caso no cabe duda de que existe tal disposición especial, de aplicación preferente, que no es otra que el citado art. 949 C. de C., que excluye la denominada teoría de la actio nata en estos casos, sin perjuicio de lo que se ha dispuesto posteriormente, tras la reforma legislativa operada por la Ley 31/2014 , con la inclusión del art. 241 bis LSC, que como hemos dicho no resulta aplicable al presente caso.

QUINTO. Sobre las pretendidas interrupciones de la prescripción formuladas por la actora.

28.Alega DRAGO CAPITAL en su recurso de apelación la omisión en que incurre el juzgador de instancia al no pronunciarse sobre la interrupción de la prescripción que se llevó a cabo ante el demandado Millán. Se refiere el actor a un burofax, remitido por Florencio, abogado, secretario no miembro del consejo de administración de DRAGO CAPITAL.

29.Este burofax, de fecha 27 de enero de 2016, es la respuesta a la propuesta de liquidación de las relaciones empresariales entre Juan Carlos y Millán que había remitido este último, y que al parecer han sido dirimidas ante el Juzgado de Primera Instancia de Madrid, en un procedimiento ordinario en el que se dictó sentencia el día 6 de marzo de 2019, por la que se condenaba al Sr. Juan Carlos a abonar al Sr. Millán la cantidad de 14.704.670'31 euros. Expresamente en dicho documento, redactado y emitido mucho antes del antes del mencionado pleito, y por supuesto, mucho antes de que DRAGO acordase interponer la acción social contra el Sr. Millán, se dice que ' Pese a contestar esta carta en nombre de nuestro cliente, de no estar de acuerdo en alguna de las operaciones, precisiones y correcciones que se hacen en esta carta, deberá presentar las oportunas reclamaciones judiciales frente a las entidades que corresponda y en las jurisdicciones que sean competentes. Nuestro cliente está convencido de lo justo de las ofertas que hasta la fecha le ha hecho al suyo para liquidar de manera amistosa su relación y que a día de hoy mantiene'.

30.Es obvio concluir que el letrado Sr. Florencio actúa, no como representante de DRAGO CAPITAL, S.L., sino en nombre del Sr. Juan Carlos como persona natural, y ninguna referencia se hace a la acción social de responsabilidad de la que ahora conocemos, la cual en aquellas fechas no había sido ni acordada por la junta general de la actora, ni consta que se hubiese formulado la cuantificación de los daños que ahora se pretenden imputar al demandado. En consecuencia, no cabe atribuir a dicho documento eficacia interruptiva alguna respecto de la prescripción apreciada por el Juzgador de instancia.

31.También se alega por la recurrente la existencia de las diligencias penales a las que ya hemos hecho referencia, que afirma la parte recurrente se erigen en hecho interruptivo del plazo de prescripción. No se comparte dicho criterio. El art. 114 LECR establece que ' Promovido juicio criminal en averiguación de un delito o falta, no podrá seguirse pleito sobre el mismo hecho; suspendiéndole, si le hubiese, en el estado en que se hallare, hasta que recaiga sentencia firme en la causa criminal.

No será necesario para el ejercicio de la acción penal que haya precedido el de la civil originada del mismo delito o falta', de forma que lo se impide es entablar una demanda civil por los mismos hechos que estén siendo objeto de un proceso penal, de forma que el plazo de prescripción se inicia cuando las acciones pueden ejercitarse, de forma que no cabe iniciar proceso civil hasta que haya concluido el procedimiento penal ( SSTS de 24 de mayo de 2010, 13 de enero de 2015 y 18 de marzo de 2016).

32.En nuestro caso, los hechos objeto de investigación por el Juzgado Central de Instrucción 5 de la Audiencia Nacional son ajenos a la acción aquí ejercitada, meramente civil y sobre el posible perjuicio que el demandado hubiera podido causar como administrador a la sociedad demandante, y que nada tienen que ver con los delitos que eran objeto de las indagaciones ante el mencionado juzgado de instrucción. En consecuencia, ningún efecto tienen tales diligencias en la prescripción de la acción que aquí se analiza.

SEXTO. Costas.

33.Dada la desestimación del recurso formulado por la actora DRAGO CAPITAL, S.L., procede imponer a dicha entidad las costas causadas en esta instancia, ello conforme al art. 398 LEC.

34.Con carácter subsidiario solicitaba la parte apelante que no le fueron impuestas las costas de la primera instancia, en caso de desestimación del recurso. No se aprecian razones para no seguir en este caso las reglas que en la materia establece el art. 394 LEC, por lo que debe ser rechazada dicha petición.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación formulado por DRAGO CAPITAL contra la sentencia de fecha 16 de julio de 2019, dictada en el procedimiento ordinario 618/2018 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil 6 de Barcelona, que se confirma.

Se imponen a la parte recurrente las costas causadas en esta instancia. Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. El cómputo del plazo se realizará de acuerdo con lo previsto en el art. 2.2 del RDLey 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, esto es, el cómputo se iniciará en el momento en el que se alce la suspensión y quedará ampliado por un plazo igual al previsto, en el caso de que la notificación se haya realizado antes del referido alzamiento o durante los veinte días siguientes al mismo.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.