Sentencia CIVIL Nº 876/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 67/2014 de 19 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE LO MERCANTIL NÚMERO DOS DE MÁLAGA.

JUICIO ORDINARIO NÚMERO 539/2013.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 67/2014

SENTENCIA Nº 876/2016

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la ciudad de Málaga, a diecinueve de diciembre de dos mil dieciséis

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario N.º 539/2012, procedentes del Juzgado de lo Mercantil N.º 2 de Málaga, seguidos a instancia de la entidad AGRÍCOLA FAMIGASA, S. L., representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Elena Ramírez Gómez y asistida por la Letrada Doña María del Carmen Gómez Collado, frente a la entidad UNICAJA BANCA, S. A. U., representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Ignacio Martín de la Hinojosa Blázquez y asistida por el Letrado Don Esteban Barrando- Polaina Calles; actuaciones que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Mercantil N.º 2 de Málaga dictó Sentencia de fecha 21 de octubre de 2013 , en el Juicio Ordinario N.º 539/2012, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así:'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Ramírez Gómez, en nombre y representación de la entidad AGRÍCOLA FAMIGASA, S. L., frente a la entidad UNICAJA BANCO, S. A. U., representada por el Procurador Sr. Martín de la Hinojosa Blázquez, absolviendo a la demandada de las peticiones frente a ella deducidas. Todo ello, imponiendo a la parte actora las costas del presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse admitido la prueba propuesta ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día señalado, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia que desestima la demanda interpuesta en la que se interesaba que se declarara la nulidad de las cláusulas quinta punto seis, sexta bis punto dos, sexta bis punto tres, decimotercera y decimocuarta de la escritura de préstamo hipotecario firmado en fecha 5 de octubre de 2007 por la mercantil Agrícola Famigasa, S. A, a través de la persona que legalmente la representaba en ese momento, D. Carlos Daniel y la entidad demandada, Unicaja Banco, S. A. U., por estimar que dichas cláusulas son abusivas, por considerar en la instancia que el demandante no es consumidor, lo que excluye el control de abusividad, y no apreciar nulidad contractual, se alza en apelación la parte demandante que alega en primer lugar la indebida denegación de pruebas, pretensión que ya ha sido resuelta en esta alzada por Auto de 27 de junio de 2014 , que deniega la práctica de pruebas en segunda instancia, y como motivos de recurso en cuanto al fondo se aducen los siguientes:

1º Indebida aplicación de las normas sobre condiciones generales de la contratación, alegando que se trata de condiciones generales de la contratación ya que la entidad bancaria ostenta la posición dominante en el contrato pues el prestatario no ha podido influir en la misma, debiendo aceptarla o renunciara la contratación, sin que ello sea óbice el hecho de que la cláusula afecte a un elemento esencial del contrato, estimando que pueden controlarse las cláusulas incorporadas a los contratos por vía de las condiciones generales como ha declarado el Tribunal Supremo su Sentencia de 9 de mayo de 2013 , con independencia de que el adherente sea consumidor o no, y por tanto, la falta de transparencia -requisito del artículo 5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación - como cualidad de las cláusulas controvertidas debe ser analizada, resultando de aplicación los artículos 1.2 LCGC y art. 3.2 de la Directiva 93/13 .

2º Error en la valoración de la prueba en cuanto al hecho probado número 8 de la sentencia en el que se concluye que el objeto del préstamo concedido a la actora era para financiar la adquisición de fincas rústicas por la cantidad, tiempo, garantía y demás condiciones que se contienen en las cláusulas del préstamo hipotecario, alegando que del importe de la hipoteca sólo una parte se ha destinado a la adquisición de las fincas, y no el resto pactado por medio de pagarés, que resultaron impagados y han sido reclamados, de modo que casi 3 millones de euros de la hipoteca no se han utilizado para comprar las fincas hipotecadas ni se han integrado en el supuesto proceso de la empresarial o explotación, debiendo tenerse en cuenta que quien era el administrador de la actora don Carlos Daniel , no ha explotado las fincas que se hipotecaron, quedando demostrado que los ingresos obtenidos por las hipotecas han sido destinados al consumo propio del administrador y el resto de su familia, a excepción de la parte del dinero del préstamo hipotecario que fue utilizada para la compra de dos de las tres fincas, estimando indebidamente valorada la declaración del mismo.

3º En cuanto a las condiciones abusivas de varias de las cláusulas de la escritura de préstamo hipotecario se alega, en cuanto a la cláusula 5ª punto 6 (pactos sobre costas), que no se discute que fue declarada abusiva por el Tribunal Supremo en Sentencia de diciembre 2009; en cuanto a la cláusula 6ª sexta bis punto dos, relativa a que el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones será motivo de resolución anticipada, considera que resulta totalmente desproporcionada al no distinguir entre obligaciones importantes y accesorias; en cuanto a la cláusula 6ª bis punto 3 (disminución del valor) resulta abusiva porque supone atribuir a la entidad financiera una facultad discrecional de resolución del contrato con vencimiento anticipado desproporcionada; en cuanto a la cláusula 13ª (cesión de créditos y notificación de comunicación prestatario), se admite de contrario que el Tribunal Supremo tiene por abusiva esta cláusula en el caso de prestatarios consumidores, por lo que debe considerarse abusiva a tenor de lo manifestado respecto de la condición de consumidor del apelante, y además como condición general de la contratación impuesta por la entidad bancaria; en cuanto a la cláusula 14ª (compensación), se trata en realidad de una novación subjetiva, confundiéndose intencionadamente ambas figuras jurídicas; en cuanto a la cláusula 6ª bis punto 5 (arrendamiento), se vuelve a hacer referencia a la condición de no consumidor de la recurrente, cuando se ha demostrado que sí lo es, siendo dicha cláusula abusiva por cuanto no existe una regla única para baremar la cuantía de la renta y la posible proporción o desproporción, y el Tribunal Supremo en su Sentencia de 2009 consideró abusivas las cláusulas enjuiciadas también, porque no limitaba su aplicación a los arrendamientos de viviendas y, en este caso concreto, se están hipotecando parcelas de carácter rústico, no viviendas, estableciéndose una clara limitación absoluta a la posibilidad de arrendar las fincas.

SEGUNDO.- Basándose la pretensión actora, reiterada en el recurso, en la declaración de nulidad por abusividad de las cláusulas controvertidas y en su carácter de condiciones generales de la contratación, alegando que la mercantil apelante, pese a ser una persona jurídica, tiene la consideración de consumidor, es de cita obligada, la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y la reciente Directiva2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejode 25 de octubre de 2011 sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo. El art. 3 de la Directiva 93/13/CEE define las cláusulas abusivas en los siguientes términos:

'1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.

El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación del presente artículo al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata, no obstante, de un contrato de adhesión.

El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba.

3. El Anexo de la presente Directiva contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas.'

Por tanto, se considera que una cláusula no negociada es abusiva cuando causa, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones que se derivan del contrato. La apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual tiene en cuenta: (i) la naturaleza de los bienes o servicios que son objeto del contrato; (ii) las circunstancias que concurran en la celebración del contrato; (iii) las demás cláusulas del contrato o de otro contrato del que dependa. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que haya que proporcionarse como contrapartida, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. En caso de dudas sobre el sentido de una cláusula, prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor (art. 4 Directiva).

En el ordenamiento nacional, nos encontramos con el Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios (TRLGCU), y la Ley 7/1998, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC). El art. 1.1 LCGC define las condiciones generales de la contratación diciendo: 'Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos'. La LCGC tiene por objeto la transposición de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 abril 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como la regulación de las condiciones generales de la contratación.

Resulta ilustrativa, para la resolución del recurso, la Exposición de Motivos de la Ley 7/1998, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), que precisa el ámbito de aplicación de dicha Ley y los supuestos en los que procede el control de abusividad que limita a los contratos celebrados con los consumidores. Se establece en la misma:

' La protección de la igualdad de los contratantes es presupuesto necesario de la justicia de los contenidos contractuales y constituye uno de los imperativos de la política jurídica en el ámbito de la actividad económica. Por ello la Ley pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual.

Se pretende así distinguir lo que son cláusulas abusivas de lo que son condiciones generales de la contratación.

Una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva. Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares.

Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas.

El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual.

Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas.

En este sentido, sólo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la Ley, en concreto en la disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que ahora se introduce. De conformidad con la Directiva transpuesta, el consumidor protegido será no sólo el destinatario final de los bienes y servicios objeto del contrato, sino cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional.(...)

El capítulo II sanciona con nulidad las cláusulas generales no ajustadas a la Ley, determina la ineficacia por no incorporación de las cláusulas que no reúnan los requisitos exigidos en el capítulo anterior para que puedan entenderse incorporadas al contrato. Esta nulidad, al igual que la contravención de cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, podrá ser invocada, en su caso, por los contratantes conforme a las reglas generales de la nulidad contractual'.

Descendiendo al articulado de la Ley 7/1998, sobre Condiciones Generales de la Contratación, interesa destacar el art. 8 de la misma, que establece la sanción de nulidad para las condiciones generales que sean abusivas. Dicho precepto, tras declarar en su apartado 1º que son nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en la LCGC o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención, en su apartado 2º, declara nulas en particular, las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, remitiéndose a la normativa de consumidores y usuarios (en la dicción literal, al art. 10 bis y disp. adic. 1ª L 26/1984 de 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y tras el RDLeg. 1/2007, habrá que entender por tales las enumeradas en los arts. 85 a 90 TRLGCU, a los que nos hemos referido en el apartado anterior). El art. 80 TRLGCU (en la redacción vigente a la fecha de la demanda) establece los siguientes requisitos de la cláusulas no negociadas individualmente: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido; c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas. Y en concreto en el art. 82.1 TRLCU encontramos la definición de cláusula abusiva: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.'El art. 82.4 TRLCU considera en todo caso cláusulas abusivas las que: (i) vinculen el contrato a la voluntad del empresario; (ii) limiten los derechos del consumidor y usuario; (iii) determinen la falta de reciprocidad en el contrato; (iv) impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba; (v) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato, o (vi) contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable. Este precepto es desarrollado por el TRLCU en los arts. 85 a 90.

TERCERO.- La aplicación de la anterior normativa, y por ende, la posibilidad de control de la abusividad de las condiciones generales de la contratación, y la declaración de nulidad por apreciar dicha abusividad, exige como presupuesto para su aplicación, que se trate de un contrato suscrito por un consumidor. El carácter de consumidor permite, en palabras de la STS de 10 de marzo de 2014 , el 'control específico de abusividad, propio de la contratación bajo condiciones generales como modo propio y diferenciado de contratar y, en particular, del posible carácter abusivo de la correlación entre el plazo de duración y de prórroga automática del contrato en conexión con la facultad de resolución pactada.' Añade el Tribunal Supremo que en los casos en los que no existe en la parte contratante la condición de consumidor no puede examinarse el posible carácter abusivo de la cláusula como condición general de la contratación sino que ha de estarse al régimen general del contrato por negociación que atiende, fundamentalmente, a la voluntad manifestada por las partes.

El Tribunal Supremo ha abundado en el control de las condiciones generales de contratación en contratos celebrados con profesionales o empresarios en la Sentencia de 3 de junio de 2016 , en la que niega la condición de consumidor a una persona que había suscribió un contrato de préstamo con garantía hipotecaria con la finalidad de financiar la adquisición de un local para la instalación de una oficina de farmacia, y en la que en primer lugar resume la doctrina jurisprudencial, señalando:

' Esta diferencia de tratamiento según el adherente sea o no consumidor la han resaltado también, en similares términos, las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; y 688/2015, de 15 de diciembre . Esta última, además, respecto de la caracterización del control de las condiciones generales de la contratación en contratos entre profesionales, afirmó que:

«[l]a exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores».

La sentencia 246/2014, de 28 de mayo , fijó la siguiente doctrina jurisprudencial:

«La compraventa de un despacho para el ejercicio de una actividad profesional de prestación de servicios queda excluida del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, debiéndose aplicar el régimen general del contrato por negociación».

Y en fin, la sentencia 227/2015, de 30 de abril , estableció:

«[e]n nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente»

[...]

«las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC».

Y acaba concluyendo la STS de 3 de junio, la improcedencia del control de transparencia cualificado de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores, en los siguientes términos: 'Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No correspondiendo a los tribunales la configuración de un «tertium genus» que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.' Aplicando esta doctrina jurisprudencia, procede desestimar el primer motivo de recurso en que se pretende, pese a no ser alegado en la instancia, lo que resultaría suficiente para su desestimación, que se efectúe un control de transparencia, aun cuando no se reconociera en el adherente la condición de consumidor.

CUARTO.- La sentencia apelada declara probada la siguiente relación fáctica que esta Sala asume -sin perjuicio de analizar si ha sido correcta la valoración de dicho material probatorio para determinar la consideración de no consumidor-:

' 1) En fecha 5 de octubre de 2007, la actora, Agrícola Famigasa, S. L., a través de su representante, D. Carlos Daniel suscribió escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria con la entidad Unicaja Banco, S. A. U., por un importe de 10.328.000 euros de principal (documento 1 de la demanda), garantizando D. Carlos Daniel y su esposa, Dña. María Angeles , solidariamente con la parte prestataria y entre sí, el total cumplimiento de las obligaciones de pago que se contraen en esa escritura, en sus mismos términos y condiciones.

2) En la cláusula 5.6) del citado contrato de préstamo se hace constar que 'Serán de cuenta y a cargo de la parte prestataria: Los gastos, perjuicios y costas que, por la morosidad en el pago del principal e intereses, o por incumplimiento de cualquiera de las obligaciones que se contraen, se causen a la entidad acreedora, incluso los honorarios de Abogado y derechos de Procurador si dicha Entidad se valiera de ellos, aún en el caso de allanarse a la demanda o requerimiento que se les haga, judicialmente o por acta notarial, incluso en el procedimiento extrajudicial regulado en el Reglamento Hipotecario'.

3) En la cláusula 6.bis 2, relativa a la Resolución anticipada por la Entidad de Crédito, se contempla como causa de resolución anticipada el 'incumplimiento de cualquiera de las obligaciones asumidas en el presente contrato'

4) La cláusula 6.bis 3 establece como causa de resolución anticipada del contrato la 'disminución del valor, acreditado de acuerdo con la Ley, de la garantía ofrecida, si la parte prestataria no ampliase la hipoteca a otros bienes suficientes'.

5) La cláusula 6.bis 5 incluye entre las causas de resolución anticipada la siguiente: 'Si la parte hipotecante arrendase la finca , en una cantidad inferior a la necesaria para que la renta anual capitalizada al 6,00 por ciento cubra la responsabilidad total asegurada por la hipoteca'

6) La cláusula decimotercera del préstamo hipotecario, atinente a la cesión de crédito, establece que 'La Entidad acreedora podrá ceder a favor de tercero el crédito hipotecario objeto de esta escritura sin necesidad de notificación a la parte prestataria, que renuncia expresamente a ello'.

7) La cláusula decimocuarta de la escritura de préstamo hipotecario, relativa a la 'compensación' dispone que 'En caso de demora en el pago de cualquiera de las cantidades debidas por razón de este contrato, la parte prestataria faculta a UNICAJA para retener y aplicar al pago de las mismas, los saldos de las cuentas corrientes, de ahorro o de crédito, imposiciones a plazo fijo, participaciones en fondos de inversión mobiliaria, certificados de depósito, o cualquier otra clase de depósito en efectivo o en valores que figuren a su nombre en UNICAJA- cualquiera que sea la moneda en que estén denominados-, aunque sea solidariamente con terceras personas, disponiendo de los saldos de cuentas, reembolsando participaciones o vendiendo valores y bienes depositados, para aplicarlos al pago de las sumas adeudadas, conforme al orden de imputación de pagos pactado en esta escritura.

8) El objeto del préstamo concedido a la entidad Famijur, S. A. (actualmente Agrícola Famigasa, S. L.), era para financiar la adquisición de fincas rústicas, por la cantidad, tiempo, garantía y demás condiciones que se contienen en las cláusulas del préstamo hipotecario (según consta en la página 14 de la escritura).

9) La entidad Agrícola Famigasa, S. L. (al tiempo de la escritura de préstamo, Famijur, S. A.), tiene por objeto social (y así consta en la escritura de préstamo hipotecario aportado como documento uno de la demanda) 'la compraventa de fincas rústicas y urbanas, y su explotación en régimen de arrendamiento, aparcería o cualquier otro permitido por la Ley, así como la transformación de dichas fincas, su mejora, puesta en riego, industrialización y comercialización de sus productos'.

10) El Sr. Carlos Daniel , en el proceso de negociación del préstamo hipotecario estuvo en todo momento asesorado por su cuñado (que era director de área del Banco Santander) y por D. Celso , que durante mucho tiempo fue oficial de notaría), reconociendo D. Carlos Daniel que contrató con UNICAJA porque mejoró las ofertas de las entidades con las que solía trabajar (CAIXA, SANTANDER) y respecto las cláusulas de la hipoteca firmada, dijo que 'Unicaja no apretó en ningún momento. Se negoció. Unicaja le dio facilidades para el préstamo', afirmando el testigo D. Hermenegildo , que intervino en la negociación del préstamo por la entidad demandada que el préstamo en cuestión 'era un traje a medida'.

La totalidad de las participaciones sociales de la sociedad Agrícola Famigasa, S. L., fueron transmitidas por el Sr. Carlos Daniel , su esposa e hijas a Grupo Lealilla, S. L., en fecha 23/12/2011, mediante escritura pública otorgada ante el Notario de Málaga D. Federico Pérez- Padilla García, con el nº de protocolo 7.668 (hecho éste admitido por ambas partes), facilitándose al adquirente toda la documentación relativa al préstamo en el momento de la compra (conforme a la declaración del testigo Sr Carlos Daniel ).

Desde la citada venta de participaciones, Grupo Lealilla, S. L., actual propietario de Agrícola Famigasa, S. L., no ha abonado las cuotas del préstamo hipotecario (según declaración del Sr. Hermenegildo ).

Actualmente, el préstamo hipotecario objeto del presente pleito se encuentra ejecutándose en el Juzgado de Primera Instancia 2 de Morón de la Frontera (Ejecución Hipotecaria 241/2012) - Según Auto aportado por la entidad demandada.

En fecha 15 de noviembre de 2.010, se firmó una escritura pública de novación de la hipoteca (documento tres de la demanda) entre las partes del presente procedimiento, al objeto de establecer un nuevo calendario para la liquidación de intereses y amortización del capital pendiente, haciendo constar el Notario entre las advertencias legales que la STS (Sala Primera) de 16 de diciembre de 2009 , declaró nulas por abusivas determinadas cláusulas de contratos suscritos por entidades de crédito - con consumidores- , que se relacionan en el folio 11 del documento 3.'

Del anterior declaración de hechos probados se concluye en la sentencia apelada, que la sociedad Agrícola Famigasa, S. L. (entonces Famijur, S. A.), 'al suscribir el contrato de préstamo con garantía hipotecaria con la demandada Unicaja, teniendo en cuenta el objeto social de la entidad y la propia finalidad del préstamo (consignados en los hechos probados de la presente resolución), no estaba actuando como consumidor, sino que lo hacía en el ámbito de su actividad empresarial'; y de ello colige como corolario necesario que rechazada la condición de consumidor y, por tanto, la posibilidad de que se le otorgue la protección que al consumidor reconoce el TRLGDCU, no cabe apreciar la nulidad por abusividad de las cláusulas insertas en el contrato de préstamo hipotecario.

QUINTO.- Centrada la controversia para que pueda prosperar la pretensión actora, en la alegada condición de consumidor de la mercantil apelante, que la resolución recurrida deniega, debemos partir de la definición del art. 3 TRLGCU, en la redacción aplicable al caso, que establece que son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. La Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2011 sobre los derechos de los consumidores, que define en su artículo 2 al consumidor de la siguiente forma: «consumidor»: toda persona física que, en contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresa, oficio o profesión. Y la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, que también define en su artículo 2 al consumidor como 'toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional'. Resulta ilustrativa la definición introducida en el citado artículo 3 TRLCU por la Ley 3/2014, de 27 de marzo por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias -aun cuando no aplicable al caso por razones transitorias, ya que se aplica a los contratos con los consumidores y usuarios celebrados a partir de 13 junio de 2014- que establece: 'A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 3 de septiembre de 2015, en el asunto C- 110/14, caso Costea vs. SC Volksbank România, en la que, tras recordar la doctrina sentada en la sentencia Di Pinto (C 361/89 ), señala que lo que otorga el carácter de consumidor es la finalidad con la que se adquiere un bien o servicio concreto, con lo cual es ajeno a los conocimientos o información que pueda tener la persona, pronunciándose en los siguientes términos: '21-Como el Abogado General ha señalado en los puntos 28 a 33 de sus conclusiones, el concepto de «consumidor», en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 , tiene un carácter objetivo y es independiente de los conocimientos concretos que pueda tener la persona de que se trata, o de la información de que dicha persona realmente disponga.23-A tal efecto, el juez nacional debe tener en cuenta todas las circunstancias del caso susceptibles de demostrar con qué finalidad se adquiere el bien o el servicio objeto del contrato considerado y, en particular, la naturaleza de dicho bien o de dicho servicio.26-En efecto, un abogado que celebra, con una persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad profesional, un contrato que, por no estar referido, en particular, a la actividad de su bufete, no está vinculado al ejercicio de la abogacía, se encuentra, con respecto a dicha persona, en la situación de inferioridad contemplada en el apartado 18 de la presente sentencia.27-En tal caso, aunque se considere que un abogado dispone de un alto nivel de competencias técnicas (véase la sentencia ?iba, C 537/13 , EU:C:2015:14 , apartado 23), ello no permite presumir que, en relación con un profesional, no es una parte débil. En efecto, tal como se ha recordado en el apartado 18 de la presente sentencia, la situación de inferioridad del consumidor respecto del profesional, a la que pretende poner remedio el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 , afecta tanto al nivel de información del consumidor como a su poder de negociación ante condiciones contractuales redactadas de antemano por el profesional y en cuyo contenido no puede influir dicho consumidor.'

Más recientemente, el TJUE (Sala sexta) en su Auto de 19 de noviembre de 2015, en el asunto C 74/15 (Dumitru Tarcau e Ileana Tarcau contra Banca Comerciala Intesa Sanpaolo România SA y otros), Y el TJUE resuelve en los parágrafos 20 al 29 tras citar su propia doctrina en las sentencias ?iba, C 537/13; Asbeek Brusse y de Man Garabito, C 488/11 ; Dietzinger, C 45/96 , que la Directiva 93/13 define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional en virtud del sistema de protección de la directiva que considera al consumidor en situación de inferioridad, argumentando que 'dicha protección es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor. Tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero. Ese compromiso comporta para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar' (párrafo 25).

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el concepto de consumidor en la Sentencia de 28 de mayo de 2014 , en la que fija como 'que la compraventa de un despacho para el ejercicio de una actividad profesional de prestación de servicios queda excluida del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, debiéndose aplicar el régimen general del contrato por negociación. La condición de consumidor a efectos de la directiva no depende de los conocimientos que se tenga, sino del destino de los bienes que se adquieran.' Con posterioridad, la STS del Pleno de la Sala Primera de 30 de junio de 2015 , niega la aplicación de la normativa tuitiva de los consumidores a un préstamo hipotecario multidivisa vinculado a actividades de promoción inmobiliaria, recordándonos que no basta con ser persona física para quedar incluido en el ámbito subjetivo de aplicación del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Y el Auto del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2016 , mantiene que no puede sostenerse la condición de consumidor o usuario de la demandante, por tratarse esta de una comunidad de bienes que realiza la contratación del servicio telefónico dentro del ámbito de su actividad empresarial.

Aplicando el caso la anterior doctrina jurisprudencial, no podemos sino coincidir con la sentencia apelada en la conclusión de que la actora, hoy apelante, no ostenta la condición de consumidor en el contrato de préstamo hipotecario concertado, cuya nulidad por abusividad de las cláusulas se demanda. La recurrente alega la indebida apreciación de la prueba respecto de su carácter de no consumidor en la contratación del préstamo.Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si enla apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.

Se alega en este motivo de recurso que del importe de la hipoteca ascendente a 10.328.000 €, solo se ha utilizado para comprar las fincas la cantidad de 7.395.489 €, pues el resto del precio pactado por medio de pagarés, resultó impagado y han sido reclamados, y por tanto, hay casi 3 millones de euros de la hipoteca que no se han utilizado para comprar las fincas hipotecadas ni se han integrado en el supuesto proceso empresarial o de explotación de las finca, sino que en su lugar, han ido al consumo privado y familiar de las personas físicas que entonces integraban la entidad prestataria por ser titulares de las participaciones de dicha entidad. Estimamos que dicha alegación relativa al destino de una parte del importe del préstamo hipotecario para gastos propios de los socios de la prestataria, no obsta a la consideración de que la persona jurídica que contrató el préstamo no actuaba en un ámbito ajeno a su actividad empresarial, sino antes al contrario, la adquisición de las fincas rústicas constituía precisamente el objeto social de la misma, sin que tampoco sea óbice el hecho alegado por la parte apelante de que quien fuera administrador de la mercantil prestataria en el momento de concertar el préstamo, fuera un empresario de la cerámica y la loza y no un agricultor. Las alegaciones relativas a procedimientos penales frente a los anteriores socios resultan ajenas a la entidad prestamista. Habiendo sido reconocido de que una parte importante del dinero del préstamo hipotecario fue utilizado para la compra de dos de las tres fincas hipotecadas, resulta suficiente para entender que la mercantil prestamista actuaba en el ámbito propio de su actividad empresarial, siendo precisamente su objeto social, como consta en la propia escritura de préstamo hipotecario (al folio 23), 'la compraventa de fincas rústicas y urbanas, y su explotación en régimen de arrendamiento, aparcería o cualquier otro permitido por la Ley, así como la transformación de dichas fincas, su mejora, puesta en riego, industrialización y comercialización de sus productos'; lo que además viene corroborado por el propio importe del préstamo hipotecario. Las alegaciones del recurso en modo alguno desvirtúan la consideración de empresario de la persona jurídica prestataria, excluyendo que pueda considerarse a la mercantil apelante, cuya personalidad jurídica no cabe confundir con la de sus socios, como consumidor. Por todo ello, y con independencia de que pudiéramos considerar que las cláusulas cuya nulidad se insta puedan constituir condiciones generales de la contratación, no procede la aplicación de la normativa de consumidores y usuarios y el control por abusividad de las mismas, de conformidad con la doctrina jurisprudencial igualmente expuesta en el fundamento jurídico tercero, y no habiéndose alegado otra causa de nulidad contractual que la de abusividad, procede desestimar el recurso interpuesto confirmando la sentencia apelada.

SEXTO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad AGRÍCOLA FAMIGASA, S. L., contra la sentencia de fecha 21 de octubre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Mercantil número dos de Málaga , en autos de Juicio Ordinario número 539/2012, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Junta General de 30 de diciembre de 2011, con motivo de la entrada en vigor de la Ley 37/11 de 10 de Octubre.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN:Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-