Sentencia CIVIL Nº 876/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 772/2018 de 13 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0401342M20140000206

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 772/2018

Asunto: 100931/2018

Autos de: Procedimiento Ordinario 199/2014

Juzgado de origen: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº1 DE ALMERIA(ANTIGUO INSTANCIA 7)

Negociado: C2

S E N T E N C I A nº 876/2019

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Dª LOURDES MOLINA ROMERO

Dª ANA DE PEDRO PUERTAS

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

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En Almería, a trece de diciembre de dos mil diecinueve.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 772/2018, procedente de los autos de incidente concursal 199/2014 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería, sobre sobre incumplimiento contractual y responsabilidad de administradores de compañías mercantiles.

Es parte apelante y apelada PROMOCIONES ILOGAR SL y D. Luis Pablo, representados por la Procuradora Dª MARÍA LUISA ALCARCÓN MENA y asistidos por letrado D. MANUEL GONZÁLEZ MARÍN.

Es parte apelante y apelada D. Jose Augusto, representado por el Procurador D. DAVID BARÓN CARRILLO y asistido por letrado D. JOSÉ ANTONIO SÁNCHEZ GOÑI.

Es parte apelante y apelada Dª Custodia, representada por la Procuradora Dª AURORA MONTES CLAVERO y asistida por letrado Dª MARÍA PILAR GARCÍA CHICANO MARTÍNEZ.

Fue designado ponente el Sr. Magistrado D. Juan Antonio Lozano López, que expresa la opinión de la Sala.

Antecedentes

1.-La representación procesal de Dª Custodia y D. Arcadio presentó demanda de juicio ordinario contra la mercantil Promociones Ilogar SL y D. Luis Pablo en reclamación, sustancialmente, de resolución contractual y pago de 18.000 € para la primera y 103.452 € ó 120.158 € para el segundo.

2.-En lo sustancial, alegaba que concertaron sendos contratos, uno de entrega de inmueble para construcción y permuta de futuro duplex y otro de construcción y entrega de vivienda, siendo así que, a pesar del cumplimiento de sus obligaciones propias, la demandada y su administrador no cumplieron con sus obligaciones. En el caso de la Sra. Custodia, se quedó con el dinero que pagó, y, en el caso del Sr. Jose Augusto, el solar, que estaba valorado por lo que se reclama, fue vendido a un tercero sin que construyera vivienda alguna. En fin, consideraba que la mercantil demandada, de la es administrador el codemandado, estaba en causa de disolución y dicho administrador les había ocasionado un daño reparable.

3.-Consta contestación de los codemandados, oponiéndose a la demanda por los siguientes motivos. 1. Las actuaciones fueron llevadas a cabo en Canarias, donde están las fincas vencidas, fueron realizadas por D. Eutimio, apoderado de la mercantil demandada y cuñado y padre de los actores; 2. Por la obstrucción de dicho apoderado, no pudo cumplir con la obligación de depósito de cuentas anuales, pero sí que se encuentra al corriente de sus obligaciones; 3. El apoderado pretendía la regularización del patrimonio familiar sin que en los contratos y actos posteriores interviniera personalmente. 4. La venta a un tercero se produjo a los escasos dos meses de la inscripción de la primera compra, y a un primo hermano del entramado de los actores y apoderado, sin haber recibido su importe, por lo que inmediatamente, en octubre de 2008, procedió a revocar el poder; 5. Los encargos de construcción fueron concertados por el apoderado sin más intervención de la mercantil demandada sino con su pago; 6. del contrato concertado con la Sra. Custodia, en realidad sólo se ha hecho pago de 6.000 €, siendo así que las demás cantidades afirmadas fueron devueltas, no se entregó título de propiedad para inscripción, de forma que fueron los demandados los que realmente incumplieron sus obligaciones; 7. Como consecuencia de lo anterior, consideraba inexistente total o parcialmente las cantidades reclamadas, reconociendo sólo parcialmente la cantidad reclamada por la Sra. Custodia.

4.-Seguido el procedimiento por sus trámites, la Sra. Jueza del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería dictó Sentencia 101/2018, con el siguiente fallo: '1.) Que estimando íntegramente la demanda presentada por D. Arcadio y, en su lugar, por virtud de sucesión procesal, D. Jose Augusto y D. Ricardo, representados por el Procurador D. David Barón Carrillo, contra Promociones Ilogar SL, representada por la Procuradora Dª María Luisa Alarcón Mena, debo declarar y declaro el incumplimiento de la entidad demandada del contrato privado de permuta de solar por dúplex de fecha 14 de septiembre de 2.006 suscrito con el actor, y en su virtud, debo condenar y condeno a la demandada a abonar al actor, en concepto de cumplimiento por equivalente, la cantidad de ciento tres mil cuatrocientos veintidós euros (103.422 €) de principal, más el interés legal del dinero de dicha cantidad devengado desde la fecha de presentación de la demanda hasta la fecha de dictado de la presente sentencia, devengándose con posterioridad y hasta su efectivo pago el interés legal del dinero incrementado en dos puntos ( artículo 576 de la LEC). Y todo ello, con imposición de las costas procesales a la parte demandada. 2.) Que estimando íntegramente la demanda presentada por Dª Custodia, representada por la Procuradora Dª Aurora Montes Clavero, contra Promociones Ilogar SL, representada por la Procuradora Dª María Luisa Alarcón Mena, debo declarar y declaro el incumplimiento de la entidad demandada del contrato privado de compraventa de vivienda de fecha 1 de marzo de 2.007 suscrito con la actora, y en su virtud: a) debo declarar y declaro la resolución del citado contrato suscrito entre ambas partes; y b) debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de dieciocho dieciocho mil euros (18.000 €) de principal, más el interés fijado en la estipulación novena del contrato por remisión a lo establecido en la Ley 57 de 27 de julio de 1968, es decir, el interés legal del dinero aplicado a las cantidades entregadas a cuenta, a razón de 6.000 € cada una, desde la fecha de cada una de las entregas (16.3.2007, 28.06.2007 y 02.10.2007) hasta el dictado de sentencia, devengándose con posterioridad y hasta la fecha de su completo pago el interés legal del dinero incrementado en dos puntos ( artículo 576 de la LEC). Y todo ello, con imposición de las costas procesales a la parte demandada. 3.) Que desestimando íntegramente la demanda presentada por D. Arcadio y, en su lugar, por virtud de sucesión procesal, D. Jose Augusto y D. Ricardo, representados por el Procurador D. David Barón Carrillo, y por Dª Custodia, representada por la Procuradora Dª Aurora Montes Clavero, contra D. Luis Pablo, representado por la Procuradora Dª María Luisa Alarcón Mena, debo absolver y absuelvo al demandado de todos los pedimentos deducidos en su contra en la demanda sobre responsabilidad solidaria del administrador social por no promover la disolución. Y todo ello, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales. 4.) Que estimando íntegramente la demanda presentada por D. Arcadio y, en su lugar, por virtud de sucesión procesal, D. Jose Augusto y D. Ricardo, representados por el Procurador D. David Barón Carrillo, y por Dª Custodia, representada por la Procuradora Dª Aurora Montes Clavero, contra D. Luis Pablo, representado por la Procuradora Dª María Luisa Alarcón Mena, sobre responsabilidad subjetiva del administrador social por daños y perjuicios causados por culpa o negligencia, debo condenar y condeno al demandado a abonar solidariamente con la mercantil Promociones Ilogar SL, las siguientes cantidades: a) A D. Jose Augusto y D. Ricardo, la cantidad de ciento tres mil cuatrocientos veintidós euros (103.422 €) de principal, más el interés legal del dinero de dicha cantidad devengado desde la fecha de presentación de la demanda hasta la fecha de dictado de la presente sentencia, devengándose con posterioridad y hasta su efectivo pago el interés legal del dinero incrementado en dos puntos ( artículo 576 de la LEC). b) A Dª Custodia, la cantidad de dieciocho mil euros (18.000 €) de principal, más el interés fijado en la estipulación novena del contrato por remisión a lo establecido en la Ley 57 de 27 de julio de 1968, es decir, el interés legal del dinero aplicado a las cantidades entregadas a cuenta, a razón de 6.000 € cada una, desde la fecha de cada una de las entregas (16.3.2007, 28.06.2007 y 02.10.2007) hasta el dictado de sentencia, devengándose con posterioridad y hasta la fecha de su completo pago el interés legal del dinero incrementado en dos puntos ( artículo 576 de la LEC). Y todo ello, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales'.

5.-La sentencia se fundaba en los siguientes motivos. 1. Los contratos fueron celebrados por representación voluntaria según escritura de apoderamiento, y los actos realizados están dentro de las facultades conferidas. 2. No consta el inicio de las actividades de construcción de los dúplex proyectados, pero, al haberse hecho venta de la finca a un tercero, resulta el contrato de imposible realización; 3. Esa imposibilidad genera en el actor el derecho al cobro del equivalente, que se valora conforme al dictamen pericial aportado; 4. Respecto del contrato celebrado con Custodia, consta el incumplimiento esencial, dado que la vivienda no se construyó en el plazo previsto; 5. el incumplimiento genera la devolución de las cantidades entregadas, que alcanzan los 18.000 €, sin que puedan reducirse por recibos negados, dado que constan los recibos aportados y son medio de pago, ni las transferencias de devolución, dado que fueron efectuadas a un tercero; 6. No procede condena al administrador por no proceder a la disolución de la mercantil demandada, dado que la deuda hace en el momento de la declaración de resolución judicial, posterior al nacimiento de la obligación de disolución societaria; 7. Se constata responsabilidad individual del administrador demandado, al haber desaparecido la mercantil del mercado sin proceder a la disolución, como se desprende de la falta de depósito de cuentas anuales y la falta de trabajadores en nómina.

6.-Con traslado a la demandada, presentó recurso de apelación, por los motivos que después se examinarán. Asimismo, presentó recurso de apelación la representación procesal de D. Jose Augusto y Dª Custodia

7.-Con los respectivos escrito de impugnación, se elevaron las actuaciones a esta Sala, se formó rollo con personación de las partes, y sin necesidad de celebración de vista, sin solicitud de prueba, se fijó el pasado día 10 para la deliberación, votación y fallo, quedando las actuaciones vistas para el dictado de la presente resolución.

Fundamentos

RECURSO DE PROMOCIONES ILOGAR SL Y D. Luis Pablo.

1.-En el primer motivo del recurso alega el recurrente que la condena la condena en favor del Sr. Arcadio es inadecuada, dado que no quedan determinados los términos contractuales. En concreto, considera que el contrato privado de documento nº 2 establece precio de 42.000 € con un calendario de pagos, y la escritura pública de documento nº 3 establece precio pero señalando que dicho precio estaba ya pagado, lo que significa que, al modificarse la forma de pago, no puede determinarse realmente lo que quisieron las partes. Se desestima.

2.-La novación impropia o modificativa (sustitución o reducción de objeto), que presupone la existencia de una obligación preexistente, la creación otra nueva dispar y la voluntad de novar, si bien, a diferencia de la novación propia o extintiva, sólo tiene efectos de simple cambio o alteración de alguno de sus aspectos no fundamentales en cuanto a su naturaleza o carácter del negocio u obligación por ella afectado, razón por la cual el contrato en cuestión se mantiene aún cuando modificado en alguno de sus aspectos ( STS de 16 de diciembre de 1987, 24 de julio de 1989, 4 de abril de 1990, 9 de enero de 1992 , entre otras). Debe ser objeto de una interpretación restrictiva, pues la novación nunca se presume ni puede inferirse de meras deducciones o conjeturas, debiendo constar de modo inequívoco la voluntad de novar ( STS de 12 de febrero de 1987, 18 de marzo y 27 de junio de 1992 , entre otras). No todas las situaciones modificativas o consolidadas de las obligaciones constituyen precisamente novación, ya que cabe construir la modificación de una relación preexistente, en razón a la libre decisión de la voluntad de las partes, tanto en su objeto, como en sus condiciones principales y garantías, sin que se produzca precisamente novación ( STS de 24 de febrero de 1992).

3.-Por otra parte, y en materia de interpretación, las SsTS sentencias 294/2012, de 18 mayo, 27/2015 de 29 de enero, cuando los términos son claros y no dejan duda alguna sobre la intención de los contratantes, la interpretación literal no sólo es el punto de partida sino también el de llegada del fenómeno interpretativo, e impide que, con el pretexto de la labor interpretativa, se pueda modificar una declaración que realmente resulta clara y precisa. A ello responde la regla de interpretación contenida en el párrafo primero del art. 1281 CC ('si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas ').

4.-Por lo demás, de acuerdo con los arts. 1261, 1256, 1271 y 1273 Cc, lo que la ley exige, para que haya contrato, es que el acuerdo de las partes sobre los elementos esenciales para cada tipo de contrato sea suficiente. En particular, se excluye que puedan ser considerados contratos aquellos acuerdos tan imprecisos e indeterminados que requieran un nuevo acuerdo para que pueda entenderse que existe vinculación, así como aquellos en los que una de las partes puede fijar de modo arbitrario su contenido ( STS 390/2016, de 3 de julio).

5.-Y en el presente caso, en lo relativo al precio, que es en lo que incide la recurrente, en ambos documentos, privado y elevación a público, se establece la misma cantidad de pago, 42.000 €. En ningún caso se puede considerar que el precio está indeterminado. Lo que puede considerarse modificado es el calendario de pagos, que, si alguna solución requiere, es la de considerar que es válido el calendario de la escritura pública dado que modifica el contrato privado. Cualquier alegación referente a prueba adicional que solvente la discrepancia es redundante e inútil, dado que de lo que se trata es de interpretar los términos contractuales, y la literalidad de los dos documentos, por literosuficientes, exime de mayor prueba.

6.-En el siguiente motivo del recurso, relacionado también con las peticiones del Sr. Arcadio, la recurrente alega incongruencia ultra petita, dado que se ha otorgado más de lo solicitado. Se estima.

7.-La incongruencia extra petitumse produce cuando se concede lo pedido por causa distinta de la solicitada ( STS 1054/2006, de 5 de enero), y la incongruencia ultra petitumse produce cuando se concede más de lo pedido, siendo necesario, en el segundo de los supuestos, comparar lo pedido y lo otorgado para apreciar si hay exceso por la juzgadora ( STS 38/2015, de 16 de febrero).

8.-En demanda, se pide lo siguiente: '1. Se declare el incumplimiento contractual de la entidad Promociones Ilogar SL del contrato de 14.19.2006, suscrito con el actor don Arcadio a que contrae el hecho 3º de la demanda, y se condene a la entidad promociones Ilogar a cumplir el contrato y a pagar la actor la cantidad de 103.452 €. 2. Subsidiariamente a la anteiror petición, se declare el incuplmineto contractla de la entidad promcoines Ilogar SL del contrato de 14.9.2006, suscrito con el actor don Arcadio a que contrae el hecho 3 de la demanda y se declare resuelto el contrato y se condene a la entidad Promociones Ilogar SL a pagar al actor la cantidad de 120.158 €, en concepto de principal, descontando los 42.000 € ya percibidos'.

9.-Después, encadenaba una acción de pago de intereses, y, además, en la petición 4: 'subsidiariamente a las anteriores peticiones, se intereses que el Tribunal Señale plazo para el cumplimienot de la obligación de entrega de vivienda a que se contrae el contrato de 14.9.1006, interesándose no fijar un plazo superior a 6 meses para el cumplimiento de la obligación'.

10.-Este complejo encadenamiento de pretensiones que efectúa la actora suele desorientar a demandados y a juzgadores, cuando en realidad la pretensión de la actora claramente señalada en el desarrollo de la demanda es una petición de devolución del valor actual del precio de la edificación que el demandado no ha ejecutado. Se trata de una acción de incumplimiento contractual del art. 1124 Cc, de modo que la acción de cumplimiento nº 4 queda claramente descartada.

11.-De hecho, son las dos primeras acciones en que se centra la juzgadora, pero en realidad son la misma, salvo que con diferencias de valoración: la actora tiene dos valoraciones, y las señala en el hecho octavo con remisión a los documentos nº 5 a 7. Si acudimos a esos documentos, sólo el primero es un auténtico dictamen pericial, y se señala un valor de 103.456 €. El valor de 120.158 € no está apoyado pericialmente.

12.-Como las dos peticiones principales son en realidad la misma, pero con distinta valoración, sólo la segunda debe ser aceptable. Primero porque es la que realmente se refiere a un incumplimiento contractual y señala indemnización (la primera no lo hace así expresamente). En segundo lugar, porque señala el precio actual soportado pericialmente. Y, en tercer lugar, porque es el valor que acepta la juzgadora de instancia, sin que haya una impugnación real de dicho valor en este motivo de recurso, que invoca incongruencia, no error en la valoración de la prueba.

13.-Por tanto, siendo esa segunda petición en el que sólo pudo apoyarse la juzgadora de instancia si declara el contrato incumplido, y, después, de imposible incumplimiento, debe estar a la totalidad de la redacción de dicha petición, que incluye la reducción del importe peritado con los 42.000 € ya entregados. En consecuencia, el importe total de condena debe reducirse al importe de 61.456 €.

14.-En el siguiente motivo del recurso, y referido ahora a la otra codemandada, Sra. Custodia, insiste en que no consta efectuado pago de las cantidades reclamadas, reconociendo sólo el pago de 6.000 €. A efecto, impugna los documentos 9 a 11 de demanda.

15.-Sobre el primero, es un extracto de cuenta donde consta la transferencia de 6.000 €. Es precisamente el importe que la recurrente reconoce, por lo que huelga cualquier otro comentario como el que se efectúa de que se trata de un documento con un último ingreso en el año 2007. La antigüedad del asiento contable, por sí sola, no minora el valor probatorio del documento.

16.-Respecto de los otros dos, se trata de recibos de pago que la recurrente califica de 'papelillos', que se impugnan en la medida en que no consta que entraran en la caja social. Lo cierto es que, como consta en dichos recibos, están firmados por un tal Luis Pablo, apellido que corresponde al administrador demandado. Si esa no es su firma, debe alegarlo y acreditarlo.

17.-Y sobre su calificación de 'papelillos', el Tribunal Supremo, ciertamente, ha admitido el recibo de pago como los que aparecen en esos documentos como prueba del pago, pero siempre que se impute directamente a un determinado contrato de compraventa en el mismo recibo ( STS 732/1998, de 21 de julio, de 5 deabril de 1991 -RJ 19912640-), y a una determinada persona ( STS de 23 de octubre de 1995 -RJ 19957525-). Ambas circunstancias aparecen en los 'papelillos'.

18.-En el siguiente motivo de recurso, la recurrente impugna la estimación que efectúa la juzgadora de instancia de la acción individual. Dicha estimación se produce por considerar existente negligencia en tanto que la sociedad se encuentra paralizada sin depósito de cuentas. En lo sustancial, la recurrente alega confabulación del apoderado que efectuó los tratos con la actora y que no está paralizada. Se estima.

19.-Sobre la acción individual, hemos dicho (S. 353/2018, de 12 de junio, con cita en las S. STS 242/2014 de 23 de mayo, que no puede aplicarse de forma indiscriminada la vía de la responsabilidad individual de los administradores por cualquier incumplimiento en el marco de las relaciones obligatorias que nacen de los contratos, pues esto supondría olvidar e ir en contra de los principios fundamentales de las sociedades de capital, como son la personalidad jurídica de las mismas, su autonomía patrimonial y su exclusiva responsabilidad por las deudas sociales, u olvidar el principio de que los contratos sólo producen efecto entre las partes que lo otorgan, como proclama el art. 1257 Cc .

20.-La responsabilidad de los administradores en ningún caso se puede conectar al hecho objetivo del incumplimiento o defectuoso cumplimiento de las relaciones contractuales, convirtiéndolos en garantes de las deudas sociales o en supuestos de fracasos de empresa que han derivado en desarreglos económicos que, en caso de insolvencia, pueden desencadenar otro tipo de responsabilidades en el marco de otra u otras normas. La responsabilidad directa de los administradores debe provenir del carácter y sentido de la norma invocada como incumplida y de la importancia de los intereses jurídicos protegidos por dicha norma.

21.-También dijimos, en Sentencia 126/2017, de 21 de marzo, que esta acción es un supuesto de responsabilidad por 'ilícito orgánico', entendida como la contraída en el desempeño de sus funciones del cargo' ( Sentencias 242/2014, de 23 de mayo , y 737/2014, de 22 de diciembre). De ahí que resulte tan importante, en un supuesto como éste, que se identifique bien la conducta del administrador a la que se imputa el daño ocasionado al acreedor, y que este daño sea directo, no indirecto como consecuencia de la insolvencia de la sociedad.

22.-Pues bien, si se observa el hecho duodécimo de la demanda, se aprecia que se utilizan términos que indican responsabilidad por falta de promoción de la disolución (la entidad demandada se encontraba y se encuentra en causa de disolución por pérdidas que dejaron reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad el capital social, siendo además manifiestamente insolvente para abonar las cantidades'. En concreto, alega desaparición del mercado por falta de depósito de cuentas anuales.

23.-Estos criterios, por otra parte, no pueden ser válidos para imputar responsabilidad de administradores si la actora no detalla en qué medida adicional se ha producido una conducta negligente de los administradores ( STS 506/2013, de 10 de marzo).

24.-Por otra parte, la actora propone una suerte de acreditación en cadena, al afirmar insolvencia por falta de depósito de cuentas. Ciertamente, la falta de depósito de cuentas es una infracción orgánica, pero desconectada causalmente con el daño afirmado salvo que se demuestre. Esto es, una cosa es que no se depositen cuentas, y otra distinta es, primero, que la sociedad esté paralizada (la sociedad puede funcionar sin depósito de cuentas, y regularizar en un momento posterior el defecto de depósito), y, en segundo lugar, sobre todo, que que la sociedad carezca de bienes, sea insolvente, para pagar estas deudas sociales.

25.-Por otra parte, la juzgadora debe seguir la misma jurisprudencia que cita. La Sentencia de 13 de junio de 2016 que cita dice expresamente: 'es indudable que el incumplmiento de los deberes legales relativos a la disolución de la sociedad y a su liquidación, constituye un ilícito orgánico grave de administrador, y, en su caso, del liquidador, Pero, para que prospere la acción individual en estos casos, no basta con que la sociedad hubiera estado en causa de disolución y ho hubiera sido formalmente disuelta, sino que es preciso acreditar algo más, que de haberse hecho la correcta disolución y liquidación sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito, total o parcialmente. Dicho de otro modo, más general, que el cierre de hecho impidió el pago del crédito'.

26.-Esta doctrina es reiterada por la la STS 253/2016, de 18 de abril: '(...) se está imputando al administrador el impago de las deudas sociales con la demandada, sin que tal impago sea directamente imputable, con carácter general, al administrador. Ni siquiera cuando la sociedad deviene en causa de disolución por pérdidas y no es formalmente disuelta, a no ser que conste que caso de haberlo sido, sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito...'.

27.-En consecuencia, no le basta a la actora o a la juzgadora afirmar impago del crédito, sino afirmar y que se acredite que, cuando nació el crédito, había bienes libres y la entidad era solvente, y, por el cierre de hecho, la sociedad ha dejado de ser solvente. No es el caso en dos acciones de incumplimiento que sólo nacen con estas resoluciones. Y si además se añade que la sociedad se encuentra activa pagando otras deudas (folio 130 a 131), el supuesto de hecho afirmado (paralización) ni tan siquiera está acreditado.

28.-Con respecto del último motivo de recurso, se denuncia prescripción de las acciones de responsabilidad de los administradores. Para resolverla, sería necesario entrar en el recurso formulado por los actores puesto que insisten en una causa de responsabilidad que la juzgadora de instancia desestima, si no fuera porque, como éstos alegan, dicha excepción de prescripción no fue alegada en primera instancia ni la juzgadora, por tanto, pudo pronunciarse sobre la misma, por lo que no puede entrar la Sala ahora en esta instancia a su conocimiento.

RECURSOS DE LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE Dª Custodia Y Arcadio.

29.-Respecto del recurso formulado por los actores, insisten en la existencia de responsabilidad del demandado por defecto de promoción de la disolución societaria, señalando que los contratos datan del año 2006 y es en esa fecha cuando el actor deja de depositar cuentas en el Registro Mercantil. En cambio, para la juzgadora de instancia, la deuda nace con la actual declaración de responsabilidad, lo que supone deuda posterior a la causa de disolución y la consiguiente exención de responsabilidad conforme al art. 367 de la Ley de Sociedades de Capital. El motivo debe ser desestimado.

30.-La discusión, por tanto, se centra en concepto de nacimiento del crédito, puesto que la responsabilidad social del art. 367 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, se predica respecto de 'obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución'.

31.-Sobre la presunción establecida en el apartado segundo y que los apelantes reclaman, se trata de una presunción iuris tantumy, en realidad, muy débil. La determinación de la causa de disolución y su fecha es carga probatoria del acreedor, y, de la misma forma, deberá de acreditar su crédito, por lo que, salvo excepciones singulares, quedarán establecidas desde un primer momento fechas, aunque sean aproximadas, de nacimiento del crédito y causa de disolución.

32.-Como dice la STS 225/2019, de 10 de abril, el art. 367 LSC no establece una regla especial sobre la determinación del momento en que nace la obligación, por lo que resultan aplicables las reglas generales del Derecho de obligaciones. Y una vez establecido el momento de nacimiento de la obligación, habrá que contrastarlo con el de concurrencia de la causa de disolución, de manera que el administrador sólo responderá de las obligaciones nacidas después.

33.-Y sobre el nacimiento de la obligación, lo relevante es la fecha de nacimiento de la obligación, no su completo devengo o exigibilidad ni la fecha de la sentencia que la declara. Y, en lo que aquí atañe, en el caso del incumplimiento de los contratos y el ejercicio de la facultad resolutoria por el contratante cumplidor, la obligación restitutoria no nace en la fecha de celebración del contrato, sino del acaecimiento del hecho resolutorio y del ejercicio por el interesado de la facultad resolutoria derivada del mismo ( Ss TS 151/2016, de 10 de marzo).

34.-Esta doctrina legal, continuada por la S. 225/2019, de 10 de abril, contradice el criterio de la apelante y, parcialmente, las consideraciones de la juzgadora de instancia. Pero, para los efectos que nos interesan, el criterio del apelante de acudir a la fecha de los contratos no es correcto. El criterio seguido por la juzgadora de instancia es más acertado teniendo en cuenta que admite un cumplimiento posterior a la fecha prevista para la ejecución, pero, sobre todo en el contrato del Sr. Arcadio, de mayor importancia en este caso, se produjo un hecho posterior que impedía la ejecución contractual.

35.-Por tanto, si bien no es correcto alargar el nacimiento del crédito a la fecha de la resolución de instancia, el criterio de la apelante no puede ser aceptado: los créditos nacidos de resoluciones contractuales se producen al hecho incumplidor, no a la fecha de la sentencia que los declara, pero, sobre todo, en ningún caso, a la fecha de la celebración de los contratos de autos.

36.-Según el relato de los hechos establecidos en demanda, los contratos tenían fecha de 2006, con plazo de ejecución de 2008, al menos en uno de ellos, extensible, según dicho relato, al otro. Esto supone que, si la actora sitúa la causa de disolución desde el no depósito de cuentas anuales, que se produce desde el ejercicio 2006, el hecho incumplidor es posterior a la causa de disolución.

DECISIÓN

37.-Por todo lo cual, procede la estimación parcial del recurso formulado por la representación procesal de Promociones Ilogar SL y D. Luis Pablo. El formulado por las representacione procesales de Dª Custodia y D. Arcadio queda desestimado. Por tanto motivo, se imponen las costas de esta alzada a estas últimas representaciones ( art. 398 LEC).

38.-No se modifica la decisión sobre costas en primera instancia en lo relativo a la reclamación de cantidad dado que las modificaciones de la presente resolución afectan a una petición solicitada por la actora en demanda como principal. En cambio, por absolución del demandado persona física, se imponen las costas en primera instancia a los actores ( arts. 394 y 397 LEC).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

Que con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelacióndeducido contra la Sentencia 101/2018, de 16 de marzo, dictada por la Sra. Jueza del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería, en autos 199/2014 del que deriva la presente alzada presentada por la representación procesal de PROMOCIONES ILOGAR SL y D. Luis Pablo, y desestimando los recursos de apelación presentados por las representaciones procesales de D. Jose Augusto y Dª Custodia,

1.-El principal de condena en el punto 1 de la resolución recurrida queda reducido a 61.456 €.

2.-El punto 3 del fallo queda redactado de la siguiente manera: '3.) Que desestimando íntegramente la demanda presentada por D. Arcadio y, en su lugar, por virtud de sucesión procesal, D. Jose Augusto y D. Ricardo, representados por el Procurador D. David Barón Carrillo, y por Dª Custodia, representada por la Procuradora Dª Aurora Montes Clavero, contra D. Luis Pablo, representado por la Procuradora Dª María Luisa Alarcón Mena, debo absolver y absuelvo al demandado de todos los pedimentos deducidos en su contra en la demanda sobre responsabilidad solidaria del administrador social por no promover la disolución y por acción individual. Y con imposición de costas a los actores'.

3.-Queda suprimido el punto 4 del fallo.

4.-Con imposición de costas en esta instancia a D. Arcadio y a Dª Custodia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.