Sentencia CIVIL Nº 877/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 357/2020 de 11 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA
ROLLO DE SALA Nº 357/CL/315/2020
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 4587/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 5 BIS DE ALICANTE
SENTENCIA NÚM. 877/20
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Carlos J. Guadalupe Forés.
Magistrado: Don Francisco Javier Martínez Medina.
En la ciudad de Alicante, a once de septiembre de dos mil veinte.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario
número 4587/18, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia
Núm. 5 BIS DE ALICANTE, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso de apelación entablado
por la parte demandada BANKIA SA, representada por el Procurador Don Jose Cecilio Castillo González,
con la dirección del Letrado Doña María Yolanda López-Casero De La Torre; y, como parte apelada, la parte
demandada, Doña Delfina y Don Moises , representados por el Procurador Don Fernando Moreno Garzón,
con la dirección del Letrado Don Jose Javier Ávila Moreno.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 4587/18 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5 BIS DE ALICANTE se dictó Sentencia de fecha diecisiete de octubre de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación de D. Moises Y DÑA. Delfina contra la mercantil BANKIA SA y en consecuencia: 1) Se declara la nulidad de la cláusula relativa a los gastos de la escritura de fecha 28-9-2007 debiendo restituir la entidad demandada la cantidad de 192,89 euros (gastos de registro), la cantidad de 229,59 euros (mitad gastos de notaría) y 133,40 euros (mitad de los gastos de gestoría) más intereses legales desde la fecha de su cobro.

2) Se declara la nulidad de la cláusula relativa al vencimiento anticipado, en cuanto al apartado a) conforme a lo peticionado por la parte actora, teniéndola por no puesta.

3) Se condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la parte adversa. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 357/CL-315/2020, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día veintidós de julio, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Martínez Medina.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto 'DECLARE: A. NULIDAD DE LA CLAUSULA QUINTA DE IMPUTACIÓN DE GASTOS AL PRESTATARIO. Subsidiariamente, se declare la nulidad de los siguientes apartados de la cláusula QUINTA de imputación de gastos o subsidiariamente en el importe que corresponda a un reparto equitativo y conveniente según criterio del juzgador de dichos gastos entre la entidad financiera demandada y el prestatario demandante. B. Se condene a la entidad BANKIA, S.A. a estar y pasar por la anterior declaración y, al abono a la actora de cuantas cantidades ha abonado en exceso por la aplicación de la cláusula QUINTA de imputación de gastos, según el cálculo realizado en el cuerpo del presente escrito, subsidiariamente se condene a la entidad a abonar la cantidad de 564,94 Euros en concepto de (Notaria y Registro de la Propiedad), salvo que contemple el juzgador también el pago de las cantidades referentes a la Gestoría inherentes a la Hipoteca en la cuantía de 266,80 Euros, o subsidiariamente en el importe equivalente a un reparto equitativo y conveniente según criterio del juzgador de dichos gastos. C. NULIDAD DE LA CLAUSULA SEXTA BIS VENCIMIENTO ANTICIPADO, EN LO CITADO EN EL CUERPO DEL ESCRITO. D. Se condene a la entidad BANKIA, S.A. a estar y pasar por la anterior declaración, y al reintegro, a favor de Don Moises y 18 Doña Delfina de cuantas cantidades hayan éstos abonado a la entidad por la aplicación de la cláusula declarada nula. E. Se condene a la demandada en atención al apartado B) anterior a los intereses legales correspondientes. F. Todo ello con expresa condena en costas a la demandada.' .

La Sentencia de instancia dictó el siguiente fallo: 'ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación de D. Moises Y DÑA. Delfina contra la mercantil BANKIA SA y en consecuencia: 1) Se declara la nulidad de la cláusula relativa a los gastos de la escritura de fecha 28-9-2007 debiendo restituir la entidad demandada la cantidad de 192,89 euros (gastos de registro), la cantidad de 229,59 euros (mitad gastos de notaria)y 133,40 euros (mitad de los gastos de gestoría) más intereses legales desde la fecha de su cobro. 2) Se declara la nulidad de la cláusula relativa al vencimiento anticipado, en cuanto al apartado a) conforme a lo peticionado por la parte actora, teni éndola por no puesta. 3) Se condena en costas a la parte demandada.' Frente a la misma se ha alzado la demandada quien alega 'INAPLICACIÓN DE LA NORMATIVA RELATIVA A CONSUMIDORES Y USUSARIOS'. También alega 'LA CANCELACIÓN DEL PRÉSTAMO SUSCRITO EN FECHA IMPLICA LA IMPOSIBILIDAD DE DECLARACIÓN DE NULIDAD DE SU CLÁUSULA QUINTA RELATIVA A LA IMPOSICIÓN DE GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO'. Por último impugna la condena en costas realizada a su cliente.

La parte demandante se opone a dicho recurso.



SEGUNDO.- En referencia a la condición de consumidores, de conformidad con la doctrina establecida por la STJUE de 3 de septiembre de 2015 (asunto C-110/14): ' 21 Como el Abogado General ha señalado en los puntos 28 a 33 de sus conclusiones, el concepto de 'consumidor', en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 , tiene un carácter objetivo y es independiente de los conocimientos concretos que pueda tener la persona de que se trata, o de la información de que dicha persona realmente disponga.

22 El juez nacional que conoce de un litigio relativo a un contrato que puede entrar dentro del ámbito de aplicación de la citada Directiva tiene la obligación, teniendo en cuenta el conjunto de las pruebas y, en particular, los términos de dicho contrato, de comprobar si el prestatario puede tener la condición de 'consumidor' en el sentido de dicha Directiva (véase, por analogía, la sentencia Faber, C-497/13 , EU:C:2015:357 , apartado 48).

23 A tal efecto, el juez nacional debe tener en cuenta todas las circunstancias del caso susceptibles de demostrar con qué finalidad se adquiere el bien o el servicio objeto del contrato considerado y, en particular, la naturaleza de dicho bien o de dicho servicio.' No se puede desconocer el texto de la escritura de crédito de cuenta corriente con garantía hipotecaria suscrito por las partes.

En dicho texto se indica la finalidad de la concesión de dicho crédito: ' refinanciación de una deuda con la entidad'.

El juez a quo en su sentencia mantiene la condición de consumidor o usuario de la parte actora. Justifica dicha aseveración en que ' 1) Se alega por la parte demandada que la finalidad del préstamo fue para refinanciación de deudas. En el caso de autos deben desestimarse las alegaciones vertidas por la demandada en su contestación pues la parte demandada no ha acreditado que el destino del préstamo lo fuese para una finalidad distinta a la propia de cualquier consumidor, no pudiendo considerarse ajeno al concepto de consumidor, el destino para la refinanciación de deudas propias.' Afirma el recurrente que 'la finalidad del préstamo suscrito por la parte demandante con mi representada era la adquisición/reforma de una nave'.

En definitiva, esta Sala debe confirmar la valoración probatorio realizada por el juez a quo: La parte demandada no ha probado en modo alguno que los actores actuaran en el contrato con un propósito referente a una actividad profesional o empresarial. Por lo expuesto ostentaban la condición de consumidores y pueden, en consecuencia, invocar la protección específica frente a cláusulas abusivas ( STS de 30 de abril de 2015) y frente a cláusulas con falta de transparencia ( STS de 3 de junio de 2016).



TERCERO.- Alega la parte recurrente la inexistencia de objeto al estar cancelado, por extinguido, el contrato de préstamo objeto de autos. Entiende esta Sala que dos conceptos distintos son la extinción de un contrato de préstamo y otra la declaración de nulidad por abusiva de cláusulas contenidas en un contrato de préstamo.

El actor tiene derecho a solicitar la declaración de nulidad y en consecuencia la restitución de las cantidades indebidamente satisfechas siempre que tales acciones estén vivas.

Esta Sala ya se ha pronunciado anteriormente sobre dicha cuestión. Asi en la Roj: SAP A 1682/2018 - ECLI:ES:APA:2018:1682 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Alicante/Alacant Sección: 8 Nº de Recurso: 134/2018 Nº de Resolución: 279/2018 Fecha de Resolución: 08/06/2018 Procedimiento: Civil Ponente: LUIS ANTONIO SOLER PASCUAL indicábamos:

SEGUNDO.- Constituye el primero de los motivos -que se califica de previo- el relativo a la existencia de la acción Dice el apelante que el préstamo hipotecario respecto del que se cuestiona la cláusula en cuestión está cancelado desde el día 2 de julio de 2016 y por tanto, se deduce la acción respecto de un negocio jurídico que ni está vigente ni puede obligar al estar extinguido en términos del art. 1156 CC por cumplimiento lo que impide, según entiende, la declaración de nulidad del mismo ni de sus cláusulas como pretenden con su demanda de 15 de marzo de 2017 los actores. Posición del Tribunal.Aunque se trata de un planteamiento formulado ex novo ante esta instancia, lo que per se veda la posibilidad de resolución en tanto atenta a los más elementales principios de alegación y audiencia en relación a los medios probatorios y por tanto, al derecho de defensa, no queremos dejar de pronunciarnos sobre la cuestión a fin de abundar la respuesta judicial a un planteamiento que, siendo de base, debió ser formulado, como hemos dicho, en la fase de alegaciones. Lo que a la postre alega el apelante es la falta de acción por carencia sobrevenida de objeto, dado que en fecha 2 de julio de 2016 la hipoteca quedó cancelada sin que se formulara demanda promoviendo la nulidad, por abusivas, de sus cláusulas sino con posterioridad a esa cancelación, en suma, cuando el contrato ya estaba extinguido. Pero, lo que seguidamente diremos, la cancelación del préstamo no es circunstancia que incida en la viabilidad de la acción de nulidad.Es cierto que el contrato ha quedado consumado en su plenitud con anterioridad al ejercicio de la acción de nulidad deducida en la demanda y, por tanto, después del cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, también de las impuestas en la cláusula en cuestión. Pero no por ello puede considerarse que carezca de acción el actor para ejercitar la acción de nulidad por dos razones básicas, en primer lugar, porque la acción se ejercita en tiempo y, segundo, porque resulta eficaz. Resulta eficaz la acción se que ejercita porque tiene y puede producir, de estimarse, un efecto económico evidente. Y está la acción ejercitada en tiempo porque la acción de nulidad radical es imprescriptible (tanto el artículo 8 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación, así como el 83 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios establecen expresamente la nulidad de pleno derecho de las condiciones generales y cláusulas que sean abusivas, cuando el contrato se ha suscrito con un consumidor).En efecto, lo que persigue la acción es reparar un empobrecimiento injusto derivado de la aplicación de condiciones contractuales generadoras de obligaciones económicas que eran abusivas. Desde esta perspectiva, por más que el contrato esté vencido, cabe afirmar que la acción de nulidad persigue restituir el efecto económico indebido producido por un contrato o una cláusula que no cabía en la relación o negocio jurídico más que como consecuencia de un acto indebido jurídicamente, como es el caso, de serlo, de la infracción de la buena fe contractual e imposición de una situación de desequilibrio no tolerada por la ley ni por tanto, subsanable. Es el caso, por buscar analogías que lo explican, de la reclamación de cantidad respecto de contrato consumados, bien por pagos no debidos, bien por razón de responsabilidades de alguna de las partes contraídas luego respecto, por ejemplo, el objeto del contrato, perfectamente viables siempre y cuando se deduzcan en tiempo.

Por lo anteriormente expuesto el motivo debe ser desestimado.



CUARTO.- En materia de costas la estimación de la demanda a juicio de esta Sala ha sido sutancial.

Es criterio de esta Sala que en los casos de Petición de nulidad de dos o más cláusulas y de condena a la restitución dineraria consecuencia de la misma, si el fallo de la Sentencia estima la petición de nulidad de todas las cláusulas impugnadas y la de restitución es estimada en parte, debe entenderse que la estimación de la demanda ha sido sustancial y, en consecuencia, procede imponer a la parte demandada el pago de las costas de la primera instancia.



QUINTO.- La desestimación total del recurso de apelación conlleva la imposición a la parte demandada, que interpone el recurso de apelación, al pago de las costas causadas en esta alzada. Todo ello de conformidad con el contenido del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



SEXTO.- Se acuerda la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación por la parte demandada, al haberse desestimado íntegramente según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con desestimación total del recurso de apelación presentado por la representación procesal de BANKIA SA interpuesto frente a la sentencia de fecha diecisiete de octubre de dos mil diecinueve, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE la mencionada resolución.

Se condena a la parte demandada al pago de las costas de la alzada.

Se acuerda la perdida del depósito constituido por la parte demandada para la interposición de su recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-