Sentencia CIVIL Nº 878/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 841/2018 de 15 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120178067927
Recurso de apelación 841/2018 -3
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 1165/2017
Parte recurrente/Solicitante: Olga
Procurador/a: Javier Fraile Mena
Abogado/a: Jose Maria Ortiz Serrano
Parte recurrida: BANCO SANTANDER, S.A.
Procurador/a: Jordi Fontquerni Bas
Abogado/a: MARIA TORRES MENARGUEZ
Cuestiones: nulidad de cláusula de gastos. Impuesto, arancel notario y arancel registro.
SENTENCIA núm. 878/2019
Composición del tribunal:
JUAN FRANCISCO GARNICA MARTÍN
ANNA ESTHER QUERAL CARBONELL
Marta Pesqueira Caro
Barcelona, a quince de mayo de dos mil diecinueve.
Parte apelante: Olga .
Letrado: José María Ortiz Serrano.
Procurador: Javier Fraile Mena.
Parte impugnante: Banco Santander, S.A.
Letrada: Beatriz Cabeza Aguilera.
Procurador: Jordi Fontquerni Bas.

Objeto del proceso: nulidad condiciones generales y acción de devolución de cantidades
indebidamente percibidas.
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 15 de enero de 2018.
Parte demandante: Olga .
Parte demandada: Banco Santander, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: ' Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena, en nombre y representación de doña Olga frente a Banco Santander, S.A; y en consecuencia: Declaro la nulidad por abusivos de los apartados relativos a gastos de notaría, gestoria y de registro de la propiedad de la cláusula QUINTA y SÉPTIMO de la escritura de COMPRAVENTA Y SUBROGACIÓN EN PRÉSTAMO HIPOTECARIO Y NOVACIÓN con fecha 26 de noviembre de 2012 suscrita ante el Ilustre Notario D. MIQUEL TARRAGONA COROMINA con número 3673 de su protocolo; y en la escritura de NOVACIÓN DE HIPOTECA (AMPLIACIÓN DE CAPITAL) con fecha 26 de noviembre de 2012 suscrita ante el Ilustre Notario D. MIQUEL TARRAGONA COROMINA con número 3674 de su protocolo, subsistiendo la vigencia del resto del contrato, en todo lo no afectado por la presente resolución.

Condeno a Banco Santander, S.A a abonar a la actora la cantidad de QUINIENTOS CINCUENTA Y OCHO EUROS CON SIETE CÉNTIMOS (558,07 euros) así como a los intereses legales devengados desde el momento en el que se efectuó su pago, y los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde el dictado de esta sentencia.

Que se dicte mandamiento al titular del REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN para la inscripción de la Sentencia una vez alcance firmeza, en relación a la nulidad y no incorporación de las condiciones generales de la escritura de COMPRAVENTA Y SUBROGACIÓN EN PRÉSTAMO HIPOTECARIO Y NOVACIÓN con fecha 26 de noviembre de 2012 suscrita ante el Ilustre Notario D. MIQUEL TARRAGONA COROMINA con número 3673 de su protocolo; y en la escritura de NOVACIÓN DE HIPOTECA ( AMPLIACIÓN DE CAPITAL) con fecha 26 de noviembre de 2012 suscrita ante el Ilustre Notario D. MIQUEL TARRAGONA COROMINA con número 3674 de su protocolo.

No hago especial pronunciamiento en materia de costas'.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, al tiempo que formuló impugnación de la sentencia, de la que se dio traslado a la actora, y tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 8 de mayo pasado.

Actúa como ponente la magistrada Sra. Marta Pesqueira Caro.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece planteado el conflicto en esta instancia.

1. La parte actora, Olga , interpuso demanda contra Banco Santander, S.A, solicitando la nulidad de la estipulación incluida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito el 26 de noviembre de 2012 y en el de novación de hipoteca de la misma fecha, relativa a los gastos del contrato. También solicitaba la condena a la demandada a reintegrarle la suma de 2.334,30 euros que afirmaba haber abonado indebidamente y que debía soportar la demandada.

2. Banco Santander, S.A, se opuso a la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, así como a la cantidad reclamada en concepto de efectos de la nulidad citada por considerar que los gastos reclamados pesaban sobre los prestatarios.

3. La resolución recurrida estimó en parte la demanda y declaró nula la estipulación impugnada, y condenó a la demandada a la devolución de 558,07 euros. Desestimó, en cambio, que pudiera acordarse la devolución de lo abonado en concepto de impuesto de actos jurídicos documentados, apreciando que el mismo pesaba sobre el prestatario.

4. El recurso de la parte actora insiste en que le debe ser devuelto lo pagado en concepto de actos jurídicos documentados, así como la totalidad de lo abonado como gastos notariales, registrales y de gestoría e imputa a la resolución recurrida haber hecho una incorrecta aplicación de la doctrina jurisprudencial sentada por la STS 705/2015 . Asimismo interesa la condena en costas en ambas instancias. El recurso de la parte demandada se centra en la improcedente declaración de nulidad de la cláusula de gastos, en sus efectos, así como en la no procedencia del pago de los intereses legales.



SEGUNDO . Sobre la nulidad de la cláusula de gastos.

5. La jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse en dos resoluciones distintas respecto del carácter abusivo de las cláusulas relativas a los gastos del contrato de préstamo hipotecario: (i) la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:5618 ), en el ámbito de una acción colectiva; y (ii) la Sentencia 147/2018, de 15 de marzo de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:848 ), en el ámbito de una acción individual.

6. En la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 , el TS justifica el carácter abusivo de la cláusula de gastos en que aparecía expresamente recogida en el listado de cláusulas que la Ley considera abusivas (la llamada lista negra), concretamente, en el artículo 89.3º del TRLGDCU. También alude a que la estipulación ocasiona al consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, lo que implica una remisión a la norma general sobre cláusulas abusivas del artículo 82.1 del RDL 1/2007 ( artículo 3.1 de la Directiva 93/13 ), que dice lo siguiente: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

7. La posterior Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 insiste en esa misma idea y la desarrolla en relación con los efectos, esto es, analiza a qué concretos conceptos alcanza la declaración de nulidad. De esas dos sentencias del TS podemos deducir que el fundamento de la abusividad de la cláusula de gastos en la jurisprudencia del TS es doble: (i) De una parte, porque se encuentra expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la Ley tipifica como abusivas, en concreto en las del artículo 89.3º TRLGDCU.

(ii) De otra, en la cláusula general de abusividad del art. 82 TRLGDCU, al considerar el Tribunal Supremo que se trata de una cláusula que impone al consumidor todos los gastos de forma indiscriminada.

8. Aunque pueda ser objetable tal fundamento, al menos así se lo ha parecido a una parte de la sala, como puede verse en el voto particular formulado por dos de sus componentes a las primeras sentencias que dictamos en esta materia (a título de mero ejemplo puede verse nuestra Sentencia de 11 de julio de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:6923 - entre las que recogen los principales argumentos que han suscitado la atención de la Sala y el signo final de nuestra decisión mayoritaria favorable a declarar nula la cláusula en alguno de sus contenidos particulares), estimamos que hemos de partir de esa doctrina jurisprudencial conforme a la cual la cláusula contractual relativa a la atribución de los gastos al prestatario consumidor es nula por abusiva.

9. En cualquier caso, y vista la jurisprudencia citada, procede desestimar el recurso de la parte demandada, en el sentido de confirmar la declaración de nulidad de la cláusula de gastos contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 26 de noviembre de 2012. A continuación, analizaremos por separado la distribución de los gastos reclamados por el demandante y en qué medida deben ser soportados por el consumidor.



TERCERO. Sobre los efectos derivados de la nulidad.

10. La jurisprudencia antes referida no establece un efecto automático de la nulidad de la cláusula (o cláusulas) de imputación de gastos que determine que deban ser soportados incondicionalmente por el predisponente. Por tanto, la condena al predisponente a retornar todos los gastos no es un efecto inherente a la nulidad sino que resulta obligado analizar en cada caso quién debe soportar cada uno de los conceptos sin tomar en consideración la cláusula anulada.

11. En resoluciones anteriores (particularmente nuestra Sentencia de 16 de octubre de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:10094 -), a las que en aras a la brevedad nos remitimos, hemos venido estableciendo cuáles son los criterios a seguir respecto de la imputación de los gastos, que resumidamente exponemos: a) En cuanto al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados , ha de estarse a lo que resulta de la STS de 15 de marzo de 2018 , esto es, que son de cargo del prestatario porque así resulta de la interpretación de la normativa tributaria hecha por la jurisprudencia de la Sala correspondiente del propio TS.

b) En cuanto a los gastos notariales y registrales , deben ser repartidos por partes iguales entre el prestamista y el consumidor, ya que no existe una disposición sectorial que los imponga a una de las partes y el interés en que se formalice debidamente la operación es compartido.

c) El mismo criterio que respecto de los gastos notariales y registrales es de aplicación a los gastos de gestoría y también por la misma razón.

d) Contratación de seguro de daños . La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 descarta que se trate de una previsión desproporcionada o abusiva, por cuanto ' no deriva de una obligación legal (art. 8 LMH), habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLGCU, sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo. Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al art.

14 de la Ley de Contrato de Seguro .' No es posible, por tanto, su traslación al prestamista.

e) Gastos de tasación . Por lo que respecta a los gastos de tasación de la finca hipotecada, entendemos que deben ser soportados en su integridad por el prestatario y, en consecuencia, que no se pueden repercutir en la entidad de crédito. Corresponde al prestatario ofrecer el bien inmueble que garantice la devolución del préstamo y acreditar que la garantía es suficiente. Se trata de un gasto precontractual, que asume el prestatario, se formalice o no la operación. Además, la descripción del inmueble dado en garantía y su valoración aprovecha al comprador más allá de la concesión del préstamo.

12. En las recientes Sentencias del TS núm. 44/19 , 46/19 , 47/19 , 48/19 y 49/19, todas ellas de 23 de enero de 2019 y del Pleno, se ha establecido criterio por el Alto Tribunal en relación con la comisión de apertura y con los gastos notariales, registrales y de gestoría en el sentido que hemos expresado en el apartado anterior con una sola salvedad, los gastos registrales, que ha considerado que deben ser soportados en su integridad por el Banco a cuyo favor se inscribió en el Registro la escritura de hipoteca. Por consiguiente, procedemos a corregir nuestro criterio para adecuarlo en lo sucesivo a esa doctrina jurisprudencial.

13. Haciendo aplicación en el caso de tales criterios, hemos de concluir que la resolución recurrida debe de ser revocada puesto que contempla como cantidad objeto de condena el 50% de los gastos de notaría, registro y gestoría, cuando debe de abarcar el 50% de los gastos de notaría y gestoría y el 100% de los de registro. En consecuencia, la cantidad total a abonar por la parte demandada será de 608,44 euros. No ha lugar por los motivos expuestos a incluir en la cantidad objeto de condena los gastos del impuesto de Actos Jurídicos Documentados. En consecuencia, se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, y se desestima el formulado por la parte demandada.



CUARTO.Interesesde aplicación a la condena al pago de gastos.

14. La cuestión relativa a la imposición de los intereses en caso de condena al reintegro de las cantidades abonadas en aplicación de la cláusula de gastos , ha sido resuelta por la STS de 19 de diciembre de 2018 , que ha resuelto la procedencia de su aplicación desde el momento en el que se abonaron dichos gastos por el prestatario y ello con independencia del retraso o no en la reclamación. Así, la referida STS establece: ' Aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art.

6.1 de la Directiva 93/13 . De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros. En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre º). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida). ' Procede así confirmar la sentencia recurrida en este extremo.



QUINTO. Costas.

15. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , que remite al art. 394.1 LEC , en relación al recurso interpuesto por la actora, al estimarlo parcialmente, no ha lugar a condena en costas, con devolución del depósito constituido para recurrir.

16. En relación al recurso interpuesto por la parte demandada, de conformidad con los artículos citados, y pese a desestimar el mismo, no ha lugar a condena en costas, apreciando que en el momento del recurso la cuestión objeto del mismo presentaba dudas de derecho.

17. En relación a las costas de instancia, no ha lugar a modificar la no condena en costas, toda vez que al tiempo de resolver la litis la cuestión objeto de controversia presentaba dudas de derecho.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Olga contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 50 de Barcelona de fecha 15 de enero de 2018 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se revoca exclusivamente en lo relativo a la cantidad objeto de condena, quedando fijada en 608,44 euros, sin imposición a la recurrente de las costas del recurso, y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Banco Santander, S.A, contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 50 de Barcelona de fecha 15 de enero de 2018 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma con la salvedad expresada en el párrafo anterior, sin imposición a la recurrente de las costas del recurso.

Contra la presente resolución podrán las partes interponer en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación recursos de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante este mismo órgano.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.