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08/11/2021
Sentencia CIVIL Nº 878/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2610/2020 de 14 de Junio de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 14 de Junio de 2021
Tribunal: AP - Guipuzcoa
Ponente: SUAREZ ODRIOZOLA, IÑIGO FRANCISCO
Nº de sentencia: 878/2021
Núm. Cendoj: 20069370022021100975
Núm. Ecli: ES:APSS:2021:1219
Núm. Roj: SAP SS 1219:2021
Encabezamiento
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 20.03.2-19/000926
NIG CGPJ / IZO BJKN :20074.42.1-2019/0000926
O.Judicial origen /
Autos de Procedimiento ordinario 182/2019 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:JOSEFINA LLORENTE LOPEZ
Abogado/a / Abokatua:
Recurrido/a / Errekurritua: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: JOSEFINA LLORENTE LOPEZ
Abogado/a/ Abokatua:
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
D. FEIPE PEÑALBA OTADUY
D.ª BEATRIZ HILINGER CUELLAR En Donostia / San Sebastián, a catorce de junio de dos mil veintiuno.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 182/2019 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Bergara - UPAD, a instancia de D./Dª. BANCO SANTANDER S.A., apelante - demandado, representado/a por el/la procurador/a D./D.ª JOSEFINA LLORENTE LOPEZ y defendido/a por el/la letrado/a D./D.ª , contra D./D.. BANCO SANTANDER S.A., apelado/a - demandante, representado/a por el/la procurador/a D./D.ª JOSEFINA LLORENTE LOPEZ y defendido/a por el/la letrado/a D./D.ª ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 2 de marzo de 2020.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Antecedentes
' Por lo expuesto, Desestimando la acción principal por falta de legitimación pasiva de la demanda , estimo la acción subsidiaria de responsabilidad por el folleto interpuesta por D. Ambrosio frente a la mercantil BANCO SANTANDER, S.A., y en consecuencia:
1. Condeno a BANCO SANTANDER a abonar a D. D. Ambrosio una indemnización de 46.970 euros, de la que se deducirán las cantidades que hubiese podido percibir la parte actora en concepto de dividendos/intereses, así como por la venta de las acciones concretado en 1475 euros y el valor de las acciones de que dispone el demandante, fijado a la fecha del dictado de esta sentencia, todo lo cual se concretará en ejecución de la sentencia.
2. Dicha cantidad devengará intereses legales desde las fechas de cada adquisición 31.1.2017 por 38.600 euros y 16.02.2017 por los restantes 8370 euros y los del art. 576LEC desde la fecha de dictado de esta sentencia Todo ello sin expresa condena en costas, por lo que cada parte pagará las suyas y las comunes por mitad.
3. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'
Fundamentos
PRIMERO.-
Antecedentes bàsicos y recurso de apelación.
(1)Demanda de juicio ordinario interpuesta por D. Ambrosio contra BANCO SANTANDER SA postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia declarando :
1º.-La nulidad ( anulabilidad ) del contrato de adquisición de acciones por error o vicio en el consentimiento , asì como de todas las consecuencias posteriores y con los efectos que le son propios,condenando a la demandada al abono de 45.495 euros,consistente en el gasto total soportado por el actor deducido el importe recuperado tras la venta de parte de las acciones, màs los intereses legales desde la fecha de la adquisición.
2º.-Con carácter subsidiario el incumplimiento de la Entidad demandada de las obligaciones legales establecidas en el texto refundido de la Ley de Mercado de Valores bien en el artìculo 38 ,bien en el artìculo 124 y concordantes y su responsabilidad de indemnizar a la parte demandante condenando a la demandada al pago de 45.495 euros consistente en el gasto total soportado por el actor deducido el importe recuperado tras la venta de parte de las acciones, màs los intereses legales desde la fecha de la adquisicion.
3º.-Subsidiaria de la anterior se declare la responsbilidad de la entidad demandada por la elaboracion y publicacion de la informaciòn vìa del art.124 en relacion con los artìculos 118,119 y ss del TRLMV y se condene a la demandada a abonar al demandante la cantidad de 45.495 euros consistente en el gasto total soportado por el actor deducido el importe recuperado tras la venta de parte de las acciones, màs los intereses legales desde la fecha de la adquisición.
4º.-Subsidiariamente la responsabilidad por incumplimiento contractual y se condene al pago de la cantidad de 45.495 euros consistente en el gasto total soportado por el actor deducido el importe recuperado tras la venta de parte de las acciones, màs los intereses legales desde la fecha de la adquisicion.
5º.-Subsidiario de lo anterior se declare la responsabilidad extracontractual de la demandada y se condene a indemnizar a mi mandante en la cantidad de 45.495 euros consistente en el gasto total soportado por el actor deducido el importe recuperado tras la venta de parte de las acciones, más los intereses legales desde la fecha de la adquisición.
6º.-Subsidiariamente al responsabilidad de la demandada por falta de advertencia del riesgo de resolución o asignación de pèrdidas por una autoridad competente (BAIL-IN) se condene a abonar a mi mandante la cantidad de 45.495 euros consistente en el gasto total soportado por el actor deducido el importe recuperado tras la venta de parte de las acciones, màs los intereses legales desde la fecha de la adquisicion.
7º.-Se declare la nulidad del contrato por concurrir en la demandada la denominada causa torpe y se condene a indemnizar en la cantidad de 45.495 euros consistente en el gasto total soportado por el actor deducido el importe recuperado tras la venta de parte de las acciones, màs los intereses legales desde la fecha de la adquisicion.
Todo ello con expresa condena en las costas causadas.
Destacamos del escrito de demanda :
1ºEl demandante suscribiò las siguientes acciones de BANCO POPULAR :
-El dìa 31 de Enero de 2017, 40.000 tìtulos , por un importe de 38.600 euros.
-El dìa 16 de Febrero de 2017, 10.000 tìtulos, por un importe de 8.370 euros.
Igualmente realizò las siguientes ventas :
-El dìa 28 de febrero de 2017 vendiò 1000 tìtulos por un importe de 818 euros.
-El dìa 30 de mayo de 2017 vendiò 1000 tìtulos por un importe de 657 euros.
2ºCon posterioridad a la contratación la parte demandante en el HECHO SEGUNDO ha consigando los siguientes hechos :
-El dìa 6 de Junio de 2017 el BDE comunicò a la Junta Unica de Resolucion ( JUR) la inviabilidad de BANCO POPULAR de conformidad al artìculo 18.4 c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 de 15 de Julio de 2014 por considerra que la Entidad no podìa hacer frente a sus deudas y demàs pasivos a su vencimiento y existìan elementos objetivos que indicaban que no podrìa hacerlo en el futuro.
-A consecuencia de la citada comunicación tuvieron lugar los siguientes aconteciomientos :
a.-)El Fondo de Reestructuracion Ordenada Bancaria (FROB) acordó ejecutar el acuerdo de la JUR en el marco de un procedimiento inèdito en el sistema bancario español y europeao.
b.-)Se anunciò la compra por parte de BANCO SANTANDER al precio simbolico de 0 euros del 100% del capital social de BANO POPULAR.
La consecuencia para los 305.000 accionistas de BANCO POPULAR,entre ellos el actor,fue la amortización automática de los titulos de los que eran tenenedores y,en consecuencia, la pérdida de la totalidad de su inversiòn.
3º El actor adquiriò las acciones bajo la premisa de que la situaciòn econòmica de BANCO POPULAR era buena y ello a resultas de la información prestada por la propia entidad.En apoyo de esta afirmaciòn señala que el dìa 26 de mayo de 2016 BANCO POPULAR comunicò a la CNMV la aporbacion de su Consejo de Administracion de una operación de ampliación de capital social de la entidad mediante aportaciones dinerarias y con reconocimiento del deercho de suscripción preferente de los accionistas de la Entidad .
Del folleto informativo de la ampliacion de capital se desprenden , entre oras, las siguientes cifras :
Ejercicio 2016.
-Resultado del ejercicio: 3.485.361.000 euros.
-Provisiones : 534.306.000 euros.
-Patrimonio Neto : 11.087.613.000 euros.
Ejercicio 2015:
-Resultado del ejercicio:105.934.000 euros.
-Provisiones :383.359.000 euros.
-Patrimonio Neto : 12.514.625.000 euros.
Ejercicio 2014:
-Resultado del ejercicio:329.901.000 euros.
-Provisiones : 469.998.000 euros.
-Patrimonio Neto : 12.669.867.000 euros.
Ejercicio 2013 :
-Resultado del ejercicio:254.393.000 euros.
-Provisiones :532.964.000 euros.
-Patrimonio Neto : 11.475.779.000 euros.
En el Hecho Relevante emitido por BANCO POPULAR y que generò en el actor la creencia de que la situación financiera de la Entidad era óptima destaca en la demanda :
'(....)
5.Finalidad del Aumento de Capital.
(...)
Con los recursos obtenidos,Banco Popular podrà reforzar su potente franquicia y modelo de negocio y seguir avanzando con mayor firmeza en su modelo de negocio comercial y monorista ,basado en la financiación de PYMEs y autònomos y en la financiación al consumo , aprovechar las oportunidades de crecimiento que el entorno ofrezca y, a la vez, continuar de forma acelerada con la reducción progresiva de activos improductivos.
Tras el aumento de Capital, Banco Popular dispondrà de un mejor margen de maniobra frente a requerimientos regulatorios futuros y frente a la posibilidad de que se materialicen determinadas incertidumbres (.....)Banco Popular tiene actualmente la intencion de reanudar los pagos de dividendos (tanto en eefctivo como en especie )......Banco Popular ha determinado como objetivo una ratio de pago de dividendo en efectivo ('cash pay -out ratio') de al menos 40% para 2018 (....)'.
Como resulta del hecho relevante el perìodo de suscripción de acciones comprendía los 15 dìas naturales a contar desde el dìa siguiente al de la publicacion del anuncio de la operaciòn en el BORME , esto es, hasta el 11 de Junio de 2016.
Sobre la premisa de esta informciòn de aparente solvencia y liquidez de BANCO POPULAR la actora decdiò suscribir sus tìtulos.
4ºLa amortizacion automàtica de los titulos y la consiguiete pèrdida de la totalidad de la inversión fue una situación repentina e inesperada paar el actor y para los miles de accionistas afectados quienes hasta el ùltimo momento recibieron información falsa por parte de la Entidad de que las cuenstas estaban saneadas y de que se preveía una evolución positiva de sus resultados.
5ºEn el extenso HECHO QUINTO de la demanda se efectua una cronologìa de los hechos relevantes publicados por BANO POPULAR desde el anuncio de la operacion de ampliación de capital de mayo de 2016.
En este extenso apartado destacamos :
-Demandas y querellas interpuestas contra los expresidentes de BANCO POPULAR y sus auditores : admisión a tràmite de las querellas interpuestas frente a BANCO POPULAR y Auditoria PwC.
-Expediente sancionador tramitado contra BANCO POPULAR por parte de la CNMV relativo a sus cuentas anuales de 2014.
-Informe emitido por los peritos del Banco de España con fecha 8 de Abril de 2019.
6ºEn el 'HECHO SEPTIMO .-Corolario ' se indica como resumen :
-Si la información trasladada por BANCO POPULAR se hubiera ajustado a la realidad, la actora jamás hubiera suscrito los títulos.
-La necesidad de corregir las cuentas anuales es claramente reveladora del incumplimiento de los deberes de información de la entidad para los accionistas.
-La información suministrada con posterioridad a la contratación no hizo màs que reforzar la creencia de la actora de que la situación financiera de la Entidad era buena, y ello por la confianza que le merecìan las informaciones publicadas de manera reiterada hasta un mes antes de que se produjera la declaración de inviabilidad del Banco y su venta a BANCO SANTANDER.
7ºLa parte demandante adjuntò como documento numero 28 Informe pericial y sus anexos .El Informe està conformado por tres partes : Parte I Dictamen; Parte II Informe y Parte III Anexos .
En sus conclusiones que un inversor no podìa conocer la verdadera situaciòn econòmico-financiera de la Entidad a partir de la informacion financiera y no financiera, asì como de los datos contables y econòmicos facilitados por BANCO POPULAR ESPAÑOL SA y publicados en diferentes plataformas de informacion ( CNMV y pàgina web de la entidad ) desde la publicacion de las cuentas anuales del ejercicio de 2015, asì como en la información para la ampliación de capital de 26 de mayo de 2016.
8º Las acciones ejercitadas son :
1.- Con carácter principal, declaración de anulabilidad del contrato por error/vicio en el consentimiento, por el que el actor adquirió las acciones y por tanto la reclamación de la cantidad invertida por la actora en dichos títulos con sus gastos e intereses.
2.- Con carácter subsidiario, esta parte ejercita la acción en reclamación de daños y perjuicios derivada del art. 38 TRLMV, por las informaciones falsas u omisiones de datos relevantes del folleto consistente en la reclamación de la cuantía de lo invertido por la actora en dichos títulos con sus gastos e intereses.
3.- Subsidiario de todo lo anterior, se ejercita acción de responsabilidad por la elaboración y publicación de la información por la vía del art. 124 en relación con los arts. 118, 119 y ss. TRLMV.
4.- Subsidiario de lo anterior, La acción por responsabilidad por incumplimiento de contrato. Art. 1101 C.C.
5.- Y subsidiaria de la anterior, la acción por responsabilidad extracontractual del art. 1902 C.C.
6.- Subsidiaria también de todo lo expuesto, la acción de responsabilidad por falta de advertencia del riesgo de resolución o asignación de pérdidas por una autoridad administrativa. (BAIL-IN).
7.- Subsidiario, la denominada causa torpe, regulada en el art. 1306.2 C.C.
(2) En tiempo y legal forma BANCO SANTANDER SA ha contestado a la demanda ( Tomo XIII de las actuaciones ) postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia desestimatoria con expresa imposicion de costas.
Destacamos del escrito de contestaciòn a la demanda :
-Falta de legitimacion pasiva de BANCO SANTANDER en relación a la acción de nulidad ( anulabilidad ejercitada ) por haber adquirido las acciones en el mercado secundario
-La improcedencia del ejercicio de la acción de anulabilidad de acciones por vicio en el consentimiento.Se razona que la normativa civil ha de ceder frente al específico remedio que propone el TR LMV vìa artìculo 38.3 .Asìmismo desarrolla que la normativa societaria se opone a la aplicacion del remedio de error por vicio en el consentimiento.Sin perjuicio de lo anterior resulta que en ningun caso concurre un eror invalidante porque no caerìa en un elemento esencial del contrato y , en todo caso serìa inexcusable.
-La accion de responsabilidad contractual para que de lugar a una indemnización de daños y perjuicios el incumplimiento ha de producirse necesariamente con posterioridad a la celebración del contrato y no antes porque la acción ejercitada la fundamenta el actor en la informacion facilitada con anterioridad a la inversión.En cualquier caso no concurrirìan los presupuestos generadores de responsabilidad contractual(el folleto cno contenìa informacion falsa ; no hay daño y no concurre nexo causal ).
-No serìa exigible la responsabilidad extracontractual por no concurrir la acción/omisión atribuida ( incorrecta información ) ni la relación de causalidad.
-No existe causa ilicita o torpe porque se trata de un supuesto en el que la motivación contractual por una de las partes se opone a las leyes, a la moral o a las buenas costumbres.
-En el apartado XI de los FUNDAMENTOS DE DERECHO del escrito de contestación se expone un muestrario d esentencias que han dado la razòn a la Entidad demandada en supuestos de anàloga significacion al actual.
(3)Previos los ràmites de rigor el Juzgado de Primera Instancia e Instruccion numero 3 de Bergara ha dictado sentencia de fecha 2 de marzo d e2020 cuyo FALLO fue el siguiente :
'Por lo expuesto, Desestimando la acción principal por falta de legitimación pasiva de la demanda , estimo la acción subsidiaria de responsabilidad por el folleto interpuesta por D. Ambrosio frente a la mercantil BANCO SANTANDER, S.A., y en consecuencia:
1. Condeno a BANCO SANTANDER a abonar a D. Ambrosio una indemnización de 46.970 euros, de la que se deducirán las cantidades que hubiese podido percibir la parte actora en concepto de dividendos/intereses, así como por la venta de las acciones concretado en 1475 euros y el valor de las acciones de que dispone el demandante, fijado a la fecha del dictado de esta sentencia, todo lo cual se concretará en ejecución de la sentencia.
2. Dicha cantidad devengará intereses legales desde las fechas de cada adquisición 31.1.2017 por 38.600 euros y 16.02.2017 por los restantes 8.370 euros y los del art. 576LEC desde la fecha de dictado de esta sentencia Todo ello sin expresa condena en costas, por lo que cada parte pagará las suyas y las comunes por mitad.
3. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'
(4)BANCO SANTANDER SA ha interpuesto recurso de apelación contra la precedente resolucion postulando en el SUPLICO el dictado de una resolución revocando la dictada en la instancia con ìntegra desestimacion de la demanda y condena en costas.
En esencia la motivacion del recurso fue la siguiente :
1º-Las acciones ejercitadas ex artìculos 38 y 124 de la LMV no son de aplicacion debiendo aplicarse la Ley 11/2015 de 18 de junio, de recuperacion y resolucion de entidades de credito y empresas de servicios de inversiòn y especìficamente los artìculos 4.1 a); 25.8; 37.2 b y c; y 39.2 por ser una norma especial.
2ºCorrecta y veraz informacion financiera en la ampliacion de capital de 2016.
En este apartado se sostiene que las cuentas fueron auditadas por PWC; que CNMV supervisò el proceso de ampliación de BANCO POPULAR; el folleto informativo publicó toda la información financiera disponible señalndo en las primeras págias del folleto ( pàginas 3 a 27) los riesgos especìficos que habìan de tenerse en cuenta antes de una decisiòn inversora ; tras la ampliacion de capital de 2016 Banco Popular actuò en todo monento con transparencia , comunicando a sus accionistas y al resto del mercado la información que iba sucediendo sobre su situaciòn financiera; las circunstancias que sucedieron en las semanas previas al 7 de Junio de 2017-en concreto una fuga de depòsitos de 5.742 millones de euros- provocò la falta de liquidez del Banco y su consiguiente resoluciòn ; la sentencia hace una lectura equivocada de la reexpresion de cuentas .
3ºLa sentencia resulta arbitraria e irrazonable en cuanto a la valoraciòn que efectua de la solvencia de BANCO POPULAR en el momento de la ampliacion de capital .Se sostiene que BANCO POPULAR fue solvente en todo momento y la causa de su resolucion fue el agotamiento de su posicion de liquidez.
La representacion procesal de D. Ambrosio se ha opuesto en tiempo y legal forma al recurso interpuesto interesando el dictado de una sentencia desestimatoria con imposición de costas.
SEGUNDO.-
Examen del recurso de apelacion.
Previo.-
Resumen sucinto de los avatares fundamentales de la emisión de acciones de BANCO
POPULAR para ampliación de capital de 2016 los cuales merecen la calificación de hechos notorios para este Tribunal.
1. En el 2016 Banco Popular tuvo problemas de capitalización, que trató de resolver mediante
ampliación de capital que acordó en Junta General de 11 de abril de 2016 que fue ejecutada por
el Consejo de Administración en mayo de 2016 por 2.505 millones de euros; previamente en el
año 2012 se había realizado otra ampliación de capital.
2. Sus cuentas habían sido auditadas por Pricewaterhouse (PwC) que indicó un patrimonio neto
de 12.423 millones de euros y así se comunicó a la CNMV.
3. El folleto de la Oferta Pública de Suscripción de Acciones fue depositado en la CNMV.
4. En dicho folleto se advertía de una serie de riesgos de los valores como era el no poder pagar
dividendos y la volatilidad e imprevistos que pueden conllevar significativos descensos. Además
en su introducción se refería a la incertidumbre derivada de los procedimientos judiciales y
reclamaciones judiciales, concretamente de los relativos a la Cláusula suelo, la entrada en vigor
de la circular 4/2016, el crecimiento económico más débil, la preocupación por la rentabilidad
financiera, la inestabilidad política; y se refería a las posiciones dudosas e inmobiliarias del
grupo que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe
de hasta 4.700 millones de euros, lo que de ocurrir ocasionaría pérdidas contables previsibles en
el entorno de los 2.000 millones de euros para el ejercicio 2016 , que quedarían cubiertas por el
aumento de capital, así como una suspensión del dividendo a repartir para afrontar el entorno con
la mayor solidez posible.
Apunta que esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos
improductivos. Así mismo aludía al entorno macroeconómico y sectorial y expresamente se
refería a su inestabilidad y a una incertidumbre creciente y a nivel de España consideraba una
ralentización de la economía. Exponía las ventas que a otras entidades se había realizado del
negocio y concretaba como riesgos del negocio del grupo los derivados de la cláusula suelo, el de
financiación y liquidez, el de crédito por la morosidad que se generen pérdidas por
incumplimiento de las obligaciones de pago, el riesgo inmobiliario derivado de la financiación a
la construcción y promoción inmobiliaria , el causado por los activos adquiridos en pago de
deuda, la refinanciación, los riesgos derivados de la operativa sobre acciones propias, el riesgo de
reputación- Por último en el folleto se aludía al riesgo regulatorio y concretamente al
MUR(riesgo de asignación de pérdidas por una autoridad administrativa que es lo que ha
ocurrido.
5. Entre el 28 de mayo y el 11 de junio de 2016 se hizo la oferta publica para acudir a la misma y
que tuvo gran demanda (según diversos medios de comunicación hay una demanda de más del 35
% de lo ofrecido).
6. Suscritas las acciones comienzan a cotizar en bolsa el 22 de junio de 2016 , y a negociarse el
día siguiente.
7. Tras la ampliación capital, y a pesar de ella, se suscitan dudas sobre la solvencia de la entidad
bancaria en los medios de comunicación no se incide en noticias atractivas. Hay precisiones de
posibilidad de aportar los inmuebles al banco malo, reestructurar las red de oficinas, asignar los
beneficios a provisiones extraordinarias- todo lo cual conduce a una crisis de liquidez. Se va
dando información que si bien y así se consigna en la documental de la parte demandada que a lo
largo de 2.016 se dio una información de la delicada situación, y precisamente sobre la base del
plan estratégico que toma medidas. En 2017 se publican los resultados en relación al último
trimestre del ejercicio 2.016, el Banco Popular reconoce pérdidas que casi alcanzan 3.500
millones de euros, (informe anual que el banco cuelga en su página web).Y balance aportación.
8. El día 3 de abril de 2017 se comunica por Banco Popular a la Comisión Nacional del Mercado
de Valores (CNMV) un hecho relevante, exponiendo que tiene que provisionar 123 millones de
euros más para afrontar riesgos, provisionar otros 160 millones de euros por determinados
créditos, dar de baja garantías y otros semejantes.
9. El 11 de mayo de 2017 Banco Popular emite otra comunicación de hecho relevante a la
CNMV en el que 'niega categóricamente que se haya encargado la venta urgente del Banco -ni la
necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de depósitos'. y ello ante informaciones periodísticas.
10. La realidad final es que el Banco Central Europeo comunicó a la Junta Única de Resolución
(JUR) el 6 de junio de 2017 'la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el
artículo 18.4.c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 (EDL 2014/118276) por considerar que la
entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan
elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano'. Y la JUR decide
el mismo día 'declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en
el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma', al valorar que el Banco
Popular 'está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras
medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo
razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público'. Ello supone que el Banco
Popular sea la primera entidad bancaria europea declarada en resolución por las autoridades
comunitarias.
11. El FROB, el mismo día 7 de junio, dicta una resolución que conlleva que el 8 de junio de
2017 se amorticen las acciones y seguidamente se decretó su venta al Banco Santander por un (1)
euro.
12. La Decisión SRB/ees/2017708 de la JUR indica que 'con carácter previo a la adopción de su
decisión sobre el dispositivo de resolución a implementar, ha recibido la valoración realizada por
un experto independiente, - De la referida valoración resultan unos valores económicos que en el
escenario central son de dos mil millones de euros negativos (2000) y en el más estresado de
ocho mil doscientos (8.200) millones de euros negativos. La valoración-ha informado la decisión
de la JUR sobre la adopción del instrumento de venta del negocio -'.
13. En los medios de comunicación se dice que hay un informe de DELOITTE que se refiere al
valor del Banco Popular , pero que a diciembre de 2017 no es público y se indicaba por Enke
König, presidenta de la Junta Única de Resolución que no se iba a hacer público, porque podría
comprometer la estabilidad financiera de la Unión Europea y dañar los intereses comerciales del
Banco de Santander.
Algunos medios de comunicación refieren que el informe contiene una valoración en tres
escenarios. En el más perjudicial el valor de la entidad sería de -8.200 millones de €, en el
intermedio -2.000 millones de euros, y en el más favorable en 1.500 millones de euros positivos.
14. La comisión de investigación del Congreso de los Diputados pidió el informe a la Unión
Europea, pero no se facilitó por lo que se recurrió tal negativa de la JUR a facilitar el informe
quien en fechas recientes ha indicado que lo hará público a los interesados.
15. Mientras en septiembre el Banco Santander ha hecho una oferta a los antiguos accionistas de
lo que se ha venido en llamar 'bonos de fidelización', cuyo importe es un porcentaje que
depende del importe de la inversión, y varía entre un 50 y un 75 %, con derecho a interés anual
del 1 %, no rescatable, que se denominan 'obligaciones perpetuas contingentemente amortizables
del Santander con 100 euros de valor nominal'. Si bien se solicita que a cambio se renuncie a
emprender cualquier acción legal frente al Banco de Santander.
Se examinan por su orden los motivos expuestos en el epìgrafe (4) del FJ PRIMERO.
1ºEn concreto la entidad apelante cita como fundamento de su pretension el artìculo 4.1.a) de la Ley 11/2015 que establece :
'1.Los procesos de resolucion estaràn basados , en la medida necesaria para asegurar el cumplimiento de los objetivos recogidos en el artìculo anterior en los siguientes principios : a) los accionistas o socios , segùn corresponda , de las entidades seràn los primeros en soportar las pèdidas (...)'.
Igualmente cita, sin transcribirlos, los artìculos 25.8; 37.2 b y c y 39..2 de la Ley 11/2015.
Razona la parte apelante que estando ante un supuesto de intervencion de la JUR que ha provocado un perjuicio a uno de los accionistas de la Entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL SA han de soportar esta pérdida por asì establecerlo la legislacion 'ad hoc' representada por la Ley 11/2015 perdiendo toda posibilidad de restitución de la inversión vía artìculos 38 o 124 del TR LMV por estar supeditada esta legislación a la específica representada por la Ley 11/15.
Dispone el artìculo 38 del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores :
'1. La responsabilidad de la información que figura en el folleto deberá recaer, al menos, sobre el emisor, el oferente o la persona que solicita la admisión a negociación en un mercado secundario oficial y los administradores de los anteriores.
Asimismo, serán responsables los siguientes sujetos:
a) El garante de los valores en relación con la información que ha de elaborar.
b) La entidad directora respecto de las labores de comprobación que realice.
c) Aquellas otras personas que acepten asumir responsabilidad por el folleto, siempre que así conste en dicho documento y aquellas otras no incluidas entre las anteriores que hayan autorizado el contenido del folleto.
Reglamentariamente se establecerán las condiciones que rigen la responsabilidad de las personas mencionadas en este apartado.
2. Las personas responsables de la información que figura en el folleto estarán claramente identificadas en el folleto con su nombre y cargo en el caso de personas físicas o, en el caso de personas jurídicas, con su denominación y domicilio social. Asimismo, deberán declarar que, a su entender, los datos del folleto son conformes a la realidad y no se omite en él ningún hecho que por su naturaleza pudiera alterar su alcance.
3. De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, todas las personas indicadas en los apartados anteriores, según el caso, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante.
La acción para exigir la responsabilidad prescribirá a los tres años desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de la falsedad o de las omisiones en relación al contenido del folleto.
4. No se podrá exigir ninguna responsabilidad a las personas mencionadas en los apartados anteriores sobre la base del resumen o sobre su traducción, a menos que sea engañoso, inexacto o incoherente en relación con las demás partes del folleto, o no aporte, leído junto con las otras partes del folleto, información fundamental para ayudar a los inversores a la hora de determinar si invierten o no en los valores'.
La ley 11/2015 , de 18 de junio , traspone al ordenamiento jurídico español la Directiva 2014/59, de 15 de mayo de 2014.
Incorpora una normativa que establece nuevos procedimientos para gestionar la inviabilidad de entidades de crédito y servicios de inversión que no pueda acometerse mediante su liquidación concursal por razones de interés público y estabilidad financiera.
Se busca, mediante la resolución de la entidad, según señala la Exposición de Motivos de la indicada Ley, gestionar un proceso de manera enérgica y ágil al mismo tiempo, con respeto de los derechos de los accionistas y acreedores, pero partiendo del principio de que son éstos, y no los ciudadanos con sus impuestos, quienes deben absorber las pérdidas de la resolución. Éste principio de que deben ser los accionistas en primer lugar quienes deben asumir las pérdidas, al tiempo que se destaca la especial protección de los depósitos bancarios, se reitera en diversos pasajes de esa Exposición de Motivos y se plasma en su artículo 4.1.a) que dispone como uno de los principios básicos de la resolución que 'los accionistas o socios, según corresponda, de las entidades serán los primeros en soportar las pérdidas'.
Iguales consideraciones y principio aparecen recogidos en el preámbulo de la expresada Directiva y en su artículo 34.1.a).En coherencia con esta sistemática los artículos 25.8, 37.2.b y c y 39.2 de la indicada Ley,invocados igualmente por la Entidad recurrente, establecen que los accionistas de la entidad en resolución no tendrán ningún derecho sobre los activos y pasivos que hayan sido transferidos; y que no se pagará indemnización alguna al titular de los pasivos afectados y que no subsistirá obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado, salvo las excepciones que indica, que no son aquí de aplicación.
La posicion de la Entidad no puede ser acogida.
Aun reconociendo la Sala la posicion dispar que existe en torno a la cuestion el Tribunal ,para fundamentar su postura ,procede a transcribir parcialmente el FJ CUARTO epìgrafes 17 y ss de la sentencia dictada por la AP de Murcia de 23 de Noviembre de 2020 por compartir su razonamiento exhaustivo , detallado y convincente deslindando el sentido de la Ley 11/2015 con la naturaleza de las acciones de responsbailidad ex artìculos 38 y 124 del TRLMV las cuales persisten y de las que son acreedoras los accionistas aùn en los casos de resolucion de la Entidad.
CUARTO.-
(...)
17.- En segundo lugar, aunque el argumento relativo a que el fundamento de la resolución de la entidad de crédito radica en un doble principio: a) evitar su impacto en los recursos de los contribuyentes y b) los efectos de la resolución deben de recaer sobre los accionistas y los acreedores de la entidad intervenida, entendemos que el mismo no supone ningún tipo de exclusión de las acciones que a los accionistas o acreedores le puedan corresponder por otros motivos diferentes a la resolución de la entidad de crédito frente a la entidad o su sucesora universal al optarse por la venta de Banco Popular y que vengan reconocidas en otras leyes diferentes como es la Ley del Mercado de Valores en sus artículos 38 y 124 y que nazcan con anterioridad a la resolución administrativa de la entidad de crédito. Ni en el acuerdo del FROB o el anterior de la JUR, ni en las normas comunitarias o la Ley 11/2015 , se establece esta consecuencia que viene a privar de una acción muy concreta y específica que deriva de un proceso de ampliación de capital basado en datos erróneos o incompletos y que nada tiene que ver con el proceso de resolución llevado a cabo por la JUR y el FROB.
18.- En tercer lugar, la prevalencia de la Ley 11/2015 (que transcribe la Directiva 2014/59/UE ) o del Reglamento (UE) 806/14 frente a la Ley de Mercado de Valores, en cuanto ley especial en relación a los procesos de resolución de entidades de crédito tampoco ofrece duda alguna. Cuestión diferente es que dicha especialidad afecte a acciones reconocidas al adquirente de acciones de Banco Popular como consecuencia de la información facilitada en un folleto editado para una ampliación de capital o en las cuentas emitidas por la entidad de crédito, que es el marco al que se refieren los artículos 38 y 124LMV y que han nacido con anterioridad a la resolución. La normativa especial se limita a regular el trámite administrativo para la resolución de entidades de crédito, regulando un régimen especial de acciones en el artículo 71 de la Ley 11/2015 , exclusivamente limitado a las decisiones y acuerdos del FROB. Ello implica que frente a dichas decisiones administrativas se autoriza la posibilidad de impugnación por la vía de acuerdos sociales de las sociedades de capital que sean contrarios a la ley ( art. 71.1); por la vía del art. 241 TR Ley de Sociedades de Capital al objeto de ser indemnizados, entre otros los accionistas, por los daños y perjuicios derivados de las decisiones del FROB ( art. 71.2); o por la vía del recurso contencioso administrativo ( art. 71.3, en relación con el artículo 72 y siguientes de la Ley 11/2015). Como puede apreciarse de la lectura de dicho artículo son recursos exclusivamente frente al FROB y como consecuencia de las decisiones adoptadas por el mismo, por lo que no puede entenderse que afecten a las acciones nacidas antes de la resolución de la entidad de crédito a favor de algunos accionistas, como es la acción subsidiaria que se ejercita al amparo de los artículos 38 y 124LMV y que sólo pueden dirigirse contra el sucesor universal del emisor del folleto y no frente al FROB. Nada se dice ni en las leyes ni en el acuerdo de resolución, por lo que ninguna especialidad se vulnera.
19.- Continuando con el razonamiento señalado, entendemos que las prohibiciones que se establecen en la Ley 11/2015 nada tienen que ver con la acción ejercitada en esta demanda. En el recurso se hace referencia a los artículos 25.8, 37.2.b) y 39.2 de la Ley 11/2015 . En el artículo 25.8 se señala que '... los accionistas y acreedores de la entidad en resolución, así como terceras personas cuyos activos o pasivos no hayan sido transferidos, no tendrán ningún derecho sobre los activos y pasivos que hayan sido transferidos' . En el artículo 37.2.b) se indica que ' En relación con el titular del pasivo afectado, no subsistirá obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado, excepto cuando se trate de una obligación ya devengada o de una obligación resultante de los daños y perjuicios surgidos como consecuencia de la sentencia que resuelva el recurso contra el ejercicio de la competencia de amortización y conversión de los instrumentos de capital o de la recapitalización interna...'. Y finalmente, en el artículo 39.2.b) se señala que ' No subsistirá ninguna obligación frente al titular de los instrumentos de capital respecto al importe amortizado, excepto las obligaciones ya devengadas o la responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización'.
20.- En la interpretación que hace este tribunal, ninguna de esas referencias es aplicable en relación a la acción que se está ejercitando en este proceso. En tal sentido, el artículo 25.8 Ley 11/2015 , viene a señalar que los accionistas no tendrán derechos sobre el activo o pasivo transferido, no reclamándose en esta demanda ningún tipo de reclamación sobre lo transferido sino una indemnización por daños y perjuicios amparada en un texto legal vigente. En relación con los otros dos artículos anteriormente transcritos, el artículo 37.2.b) no es aplicable dado que no se ejercita acción alguna sobre pasivo transmitido, condición que no puede predicarse de la acción de daños y perjuicios ejercitada. Las acciones amortizadas sí son instrumentos de capital, y por ello afectado por la previsión del artículo 39.2.b) de la Ley 11/2015 , pero la acción no afecta al importe amortizado, que es perdido por el accionista como consecuencia de la resolución, sino a otra acción distinta de daños y perjuicios por defectuosa información o falta de imagen fiel de la entidad en las cuentas presentadas. El objeto, entendemos es totalmente diferente y no guarda relación con las prohibiciones señaladas en la Ley 11/2015 .
21.- Esta acción de responsabilidad por daños y perjuicios del art. 38 y 124LMV es muy concreta, en cuanto que afecta a la responsabilidad por la información contenida en un folleto emitido en una oferta pública de venta o suscripción de valores o la formulación de las cuentas trimestrales, semestrales o anuales de la entidad de crédito, marcándose para estas acciones por la ley un contenido determinado. Es una acción especial en relación a una concreta oferta pública y a un concreto contenido del preceptivo folleto o las cuentas formuladas y publicitadas, de tal manera que la misma nace desde el mismo momento en el que se emite el folleto con información falsa o inexacta o se formulan las cuentas exigidas en los artículos 118 y 119LMV sin reflejar la imagen fiel de la entidad de crédito emisora y, por tanto, con anterioridad a la fecha en la que se llevó a cabo por el FROB la resolución de Banco Popular, por lo que difícilmente puede verse afectada por la citada resolución. Esta acción ejercitada en este proceso no vulnera el principio señalado de que sean los accionistas los que soporten las pérdidas derivadas de la intervención administrativa, la resolución y la posterior venta, pues aquellos que adquirieron en la oferta pública citada han perdido sus acciones por la resolución asumiendo esta responsabilidad, por lo que nunca podrían reclamar al FROB por este concepto. Sin embargo, sí debe de entenderse que tal acción se transmite, como consecuencia de la venta derivada de la resolución, a Banco de Santander como sucesor universal de Banco Popular al igual que se han transmitido al mismo las acciones sobre otros productos financiero emitidos por Banco Popular (participaciones preferentes, por ejemplo). De aceptarse la tesis minoritaria, la resolución supondría la extinción de las acciones de todo tipo que tuviesen no sólo los accionistas, sino también los acreedores (a los que se también se refiere la Ley 11/2015 ) frente al Banco Popular o su sucesor el Banco de Santander.
22.- La base de la acción de responsabilidad es la información falsa o incompleta del folleto y/o las cuentas y no la resolución de la entidad de crédito por el FROB. El hecho de que no se reconozca un derecho de indemnización a favor de los accionistas, debe de entenderse limitado sólo a las consecuencias de la resolución, pero no supone la pérdida de su derecho a considerar que han sufrido unos daños y perjuicios derivados de la información facilitada o tomada en consideración para la compra de las acciones en los mercados primario o secundario, que nace con anterioridad a la resolución de Banco Popular, está prevista en una ley que igualmente en relación al objeto de esta acción es especial con respecto a la Ley 11/2015 y con respecto a las cuales nada se dice en la resolución ni en las medidas adoptadas por la JUR y el FROB. Es una acción diferente con autonomía propia frente a otras acciones, incluidas las del artículo 71 de la Ley 11/2015 . Precisamente la pérdida de valor de sus acciones es el daño y perjuicio que les permite ejercitar la acción de los artículos 38 y 124LMV a los accionistas, no con base en la resolución de la entidad de crédito sino con base en las propias informaciones inexactas emitidas por la entidad de crédito. Se hubiese producido o no la resolución por aplicación de la Ley 11/2015 , D. Alonso sería titular de esta acción y hubiera podido ejercitarla frente a Banco Popular o su sucesor.
(...)'.
La misma posicion se adopta en la sentencia de la AP Pontevedra, sec. 3ª, fecha 14-01-2021, nº 12/2021, rec. 382/2020 :
'TERCERO.-
Entendemos que las acciones de anulabilidad y las indemnizatorias de daños y perjuicios derivados de la defectuosa o incompleta información facilitada a los inversores al momento de la adquisición de acciones, como terceros, ya en el mercado primario, directamente de la sociedad, ya en el secundario, mediante su compra en Bolsa, no se ven impedidas por el proceso resolutorio, con ulterior transmisión al B. Santander SA, del B. Popular , según lo acordado por la Comisión Rectora del FROB de 7 de Junio de 2017, en aplicación de lo prevenido en la ley 11/15 , que transpone la normativa supra contenida en la Directiva 2014/59/UE y del Reglamento de la UE Nº 806/2014 de 15 de Julio .
En este sentido estamos, como reseña la SAP PO S. 1ª de 19 de Octubre de 2020 , a la línea jurisprudencial de la STJUE de 19 de Diciembre de 2013 que establece: 'la preeminencia de las normas de mercado de valores sobre las normas de la Directiva de sociedades, esto es, que las normas sobre responsabilidad por folleto o por hechos relevantes son 'lex specialis' respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas y a la de la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 3 de Febrero de 2016 que, en consideración a la misma establece 'según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado como un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. Es decir, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no puede contraer deudas de resarcimiento. Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parece apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de nulidad contractual por vicio del consentimiento, con efectos ex tunc ( arts. 1300 y 1303CC), cuando, como en el caso resuelto en la sentencia recurrida, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la pretensión del consentimiento'.
En definitiva, las acciones por defecto e inexactitud de información, en su doble vertiente de Nulidad Contractual ( Art. 1301 y 1303CC) y de Indemnización o Resarcimiento de Daños y Perjuicios ( Arts. 37 y 38, y Arts. 118, 119 y 124 del Texto Refundido de la Ley de Mercado de Valores Texto Refundido aprobado por el RDL 4/2015 de 23 de octubre), no son incompatibles ni se ven impedidas por lo prevenido en los Arts. 25.8, 37.2 b) y 39.2 de la Ley 11/15 de 18 de Junio, pues hemos de estar a la condición de terceros al momento de la adquisición. Así lo reseña la STJUE de 19 de Diciembre de 2013, en sus apartados 28 y 29: '28... las disposiciones controvertidas de la Segunda Directiva no pueden oponerse a una normativa nacional que consagra el principio de la responsabilidad de las sociedades emisoras por la divulgación de la información inexacta con infracción de la legislación relativa al mercado de capitales y que establece que, como consecuencia de esa responsabilidad, dichas sociedades están obligadas a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas.
29. En efecto, en tal supuesto, la responsabilidad de la sociedad de que se trata frente a los inversores -que también son sus accionistas-, como consecuencia de las irregularidades cometidas por dicha sociedad con anterioridad a la adquisición de sus acciones o en el momento de adquirirlas, no dimana del contrato de sociedad ni se refiere únicamente a las relaciones internas en el seno de dicha sociedad. Se trata, en ese caso, de una responsabilidad que procede del contrato de adquisición de acciones'.
Lo que viene estableciendo la anterior doctrina es que el incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento se viene a traducir en las acciones de anulabilidad o en las de resarcimiento de daños y perjuicios, dentro del régimen general y en lo que contempla la normativa específica del mercado de valores, y que, en cuanto las ejercita el accionista como tercero inversor adquirente, no como tal, y se derivan de irregularidades ajenas y anteriores a la adquisición de la condición de accionista por aquéllos, la responsabilidad procede del momento de su adquisición, con lo que son ajenas y no se ven impedidas por la normativa especial de la Ley 11/15 .(...)'.
Finalmente este Tribunal ha acogido la posición precedente rechazando la postura de la Entidad apelante en el FJ SEGUNDO de la sentencia de 22-12-2020, nº 1094/2020, rec. 2672/2020 y que a continuacion reproducimos :
'SEGUNDO.-
Plantea la apelante como primer motivo de recurso que la acción de anulabilidad prevista en el articulo 1301 CC y las acciones de daños y perjuicios derivadas de la LMV son incompatibles con la Ley 11/15 de reestructuración de entidades de crédito, con arreglo a la cual los accionistas de la entidad en resolución carecen de derechos sobre los activos y pasivos de la entidad que han sido transferidos, sin que subsista obligación alguna de la entidad respecto de los instrumentos que han sido amortizados, no pudiendo por tanto los accionistas solicitar indemnización de daños y perjuicios derivados de la amortización de sus títulos acordada por la JUR el 7 de junio de 2017, debiendo dicha normativa primar sobre el CC y la LMV, dado su carácter especial. En su escrito de contestación la demandada hoy apelante ya sostuvo (Hecho Sexto de la contestación) que el proceso de resolución de Banco Popular se acordó al amparo de los instrumentos normativos europeo y nacional -Reglamento UE de 15 de junio de 2014 y Ley 11/15 - y que conforme a dicha normativa han de ser los accionistas y los acreedores de las entidades objeto de resolución quienes en primer lugar soporten las perdidas de las entidades en crisis. En su escrito de recurso la apelante reitera este argumento, citando en apoyo de su tesis resoluciones de las AP de Asturias y Cantabria así como el Acuerdo de unificación de criterios de las Secciones civiles de la Audiencia de Asturias de 15 de octubre de 2019.
Esta Sala no comparte los argumentos expuestos por la recurrente, al entender, en línea con lo resuelto al respecto por otras Audiencias Provinciales, como la de Madrid Seccion 8, Salamanca Seccion 1ª y Pontevedra Seccion 6ª, que, ejercitándose una acción de anulabilidad de un contrato de adquisicion de acciones por vicio de consentimiento y subsidiariamente una acción de responsabilidad legal por folleto, la pretensión indemnizatoria no tiene causa societatis ni el daño que se pretende resarcir trae causa de la decisión de resolución de la entidad acordada por la autoridad administrativa competente, sino que dimana de la propia suscripción de las acciones, en concreto del error en el consentimiento que vició dicha adquisicion o de los defectos informativos u omisiones de que adolecía el folleto de emisión de las acciones, para cuya reparación el adquirente de las acciones dispone de las acciones contractuales y legales previstas respectivamente en el Codigo Civil y en la LMV.
Señala en este sentido la SAP Salamanca Seccion 1ª de 28 de agosto de 2020, en un supuesto en que se ejercitaba una acción de anulabilidad de contrato de adquisicion de acciones de Banco Popular por error en el consentimiento y se alegaba también por Banco Santander en su recurso de apelación que las acciones ejercitadas en la demanda no podían prosperar en coherencia con la ley 11/2015 de 18 de junio de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, que tales alegaciones no podían ser acogidas 'porque esta ley 11/15 , contempla las acciones que incumben a accionistas, que consideran que sus derechos e intereses legitimas se han visto lesionados por las decisiones adoptadas por el FROP, y en este caso se está ejercitando una acción de nulidad de la suscripción de acciones, es decir con carácter previo a la adquisición de su condición de accionista, de manera que el negocio de adquisición de acciones viciado por error, ha devenido ineficaz, y por tanto el actor ya no sería accionista'. En términos similares se pronuncia la SAP Pontevedra Seccion 6ª de 30 de junio de 2020.
Asimismo la SAP Madrid Seccion 8 de 11 de junio de 2020, con cita de doctrina jurisprudencial del TS y del TJUE, señala al respecto lo siguiente: '(..) como apuntó el Tribunal Supremo en la sentencia 23/2016 de 3 de febrero de 2016, rec. 541/2015 ( EDJ 2016/1990) ( caso Bankia), siguiendo la estela de la sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013, 'Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales'. Efectivamente, el TJUE dijo entonces que ' 28 De ello se infiere que, como sostienen el Sr. Gerardo, los Gobiernos austriaco y portugués, y la Comisión Europea, las disposiciones controvertidas de la Segunda Directiva no pueden oponerse a una normativa nacional que consagra el principio de la responsabilidad de las sociedades emisoras por la divulgación de información inexacta con infracción de la legislación relativa al mercado de capitales y que establece que, como consecuencia de esa responsabilidad, dichas sociedades están obligadas a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las misma'. Y apuntó, a continuación, que existe una relación contractual entre la sociedad y el inversor, la propia de la sociedad, a raíz de la compra de las acciones, pero la responsabilidad no procede de ese contrato sino de la compra por la que se entra en la sociedad : '29 En efecto, en tal supuesto, la responsabilidad de la sociedad de que se trate frente a los inversores -que también son sus accionistas-, como consecuencia de las irregularidades cometidas por dicha sociedad con anterioridad a la adquisición de sus acciones o en el momento de adquirirlas, no dimana del contrato de sociedad ni se refiere únicamente a las relaciones internas en el seno de dicha sociedad. Se trata, en ese caso, de una responsabilidad que procede del contrato de adquisición de acciones'.
'De forma coherente con esta jurisprudencia, el apartado 2 b) del art. 39 de la Ley 11/2015 expresamente aclara que en estos casos sí hay derecho a la indemnización (b) No subsistirá ninguna obligación frente al titular de los instrumentos de capital respecto al importe amortizado, excepto las obligaciones ya devengadas o la responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización).
'Así lo entendió también el Tribunal Supremo en las numerosas sentencias que resolvieron recursos relativos a las indemnizaciones frente a entidades intervenidas al amparo de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, derogada por la Ley 11/2015, cuyo art. 49.2 también prohibía las indemnizaciones de las pérdidas causadas por la intervención. En SSTS 448/2017, de 13 de julio (EDJ 2017/143026), 152/2018, de 15 de marzo (EDJ 2018/22083), y 139/2018, de 13 de marzo (EDJ 2018/22078) razonó que 'Asimismo, ha de tenerse en cuenta que el art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda en modo alguno la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio [...]'.
'Y en la más reciente STS de 27 de junio de 2019, en la que tras afirmar que no es posible la anulación de una compra de acciones en el mercado secundario, remite a la acción indemnizatoria, sin apuntar que la indemnización estuviese prohibida por la Ley 9/2012, que ya contenía la prohibición de indemnizar en el mismo sentido que la Ley 11/2015; así, dijo el TS 'Aun cuando se considerase que Bankia había incurrido en un defectuoso asesoramiento o que debía responder por la inexactitud del folleto, ya que las adquisiciones se realizaron dentro de su periodo de vigencia, tampoco tendría legitimación pasiva respecto de una acción de anulabilidad de la compra de acciones por error vicio del consentimiento, sino, en su caso, en una acción de indemnización de daños y perjuicios.'.
Por lo expuesto no procede el acogimiento del presente motivo.
2ºEl art. 27.1 de la Ley del Mercado de Valores prevé :
'El folleto contendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a
negociación en un mercado secundario oficial. El folleto contendrá toda la información que,
según la naturaleza específica del emisor y de los valores, sea necesaria para que los inversores
puedan hacer una evaluación, con la suficiente información , de los activos y pasivos, la situación
financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del
garante, y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará de forma
fácilmente analizable y comprensible'.
El criterio extraordinariamente mayoritario mantenido por las Audiencias Provinciales que han
abordado la cuestión examinada, concluye que el contenido del folleto no informaba fiel y cabalmente de la situación económica de Banco Popular , ya que se distorsionó la verdadera situación al no respetar aspectos de la normativa contable, no clasificarse correctamente la cartera de créditos en riesgo de impago, ni realizar una correcta valoración de activos, afectándose globalmente las cuentas de la entidad de manera que impedían ponderar el
estado de solvencia real y la solidez de su situación financiera.
Son muchas las Sentencias dictadas en las que se ha estimado que la información proporcionada
por Banco Popular Español SA en cuanto a su situación económica y patrimonial ni era fidedigna
ni reflejaba la imagen real de la Entidad, incumpliendo con sus obligaciones legales.
Así lo han entendido las sentencias tales como AP Girona, sección 2, nº 410 de 24 de octubre de 2019 (recurso 535/2019) que cita Sentencias de la misma sección de 22 de julio, 28 de junio y 14 de octubre de 2019; AP Barcelona, sección 4, nº 1030 de 14 de octubre de 2019 (rec. 207/2019), y sección 1, nº 632 de 9 de diciembre de 2019 (rec. 858/2018); y de la AP Madrid, sección 9, nº
131 de 5 de marzo de 2020 ( rec. 854/2019),SAP Girona de 28 de junio de 2019 , la SAP Madrid
de 10 de junio de 2019 , la SAP Barcelona de 18 de junio de 2019 , la SAP Zamora de 24 de
mayo de 2019 , la SAP de Valladolid 15 de mayo de 2019 , la SAP Mallorca 18 de marzo de
2019, la SAP Alava de 8 de marzo de 2019 , la SAP Burgos de 1 de marzo de 2019 , la SAP A
Coruña de 1 de marzo de 2019 , la SAP Cantabria de 7 de febrero de 2019 , la SAP Cáceres de 9
de enero de 2019 , la SAP Vizcaya de 17 de diciembre de 2018 . La AP Asturias ha revisado el
criterio contenido en la SAP Asturias de 17 de octubre de 2018 , habiendo adoptado el criterio
mayoritario que se recoge en sus sentencias posteriores de fechas 3 , 10 y 26 de abril de 2019 .
E igualmente lo ha entendido este mismo Tribunal en diversas sentencias recaidas en los
siguientes Rollos de Apelacion : AOR 2049/20; AOR 2641/19; AVB 2672/20.
En relación a los riesgos de los que apercibìa el folleto segun sostiene la Entidad apelante aunque ese documento aludía a ciertas 'incertidumbres' y 'riesgos', enumerando unos y otros,
no los traducía en una realidad peligrosa potencialmente para la solvencia del banco , sino que
transmitía confianza a los posibles inversores afirmando que 'a partir de 2017 seremos capaces
de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para nuestros
accionistas mientras continuemos reforzando nuestros ratios de capital'.
En relacion a la retirada masiva de depòsitos en las semanas previas a junio de 2017 como causa,
segun la parte apelante , de la insolvencia y posterior resolucion de la Entidad no puede ser
acogida :
- En la comunicacion de Banco Popular a la Comisión Nacional del Mercado de Valores
(CNMV) el 11 de mayo de 2017 lo que afirma es que '(....)es falso igualmente que haya datos de
la Asociación Española de Banca que manifiesten que el banco perdiera 6.000 millones de euros
de depósitos en el mes de Enero '.El propio Banco Popular , menos de un mes antes de su
resolución por la JUR, asegura que no hay retirada masiva de depósitos , comunicándolo como
hecho relevante a la CNMV. De lo que se deduce que la explicación de las dificultades patrimoniales de la entidad emisora de las acciones no puede tener como origen una retirada
importante de fondos, que indudablemente hubo, ya que se protestaba por el propio Banco
Popular en sentido contrario tres semanas antes de su venta a un tercero.
-No era un problema de iliquidez por falta de fondos, sino de un problema grave de solvencia, no
existiendo perspectivas razonables de medidas alternativas para impedir su inviabilidad. Si
hubiera sido simplemente un problema de liquidez es claro que se hubiera podido solventar con
la adopción de diversas medidas.En este capìtulo destacamos en la sentencia de 4-6-2018 de la
Audiencia Provincial de Valladolid:
' (....)Es significativo que mientras en el primer trimestre de 2016 las ganancias eran de más de
93,6 millones, a 30 de junio de 2.016 tenía pérdidas de algo más de 35 millones de Euros, a 31 de
diciembre de 2.016 tenía pérdidas de algo más de 3.485 millones de euros y a 30 de junio de
2.017 de algo más de12.218 millones de euros. Aun cuando se partiera de la hipótesis que los
problemas fueron de liquidez por la enorme retirada de fondos del mes de junio de 2.017, ello no
explicarían totalmente que en un año, de junio de 2.016 a junio de 2.017, afloraran pérdidas por
valor de más de 12.183 millones de euros (12.218 menos 35 millones), un incremento de más del
34.800 %, y lo que en ningún caso tendría explicación por una retirada de fondos del mes de
junio de 2.017 es que a30 de junio de 2.016 las pérdidas fueran de algo más de 35 millones de
euros y a 31 de diciembre de 2.016 esas pérdidas fueran de 3.485 millones de euros, lo que
supone un incremento de 9.857 % en las pérdidas. Ello pone de manifiesto que no había sólo un
problema de liquidez sino realmente de solvencia, pues de haber existido un problema
únicamente de liquidez se habrían admitido por los organismos europeos las garantías que
ofrecía para obtener esa liquidez, lo que no hicieron.'.
La resolución (desaparición )del banco no tiene que ver con la retirada masiva de fondos, sino
que es consecuencia de una comprometida situación patrimonial que se ocultó para capitalizar
el banco con aportaciones de los suscriptores de la ampliación de capital.
La retirada masiva de dinero( 1 y 2 de junio fundamentalmente ) fue protagonizada ,
mayoritariamente, no por parte de inversores particulares sino de personas responsables de
comunidades autónomas ( clientes institucionales) y de entidades importantes .La identidad de
los que retiraron sus fondos y la razonable disposición por su parte de medios y recursos
humanos y técnicos para conocer la exacta situación contable/financiera / económica de la
Entidad permiten confirmar la situación cercana a la quiebra en la que se desenvolvìa BANCO
POPULAR en las fechas pròximas a la retirada de depòsitos.
Se ha propuesto por la parte recurrrente como garantìa de la bondad y exactitud de las cuentas de
BANCO POPULAR ESPAÑOL SA haber sido auditadas por PWC.este argumento no puede ser
acogido.El hecho de que las cuentas anuales hubiesen sido auditadas sin reservas no significa que no puedan ser revisadas con posterioridad y que, como resultado de ello y de las correcciones necesarias en la aplicación de los criterios contables, pueda llegarse a la conclusión de que dichas cuentas no ofrecían una imagen fiel de la situación patrimonial y financiera del Banco .Asìmismo la labor de auditorìa efectuada por Pricewaterhouse Coopers Auditores SL (PWC), fue objeto de sanción por Resolución de fecha de 25-4-18,publicada en el BOE de 13 de junio de 2018, por parte del ICAC, por haber incurrido en infracciones graves en relación con los trabajos de auditoría de las cuentas anuales individuales del ejercicio 2012 de la sociedad Banco Popular
Español SA, y de las cuentas anuales consolidadas de la entidad Grupo Banco Popular SA y
sociedades Dependientes, cuyos informes de auditoría fueron emitidos el 28 de febrero de 2013.
La intervención de la Comisión Nacional del Mercado de Valores como órgano verificador y de registro del folleto, tampoco supone que la información en él incluida sea correcta e indiscutible, cuando otras pruebas evidencian lo contrario.
En cuanto a la transparencia de la informacion suministrada a los accionistas y al resto del mercado por el Banco en cuanto a la situación financiera del mismo el Tribunal se
rechaza tal afirmación.
En el folleto informativo de la Ampliacion de Capital Banco Popular se presentò ante el
minorista como una Entidad solvente y con un patrimonio neto de 12.423 miles de millones de
euros.
El dìa 3 de febrero de 2017 Banco Popular comunica a CNMV uns pérdidas de 3.485 miles de
millones de euros pero minimizando su impacto como algo irrelevante y que no condiciona su
situacion financiera.
El 11 de mayo de 2017 se publicó como Hecho Relevante que Banco Popular desmentía haber
encargado la venta urgente del Banco , que existiese riesgo de quiebra del Banco , y que el
Presidente del Consejo de Administración hubiese comunicado a otras entidades financieras la
necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de depósitos.
El 15 de mayo de 2.017 se publicó como Hecho Relevante que Banco Popular desmentía que
hubiese finalizado una inspección del Banco Central Europeo, que el mismo hubiese manifestado
que las cuentas anuales de 2016 de Banco Popular no reflejaban la imagen fiel de la entidad, y
que la inspección que realizaba el Banco Central Europeo era parte de su programa desupervisión ordinaria.
Como colofón el 19 de Octubre de 2.018, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, incoó
expediente sancionador por infracción muy grave al Banco Popular , Consejeros Ejecutivos,
miembros de la Comisión Auditora y Director Financiero, por el suministro a la CNMV
de información financiera con datos inexactos o no veraces en las cuentas anuales de 2.016.
La imagen de fiabilidad solvencia y sostenibilidad de Banco Popular transmitida a inversores no
respondìa a la realidad.
3ºValoracion de la prueba.
Las conclusiones del juzgador de instancia no pueden reputarse ni ilógicas ni arbitrarias a la
luz de dicha prueba, por lo que debemos apreciar que el material probatorio aportado a los autos
ha sido debidamente analizado y valorado y que la sentencia recurrida se ajusta a las normas
procesales y sustantivas y a la jurisprudencia existente en la materia y aplicable al caso, sin que
proceda sustituir el criterio de la juzgadora de instancia, que se estima objetivo e imparcial, por
la visión subjetiva de la apelante favorable a sus propias pretensiones.
La parte demandante propone el Dictamen Pericial obrante en los folios 869 y ss ( tomos III y IV) de las actuaciones.
La entidad demandada propone la denominada 'Evaluacion critica del informe pericial emitido por don Teofilo, don Santiago y Doña. Hortensia emitida por AYUSO LAINEZ& MONTERREY'
El Dictamen pericial propuesto por la parte demandante se fundamentò bàsicamente en el listado de hechos relevantes,folletos, emisiones y admisiones a negociación de BANCO POPULAR obtenidos del portal de acceso pùblico de la pàgina web de la CNMV ; y la información financiera y no financiera suministrada por BANCO POPULAR a travès de la pàgina web de la entidad .
El objeto del Dictamen de la parte demandante girò :
-Resumen de los hechos relevantes , folletos de emisiones y admisiones a negociaciòn publicados en la CMNV por BANCO POPULAR desde el 1 de enero de 2015 hasta la fecha de la firma del Informe ( 24 de mayo de 2018).
-Analisis de la información financiera publicada desde el 1 de enero de 2015 y en concreto sobre la ampliación de 22 de junio de 2016 evacuando la opiniòn de los Peritos en relación a la realidad econòmica del Banco y si constituìa una sólida base para la toma de decisiones de los inversores.
-Analisis de la información pública no financiera y deteccion de incidencias de cumplmiento normativo.
-Determinacion a la vista de lo anterior de si el accionista sufriò un perjuicio y su valoracion.
Las conclusiones contenidas en el Dictamen se recogen en las pàginas 66 y ss epìgrafe VI.- CONCLUSIONES' y son harto elocuentes.
'Del analisis de la informaciòn financiera y no financiera, asì como de los datos contables y econòmicos, facilitados por banco Popular español SA y publicados en las diferentes plataformas de informaciòn ( CNMV y pàgina web de la entidad ) desde la publicaciòn de las cuentas anuales del ejercicio 2015, asì como en la informaciòn para la ampliaciòn de capital de 26 de mayo de 2016 y hasta la efectiva resolución de la entidad y posterior venta por 1 euros a Banco Santander SA el 7 de Junio de 2017, un inversor no podìa conocer la verdadera situaciòn económica-financiera de la entidad (....) '.
Asì se exponen los motivos que de forma resumida son los siguientes :
-Defectos de informacion financiera contenida en la informacion financiera del ejercicio 2015 y 2016 , asì como en la Nota de valores y resumen de la emisiòn publicada el 26 de mayo de 2016:
Los fondos propios se ven reducidos en 770 millones a 31 de diciembre de 2015.
El efecto en resultados de -121 millones de euros se registra en las cuentas individuales de Popular de 2016 ( pasan de 136 millones de euros de beneficios a 15 millones de euros de beneficio ) pero no se traslada a las cuentas anuales consolidadas de 2016, que hubiese implicado el paso de beneficio por 105 millones de euros a pèrdidas de -61 millones de euros.
-Se han omitido 3.600 millones de euros de pasivos exigibles a la vista del GAP de liquidez reeflejado en la Nota de Valores relativo al ejercicio de 2015 lo que supone una reducción del 24,08% del GAP total declarado a 31 de diciembre de 2015.
En las cuentas anuales de 2015, no se registra la información requerida en las Normas Internacionales de Informacion Financiera 7 y 13 ( relativas al GAP de liquidez , y a los criterios de valoracion de los activos inmobiliarios ).
-Las ratios de solvencia publicados en las cuentas anuales de 2015 y primer trimestre de 2016 no son correctos .Segun las estimaciones de los peritos y la información publicada con posterioridad a la emisiòn de la Nota de Valores , a 31 de marzo de 2016, el ratio de capital CET1 publicado, estimado por los peritos deberìa haber sido del entorno del 8,20% cuando el minimo exigido por el BCE para el Popular en 2016 era de 10,25% y el publicado en las cuentas anuales del ejercicio de 2015 y primer trimestre del 2016 es de 12,71%.
-Existe un defecto de estimaciòn de las pèridas del ejercicio de 2016 de 2.880 millones de euros derivados de las modificaciones en los criterios de valoración de los activos inmobiliarios a consecuencia de la publicación de la Circular 4/2016 del banco de españa (4.888 millones de euros frente a los 2000 millones de euros de pèrdidas estimadas como incertidumbre ).
-La presentación a inversores publicada en hecho relevante el 26 de mayo de 2016 no contiene toda la información relevante y refleja, en contra de la realidad econòmica de la entidad en esa fecha , una ' situacion econòmica-financiera equilibrada, cuando ,como ha quedado demostrado , y se evidencia por la posterior suspensión de cotización y venta a Banco Santander, no era asì '.
-Las cuentas anuales consolidadas a 31 de diciembre de 2016 tampoco reflejan correctamente la situaciòn econòmica-financiera de la entidad ya que no incluyen parte de los ajustes requeridos.
Los ajustes relativos al fondo de comercio de 2015 , (-363 milones de euros netos de disminución de fondos propios y -121 millones de euros de mayor gasto que implicarìa el paso de 106 millones de beneficios ( antes de ajuste de fondo de comercio) a -6 millones de pèrdidas , no quedan re-expresados en las cuentas anuales consolidadas de 2016.
-En la nota de valores y en la presentacion a inversores se presenta como 'incertidumbre ' la necesidad de dotar 4.700 milones de euros de provisiones sobre activos inmobiliarios que arrojarìan en el ejercico de 2016 pèrdidas de 2000 millones de euros. Sin embargo esas provisiones son necesarias y conocidas desde la publicacion en el BOE de 5 de mayo de 2016 de la Circular 4/2016 de 27 de abril y el contenido que se traspone del Reglamento UE/575/2013 vigente desde el 27 de Junio de 2013, se conoce desde su publicacion en el BOE de la UE el 27 de junio de 2013.
Como conclusión del Informe '(...) consideramos que la información financiera que un inversor toma como referencia , no refleja correctamente la situación y realidad econòmico-financiera de la entidad desde la publicacion de los estados financieros del ejercicio terminado el 31 de diciembre de 2015 y hasta la fecha de resolucion y posterior venta al Banco Santander en fecha 7 de Junio de 2017, todo ello derivado de los diferents anàlisis y evidencias puestos de manifiesto en el presente Informe'.
La seleccion por la Magistrada del Informe de la parte demandante sobre el presentado por la Entidad demandada encuentarasu razòn de ser en lo argumentado en la sentencia AP Murcia, sec. 1ª, S 23-11-2020, nº 294/2020, rec. 462/2020 y su FJ QUINTO en relacion a los informes aportados por la demanda y por la contestacion de la demanda tratàndose de en un supuesto análogo al actual compartiendo este Tribunal su valoracion ::
'(....)25.- La discusión se centra en la valoración de las pruebas practicadas, cuyo error se
denuncia por la parte apelante y sustancialmente, la valoración de los dos informes aportados a
las actuaciones por la parte actora (documentos 23, 24 y 25 de la demanda) y el acompañado a la
contestación de la demanda por la demandada. Lo primero que es preciso señalar en relación a
los mismos es que no estamos ante dos informes periciales que puedan ser objeto de una directa
comparación, pues parten de premisas y de elementos de valoración diferentes.
26.- En tal sentido, el informe de la parte actora parte de la información de la que podía disponer
el comprador de acciones del Banco Popular después de la ampliación de capital en concreto, la
presentación a inversores del folleto informativo elaborado a raíz de dicha ampliación ; las
cuentas anuales publicadas en los términos en los que fueron trasladadas a la opinión pública; así
como las notas de prensa o comunicaciones relevantes realizadas a la Comisión Nacional del
Mercado de Valores (CNMV) después de la ampliación por el propio Banco Popular . Por el
contrario, el informe pericial de la parte demandada, cuyo objetivo confesado no es otro que una
valoración crítica del informe de la parte actora, reconociendo que no ha sido objeto de análisis
gran parte de los hechos que se han declarado probados en esta sentencia y que se refieren
igualmente en dicho informe (apartado 1.1), se basa no sólo en estos documentos públicos, sino
también en el examen directo de los registros del sistema de contabilidad de Banco Popular
referidos al año 2016 (apartado 2), examen al que no tuvieron acceso los peritos de la parte
actora al tratarse de datos internos y no públicos de la entidad de crédito.
27.- Este diferente origen de las propias fuentes del informe hace que las conclusiones
alcanzadas también tengan un alcance diferente. La parte actora, con un objeto centrado en la
presente reclamación, se limita a determinar sí la información pública que podía consultar
cualquier inversor era suficiente para que éste alcanzase la conclusión de que era factible invertir,
con los riesgos asociados a toda compraventa de acciones (la fluctuación del valor de las
acciones adquiridas), al reflejarse una imagen adecuada de la situación del Banco . No se trata
tanto de asegurar la inversión, lo que no puede nunca garantizarse en la adquisición de acciones,
sino de sí era previsible una intervención de la entidad de crédito y, consecuentemente, la pérdida
no parcial sino total del valor de las acciones, pues es evidente que cualquier persona que
participa en Bolsa, admite y acepta la pérdida de valor como una posibilidad, pero no una pérdida
total de su inversión derivada de la intervención de la entidad. Por el contrario, el informe de la
parte demandada lleva a cabo un análisis completo de datos que no están al alcance de cualquier
inversor y tampoco de los peritos de la parte contraria, con una pretensión más amplia, pues,
como señala en la página 67 también examinó ' el grado de adecuación de la información
contable elaborada por los administradores de BANCO POPULAR , al marco normativo de
información financiera que resultaba de aplicación en cada momento, con objeto de determinar
si, de conformidad con lo previsto por la normativa reguladora de la Auditoría de Cuentas en
España, existe evidencia suficiente y adecuada de la existencia de incorrecciones que,
individualmente o de manera agregada, resultaren materiales y generalizadas en los estados
financieros de la Entidad como resultado de las cuales sus cuentas anuales y estados financieros
intermedios resumidos pudieran no reflejar su imagen fiel', para alcanzar la conclusión de que la
intervención se produjo, exclusivamente, por una inesperada y continua retirada de fondos por
los depositarios en Banco Popular , de manera que la entidad era solvente pero tenía problemas
de liquidez que determinaron la resolución por el JUR (apartado 4.9.2, págs. 51 y ss.).'.
El informe de la CNMV de 23 de mayo de 2018,hecho notorio y cuyo contenido es de alcance
pùblico, que viene a corroborar las conclusiones del informe pericial de los demandantes en
cuanto a la ampliación de capital de 2016 , al sostener que la información financiera consolidada
del Banco Popular Español SA en el ejercicio 2016 no representaba la imagen fiel de su situación
financiero patrimonial; proponiendo al Comité Ejecutivo de la CNMV 'que acuerde que se dé
traslado de este informe a la Dirección General del Servicio Jurídico para evacuar el oportunodictamen de legalidad (...) a efectos de que se pueda acordar el inicio de un expediente
sancionador a Banco Popular y a las personas que se relacionan a continuación, por haber
suministrado en el informe financiero anual consolidado del ejercicio 2016 datos inexactos o no
veraces o con información engañosa o que omite aspectos relevantes, con base en los ajustes que
finalmente han sido determinados, a consecuencia de los hechos puestos de manifiesto por el
Banco en su hecho relevante de 3 de abril de 2017', y además se propone al Comité Ejecutivo
que 'se acuerde la remisión de los informes de auditoría de las cuentas anuales y consolidadas de
Banco Popular Español, SA, correspondientes al ejercicio 2016 , realizadas por Balbino, de la
firma PWC, al Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas para que evalúe, en su caso, si ha
incumplido alguna de las normas técnicas y profesionales de aplicación'.
Y en nuestro caso recordemos que nos encontramos con una persona física de quien no se conoce ninguna circunstancia personal o profesional que permita siquiera intuir un mayor acceso al conocimiento sobre la situación económica, contable y financiera de BANCO POPULAR que la información suministrada para el gran publico en las pàginas web del Banco o de Banco de España o de la CNMV.
Queremos efectuar una última precisión.
La sentencia ha estimado la accion de responsabilidad por daños y perjuicios sobre la base del artìculo 38.3 del TR LMV ( FJ QUINTO).
El Tribunal se aparta de esa lectura.
Las acciones fueron adquiridas en el mercado secundario, en Bolsa,los dìas 31-1-2017 y 16-2-2017 y no en el mercado primario porque la operacion de compra se produce transcurridos los 15 dìas naturales a contar desde el dìa siguiente a la publicacion del anuncio de la operacion en el BORME, esto es, hasta el dìa 11 de junio de 2016.
Por lo que no cabe residenciar la accion de responsabilidad ejercitada en el artículo 38 del TR de la LMV como interpretamos ha realizado el Magistrado de Instancia , porque esta precepto precepto es aplicable a la adquisición en el mercado primario, esto es cuando se adquiere directamente de la Sociedad.Lo procedente es a juicio de este Tribunal hacer pivotar la responsabilidad en la accion de responsabilidad ,igualmente ' ex lege ' ,dimanante del artìculo 124 del mismo texto legal.Es significativo y avala la conclusión precedente que el artículo 38 se encuentra contenido en el Titulo III titulado 'Mercado Primario de valores '.
El artículo 124 del Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el
texto refundido de la Ley del Mercado de Valores establece la responsabilidad del
emisor de valores admitidos a negociación en mercados secundarios cuando la
información que hayan de proporcionar conforme a los artículos 118 y 119 de la misma
norma mediante la publicación de los informes anuales y semestrales no refleje la imagen
fiel de su situación y y con ello hubiera causado daños y perjuicios a los titulares de los
valores.El artículo 118 de ese texto legal impone la difusión y publicación del informe
financiero anual e informe de auditoría de las cuentas anuales y el artículo 119 impone
también la publicación y difusión de los informes financieros semestrales.
Efectivamente artículo 124 sanciona la responsabilidad del emisor por los daños y
perjuicios ocasionados en el caso de que la información suministrada en cumplimiento de
los dichos preceptos no proporcione una imagen fiel del emisor. El párrafo segundo del
precepto requiere una relación causal entre los daños sufridos y la inexactitud de la
información dispensada que provoque la distorsión de la imagen fiel de la sociedad
emisora. Todo ello es el reflejo de la relevancia del deber de información que corresponde
a las sociedades cotizadas hacia los inversores, en cuanto clientes actuales o potenciales,
quienes adoptan sus decisiones de inversión mediante la interacción de sus intereses
económicos con los datos que los emisores aportan.
En cuanto a la inexacta informacion financiera suministrada por BANCO POPULAR nos
remitimos a lo expuesto en el Dictamen pericial presentado por la parte demandante y al que nos hemos referido en el FJ SEGUNDO apartado 3º de la presente resolucion.
En relacion a la concurrencia de nexo causal entre la informacion inexacta y el daño
derivado de la amortización de las acciones la respuesta es igualmente afirmativa.
Como declara SAP de Palma de Mallorca, Sec. 4, de 18 de marzo de 2019: ' (....)la
pérdida total de la inversión de los hoy apelantes no acontece como consecuencia de las
fluctuaciones habituales de la cotización en Bolsa de las acciones y propias de este
producto, que es donde se encuentra el riesgo de éstas que los clientes deben asumir en
cuanto son conocidas y de ahí que no revista complejidad, sino que el fracaso total de la
operación inversora se produce a causa de un comportamiento anormalmente negativo de
las acciones adquiridas e impropio de este producto, propiciado por el importante
deterioro financiero del Banco que ya se daba en el momento de la ampliación del capital
del año 2016, precedida la inversión de una información incorrecta sobre la salud
financiera de la entidad facilitada por ella misma que llevó a los actores a adquirir las
acciones '.
Esta precisión no supone una mutación de la causa petendi ya que no hay una alteracion
de los términos objetivos del proceso ; tampoco se separa del cuadro de acciones
ejercitado por el actor como se acredita con la lectura del apartado 3 del SUPLICO de la demanda y PREVIO II apartado 3 igualmente de la demanda .De igual forma la
resolucion actual, aplicando el artículo 124 del TRLMV y no el 38.3 del mismo texto legal ,no va a alterar el FALLO de la sentencia de instancia.
Por ello se entiende probado que los demandantes han sufrido un perjuicio consecuencia
de la incorrecta e inexacta información financiera de la entidad por lo que puede
mantenerse la relación de causalidad entre la incorrección de la información financiera, la
decisión de compra de las acciones con la perspectiva inversora , y el daño final con la
pérdida total de la inversión,lo que implica la obligacion de indemnizar.
Por lo razonado no procede el acogimiento del recurso de apelacion.
TERCERO.-
Vista la desestimación del recurso de apelaciòn procede la imposiciòn a la parte recurrente de las costas generadas en la alzada ( artìculo 398.1 de la LEC).
Vistos los artìculos citados y demàs preceptos de general aplicación
Fallo
Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instruccion numero 3 de Bergara de fecha 2 de marzo de 2020 y registrada con el numero 21/2020 y, en consecuencia, confirmamos en su integridad la resolución recurrida.
Procede la imposición a la parte recurrente de las costas generadas en la alzada
Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.
Frente a la presente resolución se podrá imponer en el plazo de
Para interponer los recursos será necesaria la
Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.