Sentencia Civil 88/2008 Audiencia Provincial de Zamora Civil-penal Única, Rec. 21/2008 de 27 de mayo del 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 21/2008

Nº Procd. Civil : 234/2006

Procedencia : Primera Instancia de PUEBLA DE SANABRIA

Tipo de asunto : SEPARACIÓN CONTENCIOSA

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 88

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente/a

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D.PEDRO JESÚS GARCIA GARZON

Dª ESTHER GONZALEZ GONZALEZ.

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En la ciudad de ZAMORA, a veintisiete de Mayo de dos mil ocho.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de SEPARACION CONTENCIOSA 234/2006 , seguidos en el JDO.1A.INST. de PUEBLA DE SANABRIA, RECURSO DE APELACION (LECN) 21/2008; seguidos entre partes, de una como apelante D. Adolfo , representado por el Procurador D. DANIEL RODRIGUEZ ALFAGEME, y dirigido por el Letrado D. ELOY SAMPEDRO BAÑADO, y de otra como apelada Dª. Leonor , representada por el Procurador D. LUIS ANGEL TURIÑO SANCHEZ y dirigida por el Letrado D. JESÚS M. FERNANDEZ BRAGADO.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. PEDRO JESÚS GARCIA GARZON.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST. de PUEBLA DE SANABRIA, se dictó sentencia de fecha 9-10-2007 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: ESTIMAR parcialmente la demanda de SEPARACIÓN presentada por Procuradora Sra. RODRÍGUEZ MAYORAL, en nombre y representación de Dª. Leonor frente a: D. Adolfo y declarar la separación del matrimonio formada por ambos cónyuges con todos los efectos legales derivados de dicha declaración y, en especial, las siguientes medidas:

1.- Atribución a Dª Leonor de la guarda y custodia del menor, con patria potestad compartida a favor de ambos progenitores.

2.- El régimen de visitas entre el progenitor no custodio y el menor será el que libremente acuerden ambos.

3.- La asignación a Dª Leonor del uso y disfrute del domicilio familiar.

4.- Imponer al demandado el pago a la parte actora, en concepto de pensión alimenticia a favor del menor D. Juan Alberto de 450 euros mensuales; que habrán de satisfacerse por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes mediante ingreso en la cuenta bancaria que la actora designe, y su suma pecuniaria será anualmente actualizada según los índices de precios al consumo que fije el Instituto Nacional de Estadística.

Igualmente, procede imponer al demandado el pago de la mitad de los gastos extraordinarios médicos, sanitarios no cubiertos por seguros y educacionales que genere el menor.

5.- No procede acordar pensión alimenticia a favor de las otras hijas comunes: Dª ANA-ISABEL y Dª CRISTINA-MARIA.

6.- El demandado deberá satisfacer a la actora, en concepto de pensión compensatoria, la cantidad de 1.000 euros mensuales, que habrán de pagarse por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes mediante ingreso en la cuenta bancaria que la actora designe, y su suma pecuniaria será anualmente actualizada según los índices de precios al consumo que fije el Instituto Nacional de Estadística.

No ha lugar a la pretensión de la actora de que en esta resolución se disponga la actualización de dicha pensión compensatoria hasta alcanzar la tercera parte de los ingresos, en el momento en que los hijos vayan alcanzando la independencia económica.

7.- Decretar la disolución de la sociedad de gananciales.

Y todo ello sin efectuar pronunciamiento en cuanto a las costas causadas".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública, habiendo solicitado práctica de prueba por la representación de Dª. Leonor , por auto de fecha 18 de Abril de 2008 , se recibió el recurso a prueba en esta instancia, admitiendo los medios propuestos, quedando el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 6-05-2008.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal, salvo el plazo para transcribir esta resolución, no habiéndose pasado en la que fue fecha de su entrega, el 20 de mayo de 2008, debido a la transcripción de las sentencias que quedaron pendientes durante el periodo de huelga.

Fundamentos

PRIMERO.- Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia objeto del presente recurso en tanto no queden afectados o modificados por los fundamentos de la presente sentencia.

SEGUNDO.- Contra la sentencia de instancia se interponen dos recursos de apelación. El primero, por la representación del demandado con fundamento en dos motivos: Error en la apreciación de las pruebas al haber fijado como pensión compensatoria a favor de la esposa y a cargo del marido la de mil euros mensuales, sin limitación temporal. El mismo error en cuanto al importe de la pensión alimenticia fijada a favor del hijo menor del matrimonio.

El segundo, por la representación de la demandante, con fundamento en el mismo motivo que el primero de los motivos del recurso, si bien con pretensiones opuestas, pues interesa se incremente el importe de la pensión compensatoria a la cantidad que venía pagando el demandado.

TERCERO.- El primero de los submotivos del primer recurso y el motivo del segundo recurso, pues se refieren a la misma cuestión, pero con fines opuestos, se estudian y resuelven conjuntamente, prosperando el primero y en sentido desestimatorio el segundo

El importe mensual de mil euros de la pensión compensatoria concedida a favor de la demandante se estima excesivo atendiendo, no sólo al caudal y medios económicos del demandado y las necesidades del beneficiario de la pensión, sino también al conjunto de circunstancias concurrentes en ambos cónyuges: Por un lado, aparte que uno de los hijos del matrimonio se queda bajo la guarda y custodia de la madre y otro de los hijos mayores de edad, también sigue en el domicilio familiar, pero para el cual no se ha pedido pensión alimenticia, sin que la beneficiaria perciba ingresos económicos de actividad laboral alguna, pues se ha dedicado durante el matrimonio al cuidado de la familia, circunstancia todas de las que se deduce que sus necesidades son las propias de mantener una vivienda y las propias de una persona, se debe tener en cuanta que el uso y disfrute de la vivienda familiar se ha atribuido a la demandante, mientras que el demandado deberá hacer frente a los gastos de utilizar una vivienda . Por otro lado, de la prueba pericial judicial se deduce, pese a que el perito no hubiera dispuesto de la documentación necesaria para llegar a una conclusión sobre los ingresos netos reales del demandado, que los rendimientos netos anuales de las actividades empresarias, ganadera y comerciales del demandado a fecha 30 de abril de 2.007 son de 14.956,21 ?, lo que demuestra que su caudal o medios económicos no son suficientes para hacer frente al pago de una pensión compensatoria mensual de mil euros.

Lo signos externos acreditativos de esa mayor capacidad económica del demandado, como la posesión de un tractor, dos camiones, 120 reses y el hecho de que haya estado entregando a la esposa 1.200 ? mensuales hasta el momento de la separación de hecho y otros 800 ? mensuales a una de sus hijas y para gastos de estudios del hijo, aparte que los primeros son elementos patrimoniales de la explotación de los negocios que deberán incluirse en la liquidación de la sociedad de gananciales, que no revelan por si mismos mayores ingresos netos anuales que los estimados en el informe pericial, los segundos puede que, efectivamente, demuestren ingresos netos anuales superiores a los que estima el perito en su informe pero al no cuantificarse no es posible saber a ciencia cierta la verdadera capacidad económica del demandado para incrementar el importe de la pensión compensatoria, mientras que de los datos de que disponemos sí que debe reducirse el importe de la pensión compensatoria a 800 ? mensuales.

CUARTO.- El segundo de los motivos del recurso debe prosperar.

Si bien es cierto que del artículo 97 del Código Civil se desprende que el presupuesto básico y determinante para la entrega de la pensión es el desequilibrio económico experimentado por alguno de los esposos con posterioridad a la separación o al divorcio, matizando este concepto diciendo que debe producirse: 1º. - Con relación a la posición del otro cónyuge; 2º. - deberá implicar un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, lo que inicialmente la jurisprudencia consideró que las circunstancias contempladas en el citado precepto no eran mas que parámetros a tener en cuenta para determinar la cuantía de la pensión, que previamente se había decidido conceder por el mero hecho de ser el patrimonio de uno de los cónyuges en el momento de la separación o el divorcio inferior al del otro, e inferior también al que tenía durante el matrimonio, con posterioridad, sobre todo a raíz del año 1.993, la jurisprudencia empieza a inclinarse por hacer una valoración del desequilibrio económico atendiendo a un criterio subjetivo, esto es, entendiendo que las circunstancias que han guiado la vida matrimonial son determinantes para conceder, denegar o limitar temporalmente el derecho a pensión compensatoria. De manera tal que un desequilibrio económico, con empeoramiento de la situación económica que se disfrutaba durante el matrimonio, no dará con toda seguridad derecho a pensión por desequilibrio sino concurren otras circunstancias de las contempladas en el artículo 97 del Código Civil .

QUINTO.- La Sala 1ª del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 10 de febrero de 2.005 . lo que después queda plasmado en el derecho positivo, artículo 97, párrafo primero, del Código Civil, aborda por primera vez, resolviendo un recurso de casación por interés casacional, la cuestión relativa a la temporalidad de la pensión compensatoria en supuestos de sentencias recaídas en juicio de separación matrimonial y divorcio y dice textualmente en lo que ahora nos interesa, lo siguiente: "Por consiguiente la normativa legal no configura, con carácter necesario, la pensión como un derecho de duración indefinida -vitalicio-. Por otro lado, el contexto social permite y el sentir social apoya una solución favorable a la pensión temporal, por lo que la misma cuenta con un soporte relevante en una interpretación del Art. 97 CC adecuada a la realidad social actual, prevista como elemento interpretativo de las normas en el Art. 3.1 CC , con arreglo al que "se interpretarán según el sentido propio de sus palabras en relación con.... y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas".

La jurisprudencia de esta Sala ha resaltado, con carácter general, la importancia del elemento sociológico, sin perjuicio de poner énfasis en que debe utilizarse con tino y cautela (SS. 31 marzo 1978 y 7 enero y 25 abril 1991 , entre otras), tanto antes de su regulación expresa en el Código por la modificación legislativa de 31 de mayo de 1974 - SS. 21 noviembre 1934 y 24 enero 1970 -, como con posterioridad - SS. 31 marzo 1978 y 28 enero 1989 -, que se refieren a su integración por aquella serie de factores ideológicos, morales y económicos que revelan y plasman las necesidades y espíritu de las comunidades en cada momento histórico. Significa el conocimiento y la valoración de las relaciones de hecho a que debe aplicarse la norma, teniéndolas en cuenta según la vida real inmersa en la sociedad (SS. 10 abril 1995 y 18 diciembre 1997 ). Y lo ha aplicado en numerosas ocasiones, entre las que cabe citar, las SS. 17 mayo 1982 y 6 junio 1984 -sobre influencia del criterio objetivo o minorismo del culpabilísimo originario en relación con el Art. 1902 CC -; 10 diciembre 1984 -el progreso técnico concretado en la evolución en la construcción de edificios en sede de medianería-; 13 julio 1994 -innecesariedad en determinadas situaciones de la unanimidad ex. Art. 16 LPH -; 18 diciembre 1997 -realidad social del mundo laboral-; 13 de marzo de 2003 -evitar supuestos de abuso notorio de derecho.

Sin embargo, para que pueda ser admitida la pensión temporal es preciso que constituya un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradora que constituye la finalidad -"ratio"- de la norma, pues no cabe desconocer que en numerosos supuestos, la única forma posible de compensar el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges es la pensión vitalicia.

De lo dicho se deduce que la ley -que de ningún modo cabe tergiversar- no prohíbe la temporalización, se adecua a la realidad social y puede cumplir la función reequilibradora, siempre que se den determinadas circunstancias. Ergo, debe admitirse su posibilidad, aunque es preciso hacer referencia a las pautas generales que permiten su aplicación.

Los factores a tomar en cuenta en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria son numerosos, y de imposible enumeración. Entre los más destacados, y, sin ánimo exhaustivo, cabe citar: la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuantos de estos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado -perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc.

Es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se requiere que sea posible la previsión "ex ante" de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado "futurismo o adivinación". El plazo estará en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación -como en realidad en todas las apreciaciones a realizar-, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección.

En la línea discursiva expresada se manifiesta la más reciente doctrina científica y jurisprudencia de las AAPP. y ahora este Tribunal, que se pronuncia por primera vez y sienta como doctrina jurisprudencial la posibilidad de establecer una duración limitada para la pensión compensatoria del Art. 97 , siempre que cumpla la función reequilibradora por concurrir presupuestos conocidos que acrediten una base real para dicha limitación temporal."

Pues bien, si trasladamos la anterior doctrina al supuesto de autos, y tenemos en cuenta que ya esta Sala ha tenido ocasión, no solo de establecer en la mayoría de los supuestos sometidos a su conocimiento la temporalidad de la pensión compensatoria (recientemente, SS de 22-11/07, 13-11/07, 6-1-07, 1-12-06, 4-10-06, 13-6-06 ), con periodos de duración de entre uno y ocho años, de establecer la temporalidad de la pensión en un supuesto muy similar, en el que hemos dicho:" atendiendo a la edad de la demandante -51 años- que no podemos estimar como excesiva a los efectos de hallar un trabajo remunerado, teniendo en cuenta la esperanza de vida media de las mujeres; el tiempo que duró el matrimonio -34 años- la falta de cualificación profesional de la demandante; el medio geográfico y social en que se mueve la demandante, un pueblo de Castilla y León; las expectativas de hallar un trabajo remunerado para personas sin cualificación en localidad de Castilla y León, que en muchas ocasiones es superior a la que tienen personas con cualificación profesional, no es aventurado estimar que existe una potencialidad real de que la demandante acceda a un puesto de trabajo remunerado en un periodo de tiempo que se estima en ocho años a contar desde la fecha de esta sentencia" procede también fijar la temporalidad de la pensión compensatoria en ocho años a contar desde la fecha de la sentencia de instancia, pues la edad de la demandante en estos momentos es de 57 años; ha tenido tres hijos; ha estado casada durante veintiséis años, durante los cuales se ha dedicado al cuidado de los hijos comunes del matrimonio y dedicada a la familia; no tiene cualificación profesional; su acceso al mercado de trabajo en una zona como la de Puebla de Sanabria no será fácil, pero tampoco improbable, pues la cualificación profesional será menos determinante que en otras zonas geográficas. Por otro lado, debe valorarse como circunstancia decisiva para fijar la temporalidad de la pensión el que el matrimonio tiene una explotación ganadera y dos negocios destinados a carnicería, por lo que, aparte que el demandado ya ofreció en el escrito de contestación a la demanda que se hiciera cargo de la explotación de uno de ellos, una vez que se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales es indudable que la capacidad económica de la demandante ha de aumentar sensiblemente, incluso mediante la adjudicación de uno de los negocios de carnicería, que le proporcionará ingresos regulares.

SEXTO.- El segundo de los motivos del recurso debe decaer, pues ciertamente el importe de la pensión alimenticia concedida al hijo menor del matrimonio, incluido el pago de la mitad los gastos extraordinarios escolares, en la sentencia es mayor que la fijada en el auto de medidas provisionales. Pero ello no significa en si mismo que el importe de la pensión alimenticia concedida sea excesiva atendiendo a la capacidad económica del deudor y las necesidades económicas del acreedor, pues con el pago de la mitad de los gastos escolares satisface el importe de la mitad de los gastos por la enseñanza, alimentación y alojamiento durante el curso escolar, quedando, aparte del vestido y otros gastos, todos los gastos inherentes a la patria potestad (alimentación, vestido, etc..,) durante los periodos vacacionales.

SÉPTIMO.- Al estimar parcialmente uno de los recursos, pese a que se desestima íntegramente el otro, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad de este recurso, según dispone el artículo 398 , en relación con el artículo 394 de la L. E. Civil , pues estamos en presencia de un juicio de separación matrimonial en que se discute sobre los importes de las pensiones alimenticia y compensatoria para cuya fijación se deben tener en cuenta las necesidades y medios económicos de deudores y acreedores de las pensiones, que nunca es fácil determinar, por lo que existen serias dudas de hecho.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora, doña Margarita Pozas Requejo, en representación de Don Adolfo y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora, doña Laura Rodríguez Mayoral, en representación de Doña Leonor , contra la sentencia de fecha nueve de octubre de dos mil siete, dictada por S. S ª el Juez del Juzgado de Primera Instancia de Puebla de Sanabria.

Revocamos parcialmente dicha sentencia y, en consecuencia, reducimos el importe de la pensión compensatoria a favor de la demandada doña Leonor y cargo del demandante, don Adolfo , a la cantidad de OCHOCIENTOS EUROS (800) ? mensuales, a pagar en las mismas condiciones fijadas en la sentencia de instancia, si bien con un duración de OCHO AÑOS, a contar desde la fecha de la sentencia de instancia.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad de este recurso.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, que se preparará mediante escrito presentado en esta Sala en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de su notificación.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.