Sentencia Civil Nº 88/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 695/2009 de 16 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00088/2010

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 695 /2009

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a dieciséis de febrero de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1762/2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 37 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 695/2009, en los que aparecen como parte apelante D. Juan Miguel y Dña. Petra , representados por el procurador D. JOAQUÍN DE DIEGO QUEVEDO, y como apelado CEVASA, PATRIMONIO EN ALQUILER, S.L., representada por la procuradora Dña. MARÍA LUZ ALBACAR MEDINA, quien formuló oposición a los recursos en base al escrito que a tal efecto presentó, sobre resolución de contrato de arrendamiento, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª AMPARO CAMAZON LINACERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 37 de Madrid, en fecha 17 de junio de 2009 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Estimo la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales D.ª María Luz Albácar Medina, en nombre y representación de CEVASA PATRIMONIO EN ALQUILER, S.A. contra Dª Petra y D. Juan Miguel , y en su virtud, declaro la resolución del contrato de arrendamiento que liga a las partes sobre la vivienda sita en la calle DIRECCION000 número NUM000 , NUM001 de Madrid, condenando a los demandados a que desalojen el inmueble y lo dejan a la libre disposición de la parte actora, con apercibimiento de lanzamiento si no lo verificase dentro del plazo legal, con imposición de las costas a la demandada.".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte D. Juan Miguel y Dña. Petra , al que se opuso la parte apelada CEVASA, PATRIMONIO EN ALQUILER, S.L., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 9 de febrero de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- El propietario-arrendador, Cevasa Patrimonio en Alquiler S.L., interpone contra el arrendatario, don Juan Miguel y contra la cesionaria, su hija doña Petra , demanda de resolución del contrato de arrendamiento celebrado el 1 de febrero de 1979 sobre la vivienda de protección oficial sita en la calle DIRECCION000 número NUM000 , NUM001 de Madrid, al amparo del artículo 114.2ª y 5ª en relación con los artículos 10 y 23.2 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 , aplicable al contrato presente por haberse celebrado antes de la entrada en vigor del Decreto Ley 2/1985, de 30 de abril, según la disposición transitoria 2ª A.1 de la Ley 29/1994, de 14 de noviembre , por residir el arrendatario don Juan Miguel junto a su esposa doña Nicolasa en el piso sito en la calle DIRECCION001 número NUM000 , NUM002 de Madrid, también propiedad de Cevasa Patrimonio en Alquiler S.L., y cuyo arrendatario es el cuñado de don Juan Miguel , hermano de su esposa, y no en la vivienda arrendada ya que esta únicamente está ocupada por la hija doña Petra , bien en virtud de subarriendo inconsentido, bien por cesión gratuita no consentida, invocando también como causas de resolución, la denegación de la prórroga forzosa al amparo del artículo 114.11ª en relación con el artículo 62.5 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 y la legislación especial de Viviendas de Protección Oficial que establece, como causas de resolución especiales, el no destinarse la vivienda a domicilio habitual y permanente del arrendatario y haberse producido el subarriendo o cesión de la vivienda.

SEGUNDO.- El arrendatario demandado, don Juan Miguel , se opone a la demanda alegando: doña Petra ocupa la vivienda sita en la DIRECCION000 número NUM000 , NUM001 de Madrid, pero no a título de cesión inconsentida o, en su caso, subarriendo, sino como hija del arrendatario que vive en esa casa desde que nació; don Juan Miguel vive en dicha vivienda y no tiene otra vivienda en cesión o en subarriendo; se impugna el informe de detectives aportado con la demanda; la actora no aporta prueba sino indicios de los que extrae, en base a conjeturas, la cesión o subarriendo cuyo reconocimiento reclama y, sin embargo, don Juan Miguel aporta documentos que acreditan que ocupa la vivienda alquilada desde hace casi treinta años; el matrimonio formado por don Juan Miguel y doña Nicolasa vive separado de hecho y es el esposo el que sigue viviendo en la DIRECCION000 NUM000 , mientras que su esposa se trasladó a la vivienda de la DIRECCION001 NUM000 .

TERCERO.- Doña Petra se opone a la demanda alegando: vive en compañía de su padre en la vivienda sita en la calle DIRECCION000 NUM000 , por ser la vivienda en la que ha vivido desde que nació y la vivienda habitual de la familia Juan Miguel Nicolasa desde siempre; los esposos don Juan Miguel y doña Nicolasa cesaron su convivencia conyugal hace años, encontrándose separados de hecho, trasladándose la esposa a la vivienda sita en la DIRECCION001 NUM000 y quedando don Juan Miguel residiendo en la DIRECCION000 número NUM000 , quien es el titular del arrendamiento; doña Petra no es titular, ni cesionaria del contrato de arrendamiento de la vivienda sita en DIRECCION000 número NUM000 , puesto que nunca se ha ido y ha vivido siempre en ella; se impugna el informe de detectives aportado con la demanda; no existe cesión ni subarriendo de la vivienda ubicada en la DIRECCION000 número NUM000 .

CUARTO.- La sentencia dictada en la primera instancia razona: doña Petra no paga renta alguna por lo que la cuestión litigiosa se centra en si existe o no cesión gratuita inconsentida; el codemandado acredita que es titular de los suministros de la vivienda sita en DIRECCION000 número NUM000 (teléfono y luz con consumos normales), se halla empadronado en la misma y es la que consta en las declaraciones de renta, Impuesto sobre Vehículos de tracción mecánica, tasa para la obtención de la tarjeta de residentes y domiciliación de recibos, así como la separación judicial de su cónyuge en sentencia recaída el 7 de mayo de 2009 (autos de separación de mutuo acuerdo 152/09 ), dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 93 de los de Madrid, que aprueba el convenio regulador suscrito en fecha 29 de noviembre de 2008 , en el que figura que don Juan Miguel reside en la DIRECCION000 número NUM000 de Madrid; sin embargo, de la prueba practicada, significadamente los testimonios del Sr. Ezequiel y Sr. Apolonio (porteros de los portales, entre otros, número NUM000 de la DIRECCION000 y número NUM000 de la DIRECCION001 ) y el informe elaborado por el detective don Severino , se infiere que el arrendatario don Juan Miguel ha hecho cesión, sin notificarlo a la arrendadora, de los derechos arrendaticios a favor de su hija doña Petra , derechos que sólo a él correspondían en virtud del contrato de arrendamiento suscrito con la demandante; y tras valorar exhaustivamente los testimonios de los dos porteros de las fincas y el informe del detective ratificado en prueba testifical, así como las declaraciones de los codemandados y las fechas del convenio regulador y de la sentencia de separación judicial del codemandado y su esposa, concluye que concurre causa de resolución del contrato de arrendamiento por cesión efectuada por don Juan Miguel a favor de su hija doña Petra , sin consentimiento ni notificación a la actora; en consecuencia, estima la demanda y declara resuelto el contrato de arrendamiento y condena a los demandados a que desalojen el inmueble y lo dejen a la libre disposición de la actora, con apercibimiento de lanzamiento si no lo verifican dentro del plazo legal, con imposición de costas a los demandados.

QUINTO.- El codemandado don Juan Miguel interpone recurso de apelación contra dicha sentencia alegando: la prueba testifical ha sido decisiva para la resolución del litigio cuando los dos testigos fueron tachados por ser empleados de confianza de la arrendadora demandante; el horario de los conserjes, que no residen en la vecindad y libran los fines de semana, no les permite saber por ciencia propia quien pernocta en cada casa, ni quien acude a cada vivienda a comer o a cenar y como el artículo 368 de la Ley de Enjuiciamiento civil dice que las declaraciones de los testigos no contendrán valoraciones ni calificaciones, es evidente que como no pueden saber si alguien vive o no en una vivienda, sus declaraciones no traducen hechos de conocimiento directo, sino más bien valoraciones, calificaciones o deducciones; en cuanto al informe del detective, éste admitió haber emitido muchos más informes para la demandante, tanto en Madrid como en Barcelona, luego la demandante es cliente habitual e importante, lo que el artículo 367 de la Ley de Enjuiciamiento civil denomina relación susceptible de provocar intereses comunes, lo que se confirma porque en su declaración admitió que la investigación le fue encargada al objeto de conseguir pruebas que permitieran el desahucio de don Juan Miguel , y que la investigación empezó en enero de 2008 y terminó en julio de 2008; las pesquisas que ofrece el informe son insuficientes para sostener la existencia de cesión, pues el seguimiento no es continuado y establece conclusiones mediante un silogismo falso, máxime cuando es doctrina unánime que cuando conviven con el arrendatario familiares suyos, no existe ninguna presunción de subarriendo o cesión, correspondiendo en su caso la carga de la prueba al actor, quien no ha presentado ninguna prueba concluyente, siendo la convicción del juez consecuencia de una valoración de la prueba testifical contraria a las reglas de la sana crítica, que resulta desvirtuada por otras pruebas, señaladamente la documental; la prueba documental, hace prueba plena cuando se trata de documentos públicos, según el artículo 319 de la Ley de Enjuiciamiento civil y cuando se trata de documentos privados cuya autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen, según el artículo 326 de la misma ley , y los documentos aportados por don Juan Miguel acreditan que su domicilio es el número NUM000 de la DIRECCION000 y no puede tenerse por acreditada la cesión; el artículo 316 de la Ley de Enjuiciamiento civil dice que se considerarán ciertos los hechos que una parte haya reconocido como tales sí en ellos intervino personalmente y la codemandada doña Petra ha sostenido desde el principio que no es subarrendataria ni cesionaria de la vivienda y esa misma postura mantuvo en la prueba de interrogatorio, y no se entiende que se admita su palabra en lo que se refiere a que no paga renta y no se admita cuando dice que no está en la vivienda en calidad de cesionaria, sino en calidad de hija, y no se puede dividir la confesión en contra del confesante, que es lo que prohibía el artículo 1.233 del Código civil ; la presunción de cesión no se aplica en el caso de hijos, estando la presencia de parientes legalmente amparada en la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 .

La codemandada doña Petra interpone recurso de apelación contra la misma sentencia alegando: existe error en la valoración de la prueba, ya que a partir de premisas jurídicas correctas, el error en la valoración de la prueba lleva a conclusiones equivocadas; está probado que doña Petra reside y ha residido siempre en la vivienda sita en el número NUM000 de la DIRECCION000 y no es tercera persona extraña, sino la hija del arrendatario que no ha abandonado la vivienda donde reside junto a su padre desde el nacimiento; no existe la presunción de la intención de sustituir la ocupación o el aprovechamiento de la vivienda porque don Juan Miguel sigue viviendo en la misma y no ha trasladado su domicilio a ningún otro piso; la prueba documental acredita que el domicilio de don Juan Miguel es la vivienda del número NUM000 de la DIRECCION000 y ese hecho se acredita también por una sentencia de separación en la que figura que aquél reside en la DIRECCION000 número NUM000 de Madrid y, sin embargo, el juez no la considera suficiente presumiendo una cesión inconsentida basándose en las declaraciones testificales subjetivas y de dudosa credibilidad Don. Ezequiel y del Sr. Apolonio y en el informe partidario, que aprovecha momentos excepcionales y carece de rigor del detective don Severino ; ni siquiera el juzgador se atreve a aseverar con rotundidad la existencia de una cesión inconsentida ya que manifiesta "que se infiere que el arrendatario ha hecho cesión", lo que corrobora la falta de fundamentación jurídica e incongruencia del fallo en relación con la fundamentación; en la sentencia de separación judicial aparece que el domicilio de don Juan Miguel y su hija es, desde hace mas de cuatro años, el número NUM000 de la DIRECCION000 y no se puede poner en duda su veracidad porque sería tanto como poner en duda todo el sistema judicial.

SEXTO.- En la apelación es posible la revisión de la valoración conjunta de la prueba practicada que hubiere realizado el juzgador de primera instancia, si bien sólo cuando la parte llegue a objetivar una razón que ponga en evidencia que dicho Juzgador ha incurrido en algún tipo de error, bien por no haber tenido en cuenta ciertos medios probatorios, o por no haberlos interpretado adecuadamente, o bien porque, sobre su base, llegue a consecuencias arbitrarias, irracionales o absurdas, contrarias a la lógica y al sentido común.

La apreciación de la prueba por el juez de primera instancia, que es lo que vienen a cuestionar las apelantes, ha sido la procedente al mostrarse adecuada a los resultados obtenidos en el proceso, valorando detalladamente cada prueba y conjuntamente todo el material probatorio de forma lógica y conforme a las máximas de experiencia y normas de la sana crítica y aún cuando los hechos que sirven de sustento a la clase de acción ejercitada en el procedimiento (cesión inconsentida del arrendamiento) deben ser inferidos normalmente por la vía indiciaria, a través de presunciones, debido a la clandestinidad en la que las cesiones, traspasos y subarriendos ilegales se suele desarrollar, el juez de primera instancia no ha tenido que acudir a la vía indiciaria y utilizar la prueba de presunciones regulada en los artículos 385 y 386 de la Ley de Enjuiciamiento civil, al existir pruebas directas sobre los hechos determinantes del objeto discutido, cuales son, que el actual arrendatario de la vivienda sita en la DIRECCION000 número NUM000 de Madrid, don Juan Miguel , se halla residiendo de forma permanente y desde hace algunos años en la vivienda sita en el número NUM000 de la DIRECCION001 también de Madrid, próxima a aquélla, y que en la vivienda del número NUM000 de la DIRECCION000 únicamente reside su hija y codemandada doña Petra , pues no cabe confundir la prueba de presunciones con las deducciones lógicas del juzgador a partir de los hechos concluyentes que resultan probados, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2006 .

Y decimos que la valoración de la prueba realizada por el juez de primera instancia reúne aquellas características y conduce a concluir que el arrendatario don Juan Miguel reside en otra vivienda ( DIRECCION001 NUM000 ), en la que también reside su esposa y cuyo titular arrendaticio es el hermano de la última y cuñado de aquél (la residencia de la hija doña Petra en la vivienda del número NUM000 de la DIRECCION000 está reconocida), por lo siguiente:

El contenido del informe del detective don Severino y aclaraciones y explicaciones de éste en prueba testifical constata hechos que demuestran que es en la vivienda del número NUM000 de la DIRECCION001 donde don Juan Miguel realiza actos propios de la vida diaria, como atender a horas diferentes (22,30 horas el día 10 de marzo de 2008, 8,30 horas el 16 de junio de 2008) las llamadas telefónicas (teléfono facilitado por la hija al investigador interlocutor, indicando que para conversar con su padre deben llamar a ese número de teléfono que, según se acredita, corresponde a la vivienda de la DIRECCION001 número NUM000 /el número de teléfono de esta vivienda está a nombre de la esposa de don Juan Miguel , doña Nicolasa ), recibir correspondencia (en el buzón de la vivienda de la DIRECCION001 número NUM000 aparece el nombre de don Juan Miguel ), y entrar y salir a horas que implican, en deducción lógica, pernoctar en la vivienda (salida a las 7,45 horas junto a su esposa doña Nicolasa el día 18 de junio de 2008, tras iniciar la vigilancia el investigador a las 7 horas sin haber entrado don Juan Miguel en la misma entre aquella hora y las 7 horas; salida a las 7,40 horas junto a su esposa el día 20 de junio de 2008, tras iniciar la vigilancia el investigador a las 6,50 horas sin haber entrado don Juan Miguel en la misma entre aquella hora y las 7,40 horas; y salida a las 7,59 horas junto a su esposa el día 24 de junio de 2008, tras iniciar vigilancia el investigador a las 7 horas sin haber entrado don Juan Miguel en la misma entre aquella hora y las 7 horas), lo que no queda contradicho por las manifestaciones de don Juan Miguel acerca de la razón por la que el investigador no pudo ver que entraba antes en la vivienda de DIRECCION001 NUM000 , a saber, que iba a buscar a su esposa para llevarla a rehabilitación, porque a pesar de estar separados de hecho se llevan bien, incluso dos horas antes y procedía a leer el periódico, por la sencilla razón de que carece de lógica ya que tanto la vivienda del número NUM000 de la DIRECCION000 como la del número NUM000 de la DIRECCION001 están muy próximas y no se aprecia razón alguna para ir a buscarla dos horas antes del momento de la salida y no está acreditado que por su horario laboral volviera a casa a las 5 de la mañana; y el mismo informe del detective constata hechos que demuestran que don Juan Miguel no reside en la vivienda del número NUM000 de la DIRECCION000 y sí sólo su hija y codemandada doña Petra , como son: no localizar el investigador en esa dirección ni a don Juan Miguel ni a su esposa doña Nicolasa , ni por teléfono, ni en visita a esa vivienda, en diferentes momentos propicios para la permanencia de sus moradores en la misma (llamadas telefónicas el 10 de marzo de 2008 a las 22,25 horas, indicando doña Petra que para conversar con su padre debe llamar al número de teléfono de la vivienda del número NUM000 de la DIRECCION001 y día 17 de junio de 2008 a las 9,30 horas y visitas los días 3 de marzo de 2008 a las 17,40 horas, día 19 de junio de 2008 a las 16,25 horas), no salir de la vivienda de la DIRECCION000 don Juan Miguel los días en que se efectúa el control y seguimiento (el día 18 de junio de 2008 entre las 7 horas y las 10 horas, en que se suspende el servicio de vigilancia y el día 24 de junio de 2008 entre las 7,50 horas y las 10 horas en que se suspende el servicio de vigilancia), respondiendo las llamadas telefónicas, atendiendo las visitas y entrando y saliendo únicamente doña Petra , y manifestar los ocupantes del piso DIRECCION002 , residencia de la familia Raimundo que en el piso NUM001 , al solicitar información el investigador sobre el matrimonio, que "ahora vive su hija, pero no sabe como se llama" y que "la pareja viene de vez en cuando, creo que viven en otro lado, no se si es la hija la que está".

Los argumentos del apelante de que se trata de un testigo interesado por haber realizado muchos informes para la demandante (en realidad otros, no muchos, al igual que para otras personas físicas y jurídicas), y es un informe parcial y realizado sólo en algunas fechas, no impiden dar plena credibilidad al informe y al testigo porque: la realización de otros informes para la demandante no significan interés alguno en el asunto y, menos aún, común con el de la actora; no es parcial sino que se limita a constatar los hechos que resultan de la averiguación y seguimiento; y, desde luego, en los días elegidos al azar por el investigador en un período amplio de averiguación, precisamente para que no pueda entenderse resultado de circunstancias coyunturales.

Los testimonios de los porteros de las dos fincas (número NUM000 de la DIRECCION000 y número NUM000 de la DIRECCION001 ) don Apolonio (más de treinta años como portero) y don Ezequiel (más de quince años como portero) fueron rotundos sobre la no permanencia de don Juan Miguel y su esposa en la vivienda sita en el número NUM000 de la DIRECCION000 desde hace varios años y su residencia en el número NUM000 de la DIRECCION001 , viendo salir por la mañana y entrar después en la primera vivienda sólo a la hija doña Petra y en la segunda vivienda tanto a don Juan Miguel como a su esposa doña Nicolasa ; sin contradicción alguna; ofreciendo, como dice el juez de primera instancia, plena credibilidad y, añadimos nosotros, dando el primero datos y explicaciones que concuerdan con la documentación aportada en el procedimiento (el empadronamiento de doña Petra en el número NUM000 de la DIRECCION001 coincidente con el período que, según dicho testigo, la vivienda de DIRECCION000 permaneció vacía) y, sobre todo, que denotan un gran conocimiento de la familia y sus domicilios (así, explicó, primero vivió en ese piso un tercero, luego llegaron don Juan Miguel y su esposa y nacieron " Gatita " y otra hija que ahora tiene niños, incluso hubo un período en que vivió la suegra de don Juan Miguel , que estaba enferma, otro en que vivió la hija que ahora tiene hijos y finalmente otro en que la vivienda estuvo vacía y don Juan Miguel y su esposa hace años que se fueron de la misma a la del número NUM000 de la DIRECCION001 , que está a la vuelta del edificio en que se ubica la primera, residiendo en el número NUM000 de la DIRECCION000 actualmente sólo su hija " Gatita ").

El argumento del horario de los porteros utilizado por el co-apelante carece de rigor, primero porque es de gran amplitud (don Apolonio manifestó que aunque comienza a la 7 horas, él está en el portal desde las 6,30 horas, ya que lleva varios portales y realiza como servicio complementario el mantenimiento) y segundo porque en las mismas circunstancias y horarios antes veían a don Juan Miguel y su esposa en el número NUM000 de la DIRECCION000 y desde hace años no los ven y sí entrar y salir en el número NUM000 de la DIRECCION001 .

Respecto de su condición de empleados de la demandante y su tacha debemos recordar que el Juez tiene libertad para valorar las pruebas si bien esa libertad valorativa no debe ser arbitrariedad; las reglas de la sana crítica son normas empíricas de buen sentido, que no constan en norma jurídica positiva, y que debe servir, cuando de testimonios se trata, para lo que la doctrina denomina crítica o depuración del testimonio, esto es, para extraer razonablemente de cada testimonio las partes o aspectos convincentes de la certeza, negativa o positiva o, por el contrario, no adquirir tal certeza y permanecer en estado de duda; no obstante, la misma ley explicita dos de tales reglas cuando ordena tener en cuenta: la razón de ciencia que los testigos han dado y las circunstancias de los testigos, así como las tachas y su prueba; la tacha tiene un valor relativo en cuanto no inhabilita ni priva de todo valor el testimonio, sino que ofrece elementos de juicio, casi nunca absolutos, sobre la credibilidad del testigo; la tacha tendrá, en la apreciación de la declaración testifical, el valor que el tribunal considere debe darle, conforme a las reglas de la sana crítica, al valorar la misma declaración testifical; la tacha sirve, por tanto, para poner en conocimiento del Juez los motivos por los que una parte duda de la imparcialidad de su testimonio, lo cual deberá ser sometido, en su caso, a la libre apreciación del juzgador, de forma que su testimonio puede ser tenido en cuenta si adquiere el racional convencimiento y así lo razona, de que el testigo tachado se ha pronunciado de forma veraz en su declaración, de conformidad con la valoración del conjunto de la prueba practicada. En definitiva, el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento civil dispone que los Tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica; las reglas de la sana crítica no constan en norma jurídica positiva alguna, pero, como pone de relieve la doctrina científica, constituyen el camino del discurrir humano que ha de seguirse para valorar sin voluntarismos ni arbitrariedades los datos suministrados por la prueba, de ahí que la libertad de apreciación del órgano judicial no quiere decir apreciación arbitraria del resultado de la prueba, sino operación crítica y lógica; y deben tenerse en cuenta las relaciones del testigo con las partes y con los hechos sobre los que declara, la razón de ciencia de sus contestaciones, las respuestas que da a las repreguntas, desconocidas por el testigo hasta el momento en que se le formulan, y el resto de circunstancias concurrentes.

En el caso presente, el juez de primera instancia ha valorado las declaraciones de los dos porteros (al igual que las del detective) conforme a las reglas de la sana crítica razonando por qué adquiere el racional convencimiento de la veracidad de aquellas declaraciones, convencimiento al que también llega esta Sala tras visionar la grabación del juicio.

SÉPTIMO.- Los hechos acreditados por el informe del detective y su testimonio y por las declaraciones de los porteros no quedan contradichos por los documentos aportados por don Juan Miguel en los que aparece como domicilio la vivienda del número NUM000 de la DIRECCION000 , ya que no son sino consecuencia de no haber modificado dicho domicilio en los contratos privados de suministros, seguro y otros y en los documentos y actos oficiales, cuyas razones afloran sin dificultad, a saber, la proximidad de la vivienda arrendada (domicilio consignado en aquellos) a la vivienda en que reside junto a su esposa (número NUM000 de la DIRECCION001 ) y la relación de parentesco en primer grado con la persona que habita en el número NUM000 de la DIRECCION000 (su hija doña Petra ), que le permite tener acceso inmediato a cualquier comunicación o notificación que se dirija a ese domicilio y, fundamentalmente, el intento de ocultar la cesión de la vivienda al arrendador.

Los documentos públicos del artículo 317 de la Ley de Enjuiciamiento civil, con los requisitos y en los casos establecidos legalmente, harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella y la fuerza probatoria de los documentos administrativos no comprendidos en el artículo 317 de la Ley de Enjuiciamiento civil a los que las leyes otorguen el carácter de públicos, será la que establezcan las leyes que les reconozca tal carácter; en defecto de disposición expresa en tales leyes, los hechos, actos o estados de cosas que consten en los referidos documentos se tendrán por ciertos, a los efectos de la sentencia que se dicte, salvo que otros medios de prueba desvirtúen la certeza de lo documentado (artículo 319 de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Y los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319 , cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen.

Los documentos públicos y los documentos privados aportados por don Juan Miguel hacen prueba de los hechos, actos o estado de cosas que documentan pero no del domicilio que él hace constar en tales documentos y, además, la prueba testifical acredita que su domicilio es la vivienda del número NUM000 de la DIRECCION001 .

Incluso, está acreditado que los recibos de los suministros y seguro de la vivienda arrendada se cargan contra su cuenta corriente, lógica consecuencia de ser el titular de los contratos y seguro, pero ello, dado que quien reside en aquella es su hija y los pactos internos entre ambos resultan desconocidos para el arrendador y terceros, no desvirtúa los hechos acreditados, cuales son, que reside en la vivienda sita en el número NUM000 de la DIRECCION001 y no en la vivienda arrendada, habitando en esta únicamente su hija.

Los hechos acreditados, además, ponen de manifiesto la convivencia de don Juan Miguel con su esposa en la vivienda sita en el número NUM000 de la DIRECCION001 en el momento en que se produjo la cesión de la vivienda arrendada a la hija y en la fecha en que se interpuso la demanda rectora del presente procedimiento.

La demanda de separación judicial de los cónyuges se presentó después del emplazamiento de los demandados en el presente procedimiento, de mutuo acuerdo, y con un convenio regulador de fecha posterior a dicho emplazamiento y es en ese convenio regulador en el que se hace constar por los cónyuges que don Juan Miguel tiene como domicilio la vivienda del número NUM000 de la DIRECCION000 , de modo que la sentencia que decreta la separación judicial de los cónyuges de mutuo acuerdo y aprueba el convenio regulador presentado por ellos no acredita, pues no es el objeto del procedimiento judicial que resuelve la sentencia, que el domicilio real de don Juan Miguel durante los últimos años fuera el domicilio que ambos cónyuges señalan como del mismo.

Por último, el artículo 316 de la Ley Enjuiciamiento civil (el artículo 1.233 del Código civil está derogado por la Ley de Enjuiciamiento civil de 2000 ) dispone que si no lo contradice el resultado de las demás pruebas, en la sentencia se considerarán ciertos los hechos que una parte haya reconocido como tales si en ellos intervino personalmente y "su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial", así como, que en todo lo demás, los tribunales valorarán las declaraciones de las partes y de las personas a que se refiere el apartado 2 del artículo 301 según las reglas de la sana crítica.

El interrogatorio de los demandados ha sido valorado por el juez de primera instancia de conformidad con las previsiones establecidas en el artículo 316 de la Ley de Enjuiciamiento civil, teniendo por ciertos los hechos personales y enteramente perjudiciales reconocidos como tales por dichos demandados y valorando el resto de sus declaraciones conforme a las reglas de la sana crítica.

OCTAVO.- En definitiva, el juez de primera instancia ha valorado correctamente la prueba practicada y concluido, acertada y congruentemente, que el arrendatario ya no vive en la vivienda arrendada y lo hace exclusivamente su hija que ya no convive allí con el arrendatario y ello sin conocimiento de la arrendadora.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, sección 4ª, de 4 de diciembre de 2007 , señala: "El arrendamiento urbano se caracteriza por la cesión del goce o uso de una finca por tiempo determinado y precio cierto y se desenvuelve entre las personas que han celebrado el contrato en concepto de arrendador y arrendatario respectivamente. Para que pueda producirse legítimamente cualquier alteración de estos elementos personales debe existir un título legal o contractual que lo autorice, de lo que se sigue que, si la cosa arrendada esta ocupada por persona distinta a la que intervino en el contrato como arrendataria, sin tal legitimación, ello se convierte en una causa de resolución, teniendo reiteradamente declarado el Tribunal Supremo que la existencia de la cesión o del subarriendo no exigen prueba directa, dado el carácter simulado o clandestino con que normalmente se desenvuelven este tipo de negocios, siendo bastante esa presencia en el inmueble arrendado de una persona ajena al contrato para que constituya causa de resolución, pues "la introducción de un tercero en la cosa arrendada sin título legítimo que justifique su ocupación es bastante para presumir y tener por probada la existencia de un subarriendo o cesión, y con ello la causa para la resolución del contrato" (SSTS de 18-11-61, 6-4-66, 3-10-67, 21-5-69, 8-5-87, 14-5-98 , etc.). Pero esta doctrina general admite excepciones, cuando se trata de terceros extraños al contrato pero integrados en la unidad familiar del inquilino, o sometidos a su dirección o autoridad y dependientes de él económicamente (caso de sirvientes o empleados), o bien cuando se integre en un contexto de convivencia marital afectiva estable y finalmente, como recoge, por ejemplo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 1 de junio del presente año, no es aplicable la regla antedicha "cuando de la presencia de parientes se trata, en cuyo caso es criterio usualmente seguido el de que aquella presencia obedece a relaciones de afectividad guiadas por la gratuidad, que impiden la presunción de existencia de un acto jurídico de subarriendo o cesión inconsentidos, cuya prueba pasa a ser de cargo del arrendador". Sigue diciendo la citada resolución, (...) que "la presencia de parientes en la finca arrendada no era en modo alguno extraña a la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1.964 y así en la Sección I del Capítulo IV, dedicada a la cesión de vivienda, en el artículo 24 se preveía la convivencia habitual de determinados parientes, llegando a otorgarles, en determinas circunstancias, la posibilidad de subrogarse en la relación arrendaticia". Igualmente, la legislación arrendaticia vigente (L.A.U de 1.994 ) contempla la posibilidad de que personas unidas por estrechos lazos familiares vivan bajo el mismo techo, aún cuando gocen de independencia económica (la disposición Transitoria 2ª , apartado D), relativo a la actualización de la renta, en su número 7 tiene en cuenta para determinar si procede o no tal actualización la suma de los ingresos totales que perciban tanto el arrendatario como las personas que con él convivan habitualmente en la finca arrendada). En todo caso, para determinar si tal presencia de parientes en la finca objeto del contrato locativo obedece a los citados motivos de afectividad y está caracterizada por la gratuidad, debe analizarse cada caso concreto".

Pero tal doctrina, a la que se refieren los apelantes, no resulta aplicable al supuesto de permanencia en la vivienda arrendada de hijos no dependientes de quien ha abandonado definitivamente la vivienda como residencia habitual. En este supuesto resulta aplicable la doctrina recogida en la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, sección 5ª, de 24 de octubre de 2008 , y las que en ella se citan, que dice: "(...) la ocupación de la vivienda arrendada por parte de la familia del arrendatario se halla regulada con detenimiento en la nueva ley de arrendamientos (artículo 7 y 12 LAU), y en relación a los concertados con anterioridad a 9-5-1985, en sus disposiciones transitorias (DT 2ª b) con un criterio restrictivo, de tal modo que tan solo cabe entender amparada por dicho contrato la ocupación de la vivienda arrendada por el cónyuge y los hijos dependientes del titular arrendaticio cuando éste no tenga en la finca arrendada su vivienda permanente, sin que quepa extender tal cobertura a los hijos no dependientes. Esto es, la continuidad en la vivienda por parte de hijos no dependientes de quien ha abandonado definitivamente la vivienda como residencia habitual ha de ser tenida por cesión a los efectos previstos en el artículo 114 LAU 1964 y así lo ha entendido ya esta Sala en un caso similar al que nos ocupa en la SAP número 309/2008 , de 30 de mayo, así como las SSAAPP de Barcelona, número 95/2008, de 15-2-2008, AP Madrid, Sección 10ª, número 103/2008, de 6-2-2008 ".

En consecuencia, acreditado que el arrendatario ya no vive en la vivienda arrendada y lo hace exclusivamente, en su lugar, su hija no dependiente (es enfermera según manifestó en el interrogatorio de parte, tiene treinta años de edad y en el convenio regulador los esposos manifiestan que las dos hijas "viven de forma independiente y no es preciso por tanto acordar pensión por alimentos"), ajena al contrato, que ya no convive allí con el arrendatario porque éste ya no usa la vivienda, sin consentimiento del arrendador, hay cesión inconsentida.

NOVENO.- Por lo expuesto, los recursos de apelación han de ser desestimados y condenados los apelantes al pago de las costas causadas en esta alzada (artículo 398 , en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por don Juan Miguel y por doña Petra , representados por el Procurador don Joaquín de Diego Quevedo, contra la sentencia dictada en fecha 17 de junio de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia número 37 de los de Madrid (juicio ordinario 1.762/08) debemos confirmar como confirmamos dicha resolución, condenando a los apelantes al pago de las costas causadas en esta alzada.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.