Sentencia Civil Nº 88/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 37/2013 de 15 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00088/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

DEMADRID

Sección10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G.28000 1 4000603 /2013

Rollo:RECURSO DE APELACION 37 /2013

Autos:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 768 /2011

Órgano Procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 7 de ALCORCON

De:AXA SEGUROS

Procurador:ANDREA DE DORREMOCHEA GUIOT

Contra: Eugenio

Procurador:SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Sobre: Proceso de declaración. Procedimiento ordinario. Acción personal de condena pecuniaria. Contrato de seguro. Subrogación. Causa de pedir.

Ponente: ILMO. SR. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

DªMª JOSEFA RUIZ MARÍN

DªCRISTINA DOMENECH GARRET

En MADRID , a quince de febrero de dos mil trece.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 768/11, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Alcorcón, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante AXA SEGUROS GENERALES S.A. SEGUROS Y REASEGUROS, representada por la Procuradora Dª Andrea de Dorremochea Guiot y defendida por Letrado, y de otra como demandada-apelada CASER (CAJA DE SEGUROS REUNIDOS, CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.), representada por la Procuradora Dª Cayetana de Zulueta Luchsinger y defendida por Letrado y D. Eugenio , incomparecido en esta instancia, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Alcorcón, en fecha 25 de septiembre de 2012, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO : 'DESESTIMAR TOTALMENTE la demanda formulada por la Procuradora Sra. Garrote Larra, en nombre y representación de SEGUROS AXA, frente a D. Eugenio Y SEGUROS CASER y en consecuencia, ABSOLVER A D. Eugenio Y SEGUROS CASER de las peticiones formuladas contra los mismos en este pleito, con imposición de costas a la parte demandante respecto de la demandada personada.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 6 de febrero de 2013, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 12 de febrero de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-No se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, los cuales serán reemplazados por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1)A través de la demanda rectora de las actuaciones a que se contrae el presente Rollo, formulada mediante escrito con entrada en el Registro General de los Juzgados de Primera Instancia de Alcorcón (Madrid) en fecha 13 de diciembre de 2011, la representación procesal de la entidad mercantil «Axa Seguros Generales, Sociedad Anónima Unipersonal de Seguros y Reaseguros» ejercitaba, por subrogación en los derechos de sus asegurados ex art. 43 LCS , acción personal de condena pecuniaria por la cantidad de 19.425,52 euros de principal frente a don Eugenio y a la entidad aseguradora «Caser». En apretada síntesis afirmaba que como consecuencia del incendio sufrido en fecha 15 de julio de 2008 en el edificio sito en la PLAZA000 , núm. NUM000 de la localidad de Alcorcón (Madrid), se vieron afectados elementos comunes y tres de las viviendas ubicadas en el mismo, en concreto los pisos NUM003 ; NUM002 y NUM001 , cuyos propietarios tenían concertadas sendas pólizas de seguro de hogar núms. NUM004 , NUM005 y NUM006 respectivamente. Afirmaba «haberse visto obligada a abonar por la reparación de las zonas comunes dañadas por el incendio», en atención a los respectivos coeficientes de participación de las viviendas aseguradas. Y argumentaba la responsabilidad contraída por el codemandado Sr. Eugenio en su calidad de de Administrador de la Comunidad de Propietarios en que se encuentran las viviendas aseguradas en cuanto por «... falta de diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones causó a la aseguradora de los propietarios de las viviendas NUM001 , NUM002 y NUM003 el perjuicio de verse obligada a indemnizar las cantidades que habría correspondido asumir a la Compañía de Seguros Mutua de Propietarios o a la que hubiera sucedido a ésta en el aseguramiento de la Comunidad (si el Administrador hubiera actuado diligentemente concertando una nueva póliza en sustitución de aquélla) por los daños causados en las zonas comunes del inmueble a consecuencia del incendio acaecido...». Señalaba en desarrollo de la misma línea argumental que el codemandado administrador de la Comunidad había incurrido en «incumplimiento culposo de sus obligaciones», al dar de baja la póliza que aquélla tenía concertada con la entidad «Mutua de Propietarios» y que cubría la contingencia de incendio en el inmueble sin reemplazarla por otra con coberturas y garantías «idénticas», y que con dicho comportamiento había producido «... un daño resarcible , representado por las cantidades que tales asegurados (propietarios de las viviendas NUM001 , NUM002 y NUM003 ) se vieron obligados a satisfacer para el abono del importe de reparación de los daños causados a las zonas comunes del inmueble -en función de los respectivos coeficientes de participación de sus viviendas en la totalidad del inmueble- como consecuencia del incendio declarado el día 15 de Julio de 2008...».

(2)Turnado el conocimiento de la demanda al Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de los de Alcorcón este órgano acordó por Decreto del Secretario de 19 de enero de 2012 la admisión a trámite de la misma y la comunicación de las copias presentadas a la parte demandada con emplazamiento para que, de convenir a su interés, pudiera comparecer y contestar en tiempo y forma legales.

(3)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 6 de marzo de 2012 compareció en las actuaciones la representación procesal de la entidad «Caser» y evacuó trámite de contestación oponiéndose al acogimiento de las pretensiones formuladas de contrario. Tras invocar las excepciones de «falta de legitimación activa» en cuanto -decía- no constaba acreditado que la demandante «... haya realizado la prestación indemnizatoria... en su totalidad respecto de doña Sara ...»; y de «falta de acción», fundada en síntesis en los dos argumentos siguientes: a) «Distinto hubiera sido si AXA hubiera actuado por sí misma y hubiera ejercitado acciones propias frente a quien considerara que su conducta le hubiera perjudicado. No obstante, hemos de señalar que aún en el caso de que AXA hubiera actuado por sí misma y hubiera ejercitado frente a mi mandante la acción recogida en el artículo 32 LCS en reclamación de `la cantidad que derive del porcentaje en el que hubiera concurrido el seguro anulado por el Administrador', la demanda debería ser igualmente desestimada, toda vez que el seguro de comunidades no es de suscripción obligatoria, sino voluntaria, lo que supone que la acción de reclamación por concurrencia de seguros no se puede ejercitar siempre que se produce un siniestro en una comunidad de propietarios, sino que dicha acción está supeditada a que exista un contrato de seguro cuyo objeto asegurado sea la comunidad de propietarios, circunstancia ésta que no concurre en el presente supuesto»; y b) «... el asegurado de Caser no fue el autor o responsable del incendio ocurrido en la Comunidad de Propietarios de la PLAZA000 n° NUM000 de Alcorcón, por el que AXA indemnizó - aunque fuera parcialmente - a sus asegurados, ninguna acción puede ejercitar AXA frente al Sr. Eugenio , ni su Cía. aseguradora».

(4)Por proveído de 30 de marzo de 2012 se acordó declarar en situación procesal de rebeldía al codemandado Sr. Eugenio por su incomparecencia y convocar a las partes a la celebración de la audiencia previa para el día 15 de mayo de 2012, en que se celebró con asistencia de las partes comparecidas y el resultado que en autos obra y se expresa.

(5)En fecha 11 de septiembre de 2012 se celebró el acto del juicio y la práctica de los medios de prueba propuestos y admitidos como pertinentes que pudieron tener lugar con el resultado que en autos obra y se expresa, quedando los autos conclusos.

(6)En fecha 25 de septiembre de 2012 recayó sentencia íntegramente desestimatoria de la demanda interpuesta.

(7)Frente a dicha resolución se alza la representación procesal de la entidad demandante vencida mediante recurso de apelación interpuesto a través de escrito con entrada en el Registro General en fecha 6 de noviembre de 2012 fundado, de un lado en la «errónea interpretación del artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro », en el entendimiento de que la sentencia recurrida ha efectuado una interpretación literal del término «siniestro» del art. 43 LCS , cuando a criterio de la recurrente hubiera debido entender que el «siniestro» estaría representado por la falta de contratación por el Administrador de otra póliza que reemplazase a la vigente con precedencia a la no renovación. En segundo lugar alegaba la «infracción del art. 218.1 prfo. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por inaplicación del principio 'iura novit curia'», sobre la base de que la aseguradora demandante también ejercitaba en el proceso acción por derecho propio, de manera conjunta con la acción subrogatoria «...y en virtud de lo dispuesto en el artículo 1.158 del Código Civil (aunque no se haya aludido expresamente a dicho precepto) para reclamar la responsabilidad extracontractual a que se refieren los artículos 1.902 y siguientes del Código Civil -también invocados en la demanda-, que sería el fundamento de la otra acción ejercitada implícitamente bajo la argumentación jurídica expresada, en el apartado 'Fondo del Asunto' , con invocación del principio IURA NOVIT CURIA».

(8)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 3 de diciembre de 2012 la representación procesal de la entidad «Caser» evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario sosteniendo la «correcta interpretación de la Ley de Contrato de Seguro» por la sentencia de primer grado, y la inexistencia de infracción alguna del art. 218 LEC . Y terminaba solicitando que se confirmase íntegramente la sentencia de primer grado con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada.

TERCERO.-Por razones de lógica y metodología se impone, en primer término, el examen de la cuestión procesal suscitada en la alzada (infracción del art. 218 LEC 1/2000 ) relegando a un segundo lugar el análisis de la cuestión material (atinente a la interpretación del art. 43 LCS ), aun cuando hayan sido formuladas, precisamente, en orden inverso.

CUARTO.- I. Causa de pedir y «mutatio libelli»-

Afirma la parte actora infringido el art. 218 LEC 1/2000 al no haber aplicado el Juzgador de primer grado el principio « iura novit curia», en cuanto que la recurrente -dice- había ejercitado conjuntamente dos acciones, una por subrogación derivada del pago efectuado a sus asegurados, y al propio tiempo, otra acción, aun cuando «implícitamente» y con carácter subsidiario para el caso de no ser estimada la primera, en virtud del Derecho propio que le confiere el art. 1158 CC ; admite, no obstante que este último precepto no fue aducido explícitamente en el escrito alegatorio rector del proceso.

El motivo no puede ser acogido, al menos por las siguientes razones: a) En primer término, porque es carga recayente en exclusiva sobre las partes, y en particular sobre la demandante, ex art. 399, apdo. 1, in fine, exponer «... numerados y separados los hechos y los fundamentos de derecho...»; y, sobre todo, «fijará con claridad y precisión lo que se pida». A su vez, el apdo. 5 in fine de ese mismo art. 399 LEC 1/2000 previene que «Las peticiones formuladas subsidiariamente, para el caso de que las principales fuesen desestimadas, se harán constar por su orden y separadamente». Y es lo cierto que en el caso, ni se invocó entre los fundamentos de derecho el art. 1158 CC ni, desde luego, se fijó con la necesaria concreción que se estuviera ejercitando por la entidad demandante una acción distinta de la que decía corresponderle por subrogación en los derechos de los asegurados.

b) En segundo lugar, porque no constituye incongruencia omisiva dejar de pronunciarse acerca de una acción que no fue oportunamente ejercitada ni cabía razonablemente entender actuada; y,

c) su ejercicio en el trámite de interposición del recurso de apelación comporta una intempestiva y radicalmente inatendible «mutatio libelli».

QUINTO.-Dados los términos en los que se planteó inicialmente la demanda, y que salvo en aspectos accesorios no pueden ser alterados con posterioridad por impedirlo de modo terminante el art. 412 LEC 1/2000 , se configuró la acción ejercitada del modo en que aparece expresado en el primer párrafo del Fundamento de Derecho IV (bajo la rúbrica de «legitimación»): « La Compañía de Seguros AXA se halla legitimada activamente como perjudicada en su propio patrimonio al haberse visto obligada a abonar por la reparación de las zonas comunes dañadas por el incendio -en función de los respectivos coeficientes de participación de las viviendas NUM001 , NUM002 y NUM003 que aseguraba- la suma de 19.425,52 € , subrogándose en los derechos de sus asegurados para la reclamación de dicha suma a los demandados , en virtud de lo dispuesto en el artículo 43 de la Le 50/80, de Contrato de Seguro ».

En él se singulariza no sólo lo que la demandante se proponía obtener del órgano jurisdiccional frente a la parte demandada (la condena de los demandados al pago de la cantidad reclamada de 19.425,52 euros), sino también el fundamento último con base en el cual ejercitaba la acción personal de condena pecuniaria o « causa petendi»: la subrogación «en los derechos de sus asegurados». No decía formular ninguna otra acción, ni con carácter principal ni tampoco, en méritos del principio de eventualidad, con carácter subsidiario ante la eventualidad de que la primera fuera desestimada. Y la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha subrayado con particular énfasis en que la resolución por la que definitivamente se decida la controversia ni puede trascender en alcance o extensión de lo pedido por las partes (« ne eat iudex ultra petita partium»), menos aún puede alterar la causa de pedir y, a través de la misma, modificar la acción ejercitada, pues el acogimiento de una pretensión diferente de la realmente formulada ante el órgano jurisdiccional supondría la vulneración de los derechos de la parte contraria a los derechos de defensa, a la audiencia bilateral y a la debida contradicción al habérsele hurtado la posibilidad de efectuar alegaciones y poder interesar la práctica de los medios de prueba que reputase conducentes a su interés. Así, pues, al socaire de los viejos brocardos « iura novir curia» y « da mihi factum, dabo tibi ius», no pueden los órganos jurisdiccionales modificar las acciones ejercitadas.

SEXTO.-Sobre el concepto de «causa petendi» en la Jurisprudencia, al margen de alguna formulación excesivamente genérica e imprecisa -«.. . por causa de pedir ha de entenderse el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos...» ( STS, Sala Primera, núm. 97/2011, de 18 de febrero [RC 2005/2006; ROJ: STS 540/2011 ])-, se han ensayado distintas nociones, con un grado de concreción asimismo diverso. Así, unas identifican la « causa petendi» o causa de pedir con los «... hechos en que se fundamenta la pretensión deducida» ( STS, Sala Primera, núm. 75/2011, de 2 de marzo [RC núm. 33/2003; ROJ: STS 1244/2011 ]) o «... conjunto de hechos que sirven para fundamentar lo pedido...» ( STS, Sala Primera, núm. 585/2010, de 13 de octubre [RC núm. 2244/2006; ROJ: STS 5518/2010 ]); o con el «. .. conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora, tal como aparecen formulados en la demanda ( SSTS 7 de noviembre de 2007, RC n.º 57/2000 , 14 de mayo de 2008, RC n.º 948/2001 )...» ( SSTS, Sala Primera, núms. 142/2011, de 4 de marzo [RC núm. 206/2008 ; ROJ: STS 1011/2011 ]; 211/2010, de 30 de marzo (RC núm. 326/2006 ; ROJ: STS 1866/2010 ); 410/2010, de 23 de junio [RC núm. 2952/2002 ; ROJ: STS 4527/2010 ]; 411/2010, de 28 de junio [RC núm. 1146/2006 ; ROJ: STS 3954/2010 ]; 588/2010, de 29 de septiembre [RC núm. 594/2006 ; ROJ: STS 5146/2010 ]; 624/2010, de 13 de octubre [RC 1941/2006 ; ROJ: STS 6119/2010 ]; 717/2010, de 11 de noviembre [RC núm. 2048/2006 ; ROJ: STS 6061/2010 ]; 873/2010, de 30 de diciembre [RC núm. 1232/2007 ; ROJ: STS 7566/2010 ]; 271/2011, de 11 de abril [RC núm. 1840/2007 ; ROJ: STS 2907/2011 ]; 682/2011, de 26 de septiembre [RC núm. 93/2008 ; ROJ: STS 6090/2011 ]; 711/2011, de 4 de octubre [RC núm. 57/2008 ; ROJ: STS 6547/2011 ]; 716/2011, de 21 de octubre [RC núm. 734/2008 ; ROJ: STS 7045/2011 ]; 771/2011, de 27 de octubre [RC núm. 217/2008 ; ROJ: STS 6845/2011 ]; 791/2011, de 11 de noviembre [RC núm. 905/2009 ; ROJ: STS 9282/2011 ]; 386/2011, de 12 de diciembre [RC núm. 400/2008 ; ROJ: STS 8688/2011 ]; 64/2012, de 27 de febrero [RC núm. 1336/2008 ; ROJ: STS 920/2012 ]; 196/2012, de 26 de marzo [RC núm. 1185/2009 ; ROJ: STS 2017/2012 ]; 294/2012, de 18 de mayo [RC núm. 185/2010 ; ROJ: STS 3446/2012 ]; 360/2012, de 13 de junio [RC núm. 1654/2009 ; ROJ: STS 4439/2012 ]); o la definen como «.. . conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, delimitada en el escrito de demanda...» ( SSTS, Sala Primera, núm. 17/2010, de 9 de febrero [RC núm. 175/2006 ; ROJ: STS 746/2010 ]; 372/2011, de 1 de junio [RC núm. 1705/2007 ; ROJ: STS 4256/2011 ]; 725/2011, de 18 de octubre [RC núm. 1429/2008 ; ROJ: STS 6849/2011 ]); relevancia que se predica de los hechos que son «.. . decisivos y concretos...» ( SSTS, Sala Primera, núm. 610/2010, de 1 de octubre [RC núm. 1315/2005 ; ROJ: STS 5150/2010 ]; 859/2010, de 31 de diciembre [RC núm. 1886/2006 ; ROJ: STS 7564/2010 ]; 246/2011, de 4 de abril [RC núm. 2183/2007 ; ROJ: STS 2017/2011 ]; 545/2011, de 18 de julio [RC 2043/2007 ; ROJ: STS 5554/2011 ]; 500/2011, de 23 de septiembre [RC núm. 1742/2007 ; ROJ: STS 6060/2011 ]; 628/2011, de 27 de septiembre [RC núm. 1568/2008 ; ROJ: STS 7744/2011 ]; 791/2011, de 11 de noviembre [RC núm. 905/2009 ; ROJ: STS 9282/2011 ]; 9/2012, de 6 de febrero [RC núm. 862/2008 ; ROJ: STS 807/2012 ]). Más recientes son las resoluciones que definen la causa de pedir como «.. .conjunto de hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal ( SSTS 20-12-02 y 16-5-08 )...» ( STS, Sala Primera, 874/2011, de 20 de diciembre [RC núm. 1896/2008; ROJ: STS 8313/2011 ])

En cambio, es muy reducido en número de casos en los que se alude al segundo de los elementos identificados por la doctrina, representado por el llamado «componente jurídico de la acción»: «.. La calificación jurídica alegada por las partes, aunque los hechos sean idénticos, puede ser también relevante para distinguir una acción de otra cuando la calificación comporta la delimitación del presupuesto de hecho de una u otra norma con distintos requisitos o efectos jurídicos. Por ello la jurisprudencia alude en ocasiones al título jurídico como elemento identificador de la acción, siempre que sirva de base al derecho reclamado ( SSTS de 27 de octubre de 2000 y 15 de noviembre de 2001 )...» (Vide SSTS núms. 588/2010, de 29 de septiembre [RC núm. 594/2006 ; ROJ: STS 5146/2010 ] y 873/2010, de 30 de diciembre [RC núm. 1232/2007 ; ROJ: STS 7566/2010 ]; 682/2011, de 26 de septiembre [RC núm. 93/2008 ; ROJ: STS 6090/2011 ]; 771/2011, de 27 de octubre [RC núm. 217/2008 ; ROJ: STS 6845/2011 ]; 196/2012, de 26 de marzo [RC núm. 1185/2009 ; ROJ: STS 2017/2012 ]).

SÉPTIMO.-Mas reciente es la STS, Sala Primera, 361/2012, de 18 de junio [RC núm. 169/2009; ROJ: STS 4444/2012 ]:

«.. . antes ya de entrar en vigor la LEC de 2000 esta Sala rechazaba que la causa de pedir estuviera integrada única y exclusivamente por hechos puros, despojados de cualquier consideración jurídica. Muy al contrario, por causa de pedir debía entenderse el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión ( SSTS 19-6-00 en rec. 3651/96 y 24-7-00 en rec. 2721/95 ), los hechos constitutivos con relevancia jurídica que constituyen condiciones específicas de la acción ejercitada ( STS 16-11-00 en rec. 3375/95 ), o bien los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal ( SSTS 20-12-02 en rec. 1727/97 y 16-5-08 en rec. 1088/01 ).

De ahí que, ya bajo el régimen de la LEC de 1881, ya bajo el de la LEC de 2000, no se admita la introducción de cuestiones nuevas presentándolas como puramente jurídicas ( STS 10-10-02 en rec. 629/97 ); se considere un cambio de demanda prohibido por la ley reclamar en principio una cantidad como exigible para, luego, acabar pidiendo que se fije un plazo para su pago ( STS 22-5-03 en rec. 2983/03 ); o en fin, no se admita que en fase de conclusiones se invoque el art. 262 LSA de 1989 como fundamento de la responsabilidad de los administradores sociales demandados cuando la demanda no se hubiera fundado en el mismo ( STS 5-11-04 en rec. 2957/98 ). Más en particular sobre el juicio de retracto, la STS 7-3-03 (rec. 2474/97 ) apreció incongruencia en una sentencia de apelación porque, computado el plazo de caducidad por el juez de primera instancia incluyendo los días inhábiles, el demandante alteró luego el día alegado en su demanda como inicial y el tribunal de apelación admitió esta modificación.

La causa de pedir, por tanto, tiene un componente jurídico que limita las facultades del juez de aplicar libremente a los hechos el Derecho que considere más procedente o, dicho de otra forma, que limita el principio iura novit curia ( STS 7-10-02 en rec. 923/97 ) descartando que pueda tener un carácter absoluto, como por demás resulta del art. 218 LEC al disponer que el tribunal resuelva conforme a las normas aplicables al caso pero sin acudir a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer.

Así, esta Sala ha advertido incongruencia en la apreciación de una servidumbre cuya declaración no se pedía en la demanda ( STS 24-10-00, rec. 3043/95 ); en la condena a otorgar una escritura de donación no pedida en la demanda ( STS 23-10-00, rec. 3066/95 ); en la condena de administradores sociales con base en el art. 262 LSA de 1989 cuando se hubiera pedido con base en su art. 135 ( SSTS 20-7-01, rec. 1495/96 , y 28-9-06, rec. 4971/99 ); en resolver desde el punto de vista de la accesión no sometido a debate ( STS 24-9-01, rec. 1749/96 ); en acordar una indemnización por resolución unilateral de un contrato cuando se pidió por incumplimiento ( STS 13-5-02, rec. 3913/96 ) o por incumplimiento cuando la cantidad se pidió en concepto de devolución de parte pagada del precio ( STS 26-2-04, rec. 1061/98 ); en declarar nulos unos acuerdos sociales por una causa no invocada en la demanda ( STS 25-4-05, rec. 4311/98 ); en condenar por competencia desleal si solo se demandó por infracción del derecho de marca ( STS 6-3-07, rec. 2118/00 ); en conceder una indemnización por clientela si la demanda del agente no se fundó en el art. 28 de la Ley sobre Contrato de Agencia ( STS 21-3-07, rec. 1483/00 ); en declarar nulo un contrato no por el error alegado en la demanda sino por faltar los requisitos de una donación ( STS 18-7-02, rec. 451/97 ); o en acordar la extinción de un contrato por mutuo disenso cuando lo pedido fue su resolución por incumplimiento ( STS 27-12-02, rec. 1861/97 ).

Hay que reconocer, no obstante, que la distinción entre el componente jurídico de la causa de pedir y las normas aplicables por el juez conforme al principio irua novit curia no siempre es clara. Por eso el método más seguro para comprobar si se ha producido un cambio indebido de demanda, con correlativa incongruencia de la sentencia ( STS 3-4-01, rec. 669/96 ), consistirá, dada la dimensión constitucional de la congruencia como inherente a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de indefensión ( art. 24 de la Constitución ), en determinar si ese cambio ha alterado los términos del debate generando en el demandado riesgo de indefensión por haber contestado a la demanda adoptando una determinada línea de defensa como, por ejemplo, proponer excepciones procesales o la de prescripción en función de la acción ejercitada en la demanda ( SSTS 23-12-04, rec. 3393/98 , y 5-3-07, rec. 1412/00 ).

Precisamente por eso esta Sala ha respetado en casación el plazo de prescripción de la acción sometido por ambas partes a debate, aunque no fuese el aplicable al caso según su propia jurisprudencia ( SSTS 20-2-06, rec. 2124/99 , y 7-10-10, rec. 2192/06 ), o la redacción del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro considerada aplicable por ambas partes aunque tampoco fuera la verdaderamente aplicable al caso según su jurisprudencia ( STS 24-11-10, rec. 94/07 ).

Finalmente, la doctrina jurisprudencial pertinente a este caso ha de completarse con la que, también en materia de congruencia, declara que las partes deben asumir las consecuencias de sus respectivos planteamientos, sin descargarlas sobre la parte contraria ni sobre el juez cuando estos se atengan precisamente a esos planteamientos (SSTS 20-10-04, rec. 2712/98 , y 18-3-10, rec. 2621/05 )...».

OCTAVO.-En esta misma dirección se impone subrayar que el principio « iura novit curia» permite a los órganos jurisdiccionales fundar las resoluciones que dicten en preceptos legales y normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aun cuando los litigantes no las hubieran invocado, de manera que los tribunales únicamente se encuentran vinculados a la sustancia de lo pedido y debatido en el proceso. Esta circunstancia, como recuerda la STC, Sala Segunda, 25/2012, de 27 de febrero (BOE-A-2012-4317) autoriza a los órganos jurisdiccionales a pronunciarse sobre alguna pretensión que, aun no habiendo sido formal y expresamente ejercitada, sea «... onsecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso».

En el caso, la parte demandante no ejercitó en la demanda otra acción distinta de la que correspondía a los asegurados y podía actuar por razón de la subrogación del art. 43 LCS y el órgano jurisdiccional de primer grado no podía pronunciarse lícita y válidamente acerca de una pretensión no ejercitada, lo que habría comportado una notoria y ostensible desviación entre la resolución y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, y comportaría no ya conceder eventualmente algo distinto de lo pedido sino, antes y también introducir una modificación sustancial en el objeto procesal, sobre la cual, ha parte demandada no habría tenido la oportunidad de tomar en consideración, evacuar alegaciones y proponer la práctica de prueba con grave vulneración del derecho a la efectividad de la tutela. Nótese que la resolución se pronuncia sobre cuestiones que no han sido debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, en consecuencia, las partes han carecido de la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, evacuando las alegaciones conducentes a su respectivo interés.

.. ..-En todo caso, y aun cuando se admitiera -posibilidad que únicamente se contempla a efectos dialécticos- que la entidad actora recurrente hubiera ejercitado, de verdad, y además oportuna, formal y tempestivamente, en nombre y por derecho propio la acción contemplada en el art. 1158 CC , asimismo se hubiera impuesto el perecimiento de la misma por la potísima razón de que la jurisprudencia tiene reiteradamente reconocido, en interpretación del art. 1158 CC - que comporta el nacimiento de un nuevo crédito contra el deudor en virtud del pago realizado a medio del cual se extingue la primera obligación [ STS 274/2010, de 5 de mayo (Rec. núm. 858/2005 )]-, la aplicación de este precepto y el éxito de la acción de reembolso que regula, se precisa que quien realice el pago lo haga de una deuda ajena y no propia [ SSTS, Sala Primera, 1026/2003, de 4 de noviembre (Rec. 60/1998 )], de manera voluntaria y sin tener ninguna obligación de hacerlo, por relación contractual o por relaciones derivadas de normas específicas. Esto es, que el pago se realice por cuenta y en beneficio de otro, no por sí ni en interés propio o en cumplimiento de una obligación, a fin de obtener el reembolso de lo satisfecho [ SSTS 132/2007, de 20 de diciembre (Rec. núm. 4968/2000 ); 847/2009, de 7 de enero de 2010 (Rec. núm. 2/2006 ); 750/2006, de 26 de febrero (Rec. núm. 1146/2006 ); 339/2011, de 26 de mayo (Rec. 207/2008 ); entre otras]. Y en el caso, el pago que efectúa la aseguradora se realiza, precisamente, en cumplimiento de la obligación derivada de la póliza que le vincula con los asegurados. Se impone pues el perecimiento del segundo motivo del recurso.

NOVENO.- II. La subrogación-

Para un autorizado sector de opinión el art. 43 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro , contempla una acción de carácter específico. A criterio de esta Sala, ello no es así. El precepto de quo se limita a establecer una hipótesis de subrogación por pago; esto es, coloca al asegurador en la misma posición jurídica de aquél a quien el asegurador se sustituye, en sus mismos derechos y acciones: « El asegurador, una vez pagada la indemnización, podrá ejercitar los derechos y las acciones que por razón del siniestro correspondieran al asegurado frente a las personas responsables del mismo, hasta el límite de la indemnización»; y encuentra su fundamento normativo en la necesidad de evitar, como señala la STS, Sala Primera, 200/2010, de 30 de marzo [Rec. núm. 199/2006; ROJ: STS 2154/2010 ], «... un triple efecto perverso: que el asegurado se enriquezca ilícitamente si percibe la indemnización del responsable y de su aseguradora, que el verdadero responsable se vea libre de su obligación de reparar el daño y que la aseguradora deba pagar lo que otro ha provocado».

DÉCIMO.-Como recuerda la reciente STS, Sala Primera, 809/2011, de 21 de noviembre [REIP núm. 1196/2008; ROJ: STS 7743/2011]: «... el artículo 43 de la Ley del Contrato de Seguro que permite al asegurador, una vez pagada la indemnización, ejercitar los derechos y las acciones que por razón del siniestro correspondieran al asegurado frente a las personas responsables del mismo, hasta el límite de la indemnización. Como dice la sentencia de 11 de octubre 2007 , se trata de una acción dirigida a obtener el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por el responsable del siniestro, causante material del quebranto patrimonial indemnizable, que es la misma que tenía originariamente el perjudicado contra aquél, si bien con la particularidad de que el contenido patrimonial del derecho que otorga la subrogación legal al asegurador no coincide con el daño y perjuicio sufrido por el asegurado-perjudicado, sino que comprende, o alcanza, únicamente, la indemnización pagada por la asegurador ...».

Y como tiene declarado esta misma Sección, son presupuestos necesarios para la subrogación «... a) el cumplimiento por el asegurador de su prestación frente al asegurado dentro de los límites del contrato; b) la existencia de un crédito del asegurado representado por el importe del daño que ha dado lugar a la indemnización del asegurador, frente al tercero responsable del siniestro; c) la voluntad del asegurador de subrogarse en los derechos y acciones del asegurado como ejercicio actual del derecho potestativo eventual que le reconoce el artículo 43 LCS ., exteriorizando y comunicando al tercero el pago de la indemnización y la derivativa adquisición de los derechos y acciones correspondientes al asegurado frente a él».

UNDÉCIMO.-Se reprocha a la resolución de primer grado una errónea -por restrictiva- interpretación de las nociones de «siniestro» y de «tercero responsable». Ciertamente se advierte un error, pero es un error inducido por una insuficiente explicación -que hubiera debido efectuarse en la demanda, de cuál es el contenido de las pólizas suscritas, de la causa del pago a los asegurados del importe que a éstos corresponde satisfacer, en cuanto comuneros, para la reparación de los elementos comunes afectados por el incendio declarado en el inmueble.

El órgano de primer grado parte, en efecto, de la visión desenfocada que proporciona la demanda, en cuanto que en ésta se subrayan con especial énfasis elementos de hecho que, a los efectos de la acción ejercitada son en cierta medida secundarios y sin obviarse del todo, se alude sólo de pasada, en cambio, a otros que son cardinales para la comprensión del supuesto litigioso y, por ende, para la resolución de la controversia suscitada.

Así, no es reprochable sólo al órgano jurisdiccional que, merced a un deficiente enfoque en la demanda, aunque se aclara en el recurso -lo que es, exclusivamente, falta imputable a la parte actora-recurrente-, haya considerado que el «siniestro» producido fuera el «incendio», porque esto es lo que, en apariencia, se sostiene en la demanda. En realidad, en esta también se dice, aun cuando no con la debida claridad, ni se subraya con la necesaria contundencia y nitidez, que el «siniestro» está constituido por el pago de la cantidad que los comuneros tuvieron que afrontar, de acuerdo con los respectivos coeficientes, para la reparación de los elementos comunes dañados por el incendio acaecido, y que se encontraban -extremo no controvertido- cubiertas asimismo por las pólizas que también amparaban los daños por incendio, pero sólo en los elementos privativos.

Desde la perspectiva expuesta, en la que el incendio del inmueble es únicamente el pretexto originario -como lo podría haber sido v. gr., un daño de otra etiología diferente- del desembolso por la entidad aseguradora a cada uno de sus asegurados de la cantidad con la que éstos debían contribuir a la reparación de los elementos comunes. No se trata de que las pólizas cubrieran, además de los daños por incendio en el continente y contenido de los espacios privativos de la exclusiva titularidad de los tomadores o asegurados, los daños por incendio en los elementos comunes, pero sí la parte proporcional que, de acuerdo con el coeficiente en la copropiedad, tenía que desembolsar cada copropietario para atender a la reparación de los daños experimentados por los elementos comunes. Lo relevante es que esta contribución no hubiera debido producirse si la Comunidad hubiera contado, en la fecha en la que se produjo, con una póliza de seguro que cubriera ese hecho.

Ciertamente ni se alega ni se acredita que el Administrador de la Comunidad fuera el causante directo o indirecto del incendio; pero ninguna duda puede albergarse, especialmente a la vista del contenido del Acta de la Junta celebrada en la Comunidad en fecha 14 de junio de 2007, que se encomendó al mismo la sustitución de la póliza que había a su vencimiento, es decir, la cancelación de la existente, pero también la contratación de otra «en similares condiciones a las actuales», lo que no realizó.

Desde esta perspectiva, si recae sobre el Administrador la responsabilidad exclusiva de la ausencia de contratación de la póliza que debía sustituir a la que existía y que se le encareció no renovar; y, en consecuencia, que por su comportamiento los comuneros hubieran de hacer frente a un gasto para la reparación de los daños producidos por el incendio que, de haber existido esa póliza, no hubieran tenido que afrontar.

Y no puede albergarse incertidumbre alguna de que a los comuneros y no sólo a la Comunidad asiste acción frente al Administrador por inobservancia del deber de cuidado y el incumplimiento no sólo del expreso requerimiento realizado por la Junta, sino también de los deberes generales de ordenada gestión y de diligencia para evitar que la Comunidad administrada por él experimente cualquier daño.

DUODÉCIMO.-La SAP de Valencia, Secc. 6.ª, 443/2009, de 10 de julio (RA núm. 336/2009; ROJ: SAP V 3041/2009) señaló que:

«.. . La posible responsabilidad civil del Administrador no deriva de una obligación de resultado, sino que deriva de un deber de ordenada gestión, de una correcta llevanza de la contabilidad comunitaria, y de la adopción de las debidas cautelas en el ejercicio de sus funciones y de la debida diligencia para evitar cualquier daño a la Comunidad. En este sentido, la SAP Badajoz, secc 2ª de 24-10-2003 dice: 'determinándose que la relación contractual que liga al Administrador con la Comunidad de Propietarios, es la propia de un mandato 'sui generis' de los arts. 1709 y ss. CC , su deber primario deberá consistir en llevar a cabo la gestión encomendada, esto es, prestar los servicios o realizar las operaciones que se le han encargado; ahora bien, si se produce, por su parte, algún tipo de infracción en el acometimiento de sus obligaciones por cumplimiento defectuoso o incorrecto, se puede hablar de una responsabilidad dimanante de una actuación inadecuada e impropia en orden a la ejecución de lo encomendado, lo que haría merecedor al agente del reproche culpabilístico que del mismo se deriva, generándose una responsabilidad por daños, emanada de la probada existencia y realidad de unos determinados perjuicios...'

Al respecto, se pueden diferenciar dos tipos de responsabilidad. En primer lugar, la derivada del incumplimiento total de los deberes de gestión. A este supuesto de responsabilidad por inejecución de funciones alude el art. 1718 CC y, en segundo término, existirá responsabilidad por cumplimiento defectuoso o incorrecto de sus obligaciones, que se produciría en aquellos casos en los que el Administrador realiza una actividad, pero la desarrollada con coincidencia plena con la función que le había sido encomendada, o con la que, según la naturaleza del caso, debía razonablemente esperarse. Es decir, el Administrador no responde objetivamente por el daño causado, lo exigible es una actuación diligente y adecuada en función de cada caso concreto ( art. 1104 CC ), y de la información que le sea suministrada por la Comunidad y por sus vecinos. Es sustancialmente un deber de actividad y de diligencia en la gestión de la actividad profesional...».

En este mismo sentido, la SAP de Asturias, Secc. 7.ª, 160/2008, de 7 de abril (RA núm. 598/2006; ROJ: SAP O 724/2008) tiene declarado que:

«.. .el administrador de fincas es de advertir que es un colaborador activo de la comunidad de propietarios, de cuyos órgano de gobierno forma parte ( art.13 LPH ), al que en atención a sus especiales conocimientos y formación, se le atribuyen distintas competencias funciones concretas de gestión y gobierno de la Comunidad de propietarios, entendiéndose dicha relación como un mandato sui generis , donde es el fundamental el carácter 'in tuitu personae', donde prima la confianza que inspiran las cualidades de la persona con la que se contrata. Surgiendo como consecuencia directa de su condición de profesional cualificado el deber de ejecutar sus competencias y cumplir sus obligaciones con una especifica prudencia, diligencia y atención, y si faltare en su gestión el cumplimiento de estas obligaciones y actuación conforme a los deberes de previsibilidad y evitabilidad del daño en los intereses de la Comunidad, nace la responsabilidad civil y profesional del administrador de fincas. Responsabilidad que será más intensa en el caso de un administrador profesional contratado por la Comunidad, y, por lo tanto, con una especial y propia capacitación, que en el supuesto de que de que la gestión comunitaria sea desarrollada, como permite el art. 13.6 LPH , por un comunero. Como dice la SAP Asturias, Sec. 4ª , sentencia de 14-5-04 'El Administrador profesional es algo más que un simple contable, recaudador y pagador, protector de los intereses sometidos a su custodia. Es un auténtico profesional de la administración inmobiliaria, con la experiencia práctica que se requiere para ello, al estar al día y al tanto de cuestiones diversas y complejas y con sujeción a un código moral, garantizado por un Colegio Profesional, precisamente porque su actuación se basa en la confianza. No pudiendo darse el mismo trato al miembro de la Comunidad que desempeña este cargo, careciendo de conocimientos jurídicos, que al profesional que debe ser pleno conocedor de la normativa y tiene que asesorar al presidente de la comunidad y demás comuneros. Podría argumentarse que no es facultad del Administrador convocar las Juntas ni decidir el orden del día, ya que el art. 19 LPH atribuye esta facultad al Presidente, pero lo cierto es que en el modo normal del funcionamiento de las comunidades cuando están asistidas de un Administrador profesional, es éste quien asesora, y en muchas ocasiones decide, cuales son los contenidos de la reunión; debiendo advertir, en todo caso, al Presidente cuales deben ser los asuntos a tratar en la Junta y qué problemas existen en la comunidad a fin de que ésta pueda decidir convenientemente ...».

DÉCIMO TERCERO.-En el caso la responsabilidad civil del administrador de la finca codemandado, profesional de la Administración, no admite lugar a dudas al no haber desempeñó el encargo conferido con la diligencia que le era exigible, y que podrían exigirle tanto los mandante o principales, es decir, los copropietarios, atendida la falta de personalidad jurídica de la Comunidad, sin perjuicio, en su caso, de que los órganos rectores de la misma, actuando en nombre y beneficio de aquéllos, puedan potestativamente asumir también su ejercicio.

En consecuencia, y con acogimiento del primer motivo del recurso se impone la revocación de la sentencia de primer grado y el acogimiento de las pretensiones deducidas en la demanda.

DECIMO CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 394 LEC 1/2000 se ha de imponer a la parte demandada vencida la condena al pago de las costas ocasionadas en la primera instancia.

DÉCIMO QUINTO.-De acuerdo con lo prevenido en el art. 398 LEC 1/2000 el acogimiento del recurso interpuesto apareja que no haya lugar a especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

DÉCIMO SEXTO.- La estimación del recurso de apelación determina, a la luz de lo prevenido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, que a la parte recurrente deba restituírsele el depósito constituido.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, con ESTIMACIÓNdel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil «Axa Seguros Generales, Sociedad Anónima Unipersonal de Seguros y Reaseguros» frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de los de Alcorcón (Madrid) en fecha 25 de septiembre de 2012 en los autos de proceso de declaración seguidos ante dicho órgano por los trámites del procedimiento ordinario con el núm. 0768/2011, PROCEDE:

1.º REVOCARla precitada resolución y, en su lugar, dictar la siguiente:

«Con ESTIMACIÓN de la demanda interpuesta por la representación procesal de la entidad mercantil «Axa Seguros Generales, Sociedad Anónima Unipersonal de Seguros y Reaseguros» frente a don Eugenio y a la entidad aseguradora «Caser», procede:

1.- CONDENAR a la expresada parte demandada a satisfacer a la parte actora la cantidad de 19.425,52 euros de principal, incrementada con los intereses al tipo legal desde la interpelación judicial.

2.- CONDENAR a la parte demandada vencida al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de la primera instancia».

2.º NO HABER LUGARa especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

3.º ACORDARla restitución a la parte recurrente del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a la parte recurrente en forma legal con la prevención de que contra la misma no cabe interponer recurso alguno ordinario, sin perjuicio de lo prevenido respecto de los extraordinarios en la DF Decimosexta de la LEC 1/2000 .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0037/2013, lo acordamos, y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.