Sentencia Civil Nº 88/2013, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 802/2012 de 05 de Marzo de 2013

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000802/2012 CR SENTENCIA NÚM.:88/2013 Ilustrísimos Sres.: MAGISTRADOS DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA En Valencia a cinco de marzo de dos mil trece.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA, el presente rollo de apelación número 000802/2012, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000906/2010, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 3 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a DEPORTES PARA LOS MUNICIPIOS SL, representada por la Procuradora de los Tribunales doña MARGARITA CRESPO MORENO, y asistida de la Letrado doña MARIA DEL CARMEN ESTEVE ARCE y de otra, como apelada a EULEN SA representada por la Procuradora de los Tribunales doña MONTSERRAT DE NALDA MARTINEZ, y asistida del Letrado don JOSEP MANUEL SANCHIS GONZALEZ, en virtud del recurso de apelación interpuesto por DEPORTES PARA LOS MUNICIPIOS SL.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 3 DE VALENCIA en fecha 25 de junio de 2012 , contiene el siguiente FALLO: 'Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, Dª. Margarita Crespo Moreno, en nombre y representación de la mercantil, Deportes para los Municipios S.L., debo absolver y absuelvo a la demandada, Eulen S.A., representada por la procuradora de los Tribunales Dª. Montserrat de Nalda Martínez, de las pretensiones de la parte actora. Se imponen las costas a la parte demandante.' SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por DEPORTES PARA LOS MUNICIPIOS SL, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El juzgado mercantil 3 de Valencia dictó sentencia, con fecha 25 de Junio de 2012 que desestimaba la demanda interpuesta por DEPORTES PARA LOS MUNICIPIOS SL absolvía a la demandada EULEN SA, al considerar que las condiciones administrativas y técnicas que se contienen en ambos concursos determinan el formato, contenido y estructura de las ofertas, las condiciones técnicas, frecuencia del servicio, dotación mínima de material y personal y demás, de donde colige que ambas carecen de un mínimo nivel de creatividad y originalidad suficiente para que pueda ser considerada como na 'obra' objeto de propiedad intelectual, precisamente por su uso generalizado en el campo técnico a que se refiere, y que aunque se observan coincidencias en determinados párrafos muy concretos, las mismas resultan inevitables, porque ya venía condicionado en cuanto configuración, forma, presentación y demás por los propios Ayuntamientos, lo que también obliga a considerar que la coincidencia no es sustancial y no responde al concepto de plagio en el sentido en que viene siendo entendido por la Jurisprudencia.

La parte demandante planteó recurso de apelación, considerando que se infringe el artículo 11,2,1º de la LCD , al tratarse, en este caso, de imitación de prestaciones de un tercero que comporta aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno. EULEN suscribió con la actora contratos de prestación de servicios de 26/2/08, de 29/4/08 y 3/9/08, y ésta última se encargaba, entre otros, y en lo que concierne a este pleito, de la redacción y elaboración de un proyecto técnico para licitar en los concursos públicos y además constituyeron dos UTE, una respecto de la gestión y explotación de concesión de la piscina municipal de ONDA, y otra en relación con la municipal de verano de PAIPORTA, pero posteriormente EULEN SA utiliza y se sirve de tales proyectos para licitar en concursos públicos municipales, como BENIFAIO Y SILLA, que conste a la actora, y en cuanto al primero, sirviéndose de la copia del proyecto, resultó ser adjudicataria del contrato público para la gestión del servicio municipal de piscina cubierta -donde no concurrió a la licitación la parte actora- pero en Silla sí concurrió la actora, y el proyecto era copia íntegra en cerca de 100 folios del proyecto técnico de la parte demandante. Queda fuera de esta contienda civil el recurso contencioso administrativo que pende sobre la resolución del Ayuntamiento de Silla, ya que la demandada pretende hacer valer, en este pleito, el informe del técnico municipal de Silla, que obviamente en tal contexto, reprodujo su propia valoración de las plicas, que refiere que las proposiciones técnicas presentadas son diferentes en su contenido, coherencia y concreción, aunque se observe que algunos puntos y documentación son iguales: puntos referidos al tedioso y repetitivo desarrollo de los programas y a algunas fichas-plantillas.

Explicita los siguientes concretos motivos de recurso: a) De la imitación, al prescindir arbitrariamente de la valoración de los medios de prueba. De la testifical de la Sra. Angustia , pericial e incluso de la declaración del LR de la demandada está claro que el proyecto técnico tiene singularidad, que la autoría del controvertido corresponde a la actora, puesto que la demandada participó por primera vez en un concurso similar en 2008, después de encargar a aquella la realización del proyecto, y que la pericial practicada pone de manifiesto que la copia afecta a elementos esenciales y singulares de las condiciones presentadas. La sentencia se funda en el informe del técnico municipal, y no valora en forma suficiente las pruebas practicadas en este procedimiento.

b) Falta de congruencia. No se resuelven todos los aspectos, sino que sólo se remite a una sentencia que ni siquiera entra a valorar la cuestión debatida, y que se halla en el ámbito de infracción de LPI.

c) Infracción por inaplicación de la normativa legal y jurisprudencial invocada al amparo de la Ley de Competencia desleal, en cuyo ámbito se plantea la reclamación, y no en el de propiedad intelectual.

d) Imposición de costas. No procede su imposición, al existir dudas de derecho que justificarían su no imposición.

SEGUNDO .- Se acepta la fundamentación jurídica de la resolución recurrida, en cuanto no se oponga a lo que seguidamente se dirá.

Entramos, por razones de correcta sistemática, en primer lugar, en el análisis del motivo segundo de recurso, que denuncia la incongruencia omisiva e infracción del artículo 218 LEC , porque la sentencia no da una respuesta correcta y razonada a lo planteado por la parte, que, en definitiva, se ciñe a pretensiones al amparo de la LCD. El recurrente afirma que el Juzgador se limita a reproducir una sentencia de otra Audiencia Provincial (sentencia de la AP BALEARES, SECCIÓN QUINTA, de 25-1-10) pero en el ámbito del derecho de propiedad intelectual, en supuesto de discusión de titularidad sobre obra (propuesta para participar en concurso municipal de gestión de servicios públicos) e infracción de propiedad intelectual, pero , en el presente supuesto, sigue afirmandoel recurrente , 'no se ejercita acción alguna al amparo de la Ley de Propiedad Intelectual' , siendo inaplicable aquella resolución, que considerase aplica incorrectamente, porque en el supuesto de la sentencia de Baleares, además, se acogió la prescripción, lo que hizo innecesario 'dada la estimación de la excepción de prescripción al amparo de la LCD ...analizar el fondo de las acciones con base a dicha normativa' (folio 20 recurso).

Cabe destacar, asimismo, que el propio recurrente, efectivamente sin mención alguna expresa a derechos de propiedad intelectual sí que afirma, sin embargo, en el punto primero de su escrito de recurso lo que sigue: 'Resulta obligatorio para dilucidar la cuestión planteada en autos .... determinar si existe o no copia, quien ha copiado a quien, y si dicha copia recae sobre un elemento o aspecto esencial , no accidental o accesorio ' (sic).

Las conclusiones que cabe extraer sobre lo hasta aquí relatado, a los efectos de prosperabilidad del recurso son las que siguen: a) Los defectos de congruencia no resultan relevantes, en este caso, en cuanto eventualmente pudieran obstaculizar un pronunciamiento de fondo, pues, aun de apreciarse -lo que indicamos a los solos efectos dialécticos- no han impedido al recurrente conocer las razones de la desestimación de la demanda, ni, es más, interponer el recurso con plenitud argumental frente a aquella resolución. A ello añadimos que no solicita la nulidad de tal resolución, sino la revisión del planteamiento efectuado por el Juzgador de primera instancia, por lo que ello nos coloca, indudablemente, en el ámbito permitido por la revisión a efectuar en apelación.

b) El relato de la parte demandante y recurrente denota que se entremezclan, también por su parte, cuestiones propias del ámbito de propiedad intelectual y de competencia desleal, siendo inexacta su apreciación de que la sentencia invocada por el Juzgado -sobre la que luego volveremos, en su caso, al analizar el fondo de debate- no resulta aplicable, pues se refiere a una cuestión de 'propiedad intelectual' cuando, siguiendo su propio relato en el recurso -como hemos transcrito supra - resulta que la estimación de la prescripción se produjo al amparo de la Ley de Competencia Desleal (LCD)lo que implica que la acción ejercitada se hallaba fundamentada en preceptos de ésta, como sucede en el asunto que ahora nos ocupa. Pero es que, tal y como hemos resaltado, el propio recurrente afirma que el extremo esencial a valorar -a los fines de la acción de competencia desleal por su parte ejercitada- es determinar si existe copia, quién ha copiado a quién , y si tal copia recae sobre aspectos esenciales , lo que conduce necesariamente al análisis probatorio que efectúa el Juzgador, con independencia de que el recurrente no lo comparta, pero que nopuede reputarse improcedente, a la vista de lo hasta aquí indicado. El principio 'iura novit curia' implica aplicar el derecho a los hechos ofrecidos y tal relato fáctico, proporcionado en la demanda, implica, necesariamente (y así lo admite la propia parte recurrente, que lo reclama, explícitamente) un análisis exhaustivo de la autoría intelectual del proyecto, si esta compete a la actora, y, con carácter previo, si lo 'copiado', en su caso, tiene entidad, singularidad u originalidad suficiente para entender que la demandada lo ha imitado, no en la forma permitida, en general, por la Ley de Competencia desleal, sino con aprovechamiento del esfuerzo ajeno.

Cabe recordar, además, que el ámbito de la Ley de Competencia desleal implica la concurrencia en el mercado de los contendientes, y, en cuanto al concurso del Ayuntamiento de Benifaió no consta que la demandante concurriera al mismo, como admite en la demanda, por lo que la plica presentada por la demandada, en su caso -que tampoco el perito pudo examinar, por razones que expresó en su informe- no concurriría en modo alguno con la demandante, que, al parecer, lo que pretende hacer valer, más bien, es la utilización de la plica al margen de las relaciones contractuales existentes en su momento entre las partes. Este extremo sin embargo, no ha de ser analizado, sino que simplemente apuntamos, de forma hipotética, pues no es este, en absoluto, el ámbito escogido por la demandante recurrente, aunque sí que se alegue -como hecho del que parte su mejor o su exclusivoderecho a la utilización de la memoria técnica- de la existencia de contrato, no resuelto, entre los hoy litigantes, y la contratación de la actora como 'asesora' en esta materia para poder concurrir la demandada a concursos en el ámbito deportivo que nos ocupa -piscinas municipales-.

El motivo como tal debe decaer, pues la incongruencia no puede amparar calificar la acción verdaderamente ejercitada en función de los hechos alegados y las pretensiones deducidas, sin que sea exigible mencionar en la demanda la que se ejercita ( STS 20-5-98 ). En sentido estricto, tal y como expresa, entre otras la STS de 24-7-07 , que cita la la STS de 10 de junio de 1998 , de 18 de noviembre de 1996 , 29 de mayo de 1997 , 28 de octubre de 1997 , 5 de noviembre de 1997 , 11 y 17 de febrero 1998 , 31 de marzo de 1998 , 'para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenerse a si concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita) y también si se dejan sin resolver algunas de las pretensiones de las partes, siempre que el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse; exige para apreciar la incongruencia un proceso comparativo entre el suplico del escrito de demanda y la parte resolutiva de la sentencia, sin que quepa concluir que la sentencia recurrida que desestimó la demanda haya podido incurrir en ella, pues, obviamente, otorgó respuesta negativa a todo lo planteado en aquella, sin que tal exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes ( SSTS 30-4-91 y 13-7-91 ); y es por ello por lo que, en términos generales, las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruentes, al entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito ( SSTS, entre otras, 6-3-86 , 16-10-86 , 17-11-86 , 22-11-86 , 31-12-86 , 21-4-88 , 20-6-89 , 3-7-89 , 23-11-89 , 27-11-89 , 4-4-90 , 16-7-90 , 3-1-91 , 30-10-91 y 25-1-95 ). Se desestima el motivo de recurso planteado sobre esta cuestión.

TERCERO .- La parte demandante planteó su demanda sobre la base de la concurrencia de competencia desleal, y, en concreto, sobre infracción del artículo 11,2, de la misma, en cuanto reputa desleal la 'imitación de prestaciones de un tercero, cuando comporte un aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno. El objeto de tal imitación, tal y como precisa la parte recurrente -folio 7 de su escrito de apelación, la 'memoria/proyecto técnico, que es una de las partes que integran las plicas, documentación preceptiva para licitar en las ofertas de servicios deportivos municipales', siendo la misma elemento o rasgo 'diferenciador'.

Se refiere, en concreto, a los concursos relativos a los Ayuntamientos de Benifaió y Silla. Sobre el primero no se pronuncia el perito, por razones que constan en su propio informe, si bien ya hemos aludido a tal extremo y a la falta de concurrencia de la demandante DEPORTES PARA LOS MUNICIPIOS a tal oferta pública de servicios deportivos municipales, lo que, en principio, nos lleva a prescindir de tal alegación. Alega la errónea valoración de la prueba sobre que la memoria/proyecto técnico es un rasgo diferenciador de los distintos concurrentes a la licitación, partiendo de las pruebas examinadas, si bien la Sala comparte la conclusión obtenida por el Juzgador por las siguientes razones: a) La testigo Sra. Angustia , después de afirmar que, efectivamente, le llamó la atención la coincidencia de párrafos, y la redacción similar entre las presentadas por los litigantes, también expresó que había cosas diferentes, que revisaron la valoración por la presentación de un recurso de reposición, y que, en general, en cuanto son desarrollos deportivos las empresas repiten, y 'tienes la sensación de que están diciendo lo mismo', poniendo como ejemplo 'yoga...tipos de yoga...'o, en relación con la natación, los tipos de estilos a practicar. Se remite a los informes municipales sobre valoración, y, especialmente, en cuanto la demandada obtuvo mejor puntuación en los aspectos relevantes de la oferta, estando la demandante en tercer lugar en el listado para adjucación del concurso.

b) Ciertamente la parte actora contrató y abonó facturas correspondientes a asesoramiento por parte de la demandante en materia de consultoría, prestación de servicios y confidencialidad, y que una de las funciones de tales contratos era, precisamente, la redacción de las plicas correspondientes para poder concurrir a concursos en este ámbito geográfico, sobre prestación de servicios en piscinas municipales. La prueba pericial, como vino a manifestar el perito Sr. Emiliano en el acto del juicio, obtenía la conclusión de que las coincidencias no eran casuales, que existía un intento de enmascarar y finalmente que ODM elaboró y EULEN copió los contenidos controvertidos. Ahora bien, a preguntas del letrado de la demandada, vino a admitir extremos esenciales para valorar con cautela las conclusiones plasmadas en su informe, como son que no tuvo en cuenta lo alegado en la contestación, ni el libro aportado -del que se transcriben párrafos- por la demandada, ni si algún texto incorporado está disponible en internet, a disposición general; que ignora por qué razón las ofertas de uno y otro litigante recibieron puntuaciones distintas -si las coincidencias eran apreciables sobre extremos fundamentales, en su opinión- y finalmente que tanto los documentos de ODM como de EULEN se presentaron en momento temporal coincidente, esto es, en el plazo para poder participar en la licitación del propio Ayuntamiento de Silla, lo que evidencia la imposibilidad, en tan concreto concurso, de que uno plagiara la plica del otro, puesto que el documento base (para ambos) debía existir con anterioridad a dicho momento, extremo, además de evidente, admitido por el propio perito. Por ello, la valoración de tal prueba pericial no puede tener carácter determinante, como pretende el recurrente, al deber ser valorada con la sana crítica a que alude el artículo 348 LEC .

c) En cuanto al contenido mismo de la plica, el indicado perito -ratificando con ello la línea argumental de la parte demandante, admitió que había obtenido la conclusión de que fue el demandado el que plagió el pliego de la actora, partiendo de la contratación de aquel a tal finalidad. Ahora bien, no puede tomarse en consideración, exclusivamente -como así admitió el perito en el acto del juicio- tal circunstancia para deducir, sin más, la copia de las condiciones 'elaboradas' por la actora por parte de la demandada, atendidas las siguientes circunstancias: - Existe una profusa prueba documental en las actuaciones que advera que desde mucho tiempo antes de que se suscribieran los contratos entre los hoy litigantes, la demandada venía prestando servicios en este mismo sector -piscinas municipales- si bien en otros ámbitos geográficos (documentos 24 y siguientes de las actuaciones) cubriendo aspectos exclusivos de mantenimiento , o además, organizando, conjuntamente con aquellos, cursos de socorrismo, de natación o de primeros auxilios. Por tanto, el sector no sólo no era inédito para la demandada, sino que contaba con amplia experiencia, en algunos casos desde 1994 o 1995 (Ayuntamiento de Elorrio, gestión de cursos deportivos).

- A destacar, asimismo, que de la lectura de los correos electrónicos cruzados entre las partes se extrae más bien la noción de colaboración. De hecho, en el de 17/7/08 se habla de la 'solvencia técnica' de ambos (aunque se admite de contrario que la que pesa es la de Eulen) limitando su papel a 'especificidad y método'; en el correo de 4/9/08 en cuanto habla de 'modelos' en cuanto determinadas partes que ya tenía el demandado, y una necesidad de conformar contenidos porque por ahora va 'un poco cada uno por su lado', o el de 11/9/08 en que la demandante admite ser un orgullo trabajar con un líder en su sector, y que se propicie un entendimiento que genere 'un negocio común', o, finalmente el de 20/9/08, en cuanto explícitamente se refiere a la conciliación entre documentos de una y otra parte. Entendemos que, en tal contexto, la relación entre las partes no puede explicarse, simplemente, desde el punto de vista pretendido por la demandante (contratación para realización de labores técnicas exclusivas luego copiadas por la demandada para presentarlas independientemente) sino, más bien, valorando la explicación del representante de la demandada, en cuanto afirmó que la actora debía proporcionar contactos a nivel geográfico local, ya que en dicho ámbito territorial no se hallaba implantada la demandada -aunque sí en el sector piscinas municipales en otros lugares- . Resaltamos que es la propia demandante la que reconoce, en distintos documentos, la cualificación de la demandada y su condición de líder del sector, fundando ésta, por su parte, la contratación de la actora, en que su legal representante había trabajado un largo período en otra destacada empresa del mismo ámbito, lo que les llevó a considerar que la colaboración podría resultar fructífera para ambas partes, aprovechando así la demandada los contactos que poseía el representante de la actora, por su trabajo precedente, siempre desde el punto de vista estrictamente territorial, por lo que ya se ha expuesto.

- La parte demandante no ha probado, entendemos, la especificidad y originalidad requeridas para conferir la protección que se pretende de la obra que se dice copia la demandada. La sentencia no yerra el ámbito de análisis de la cuestión, puesto que la demandante funda la competencia desleal, sobre la que se plantea la demanda, en el aprovechamiento desleal del esfuerzo ajeno, lo que exige la plena acreditación deque la demandante sea la única autora, por tanto, la creadora original de aquello de que la demandada se ha apropiado, en beneficio exclusivo, de forma improcedente. No basta, como antes anticipábamos, acreditar la similitud entre parte cuantitativamente importante de las memorias técnicas, sino que la copia ha de afectar a la parte más relevante, y, previamente, ha de acreditar quien solicita la protección, ser la autora exclusiva de tal trabajo. Conforme ya hemos expresado, el resultado de la valoración conjunta de las pruebas practicadas no lleva a tal conclusión, máxime si tenemos en cuenta extremos tales como la previa experiencia en otra empresa del sector del legal representante de la demandada, la existencia de libros sobre la materia que son copiados textualmente en algunos apartados, o la esencial coincidencia de todas las plicas -aunque los apartados o formatos sean distintos- a que aludió la Sra. Técnico Municipal. Por ello, falta el presupuesto esencial para acoger la pretensión planteada, que, reiteramos, como se admite, incluso, por la recurrente, es precisamente, que la obra supuestamente copiada sea obra original de quien recaba tal protección.

Cuestión distinta sería la apuntada vulneración del contrato suscrito entre las partes, pero ni tal acción se ejercita, ni sería competencia de los órganos de Mercantil. Si la demandante consideraba que los distintos contratos suscritos obligaban a la parte demandada y que, en virtud de aquellos, que afirma no habían sido resueltos, y no podía la demandada concurrir en solitario a las licitaciones de los servicios públicos municipales examinados, no es esta la vía ejercitada, por lo que, concluimos, la sentencia dictada en primera instancia debe ser confirmada.

CUARTO .- La parte recurrente interesa, finalmente, se le exima de la imposición de costas, por la existencia de dudas de derecho.

Fallo

Por lo expuesto, las costas, tanto de primera instancia cuanto de este recurso, han de imponerse a la recurrente, por su vencimiento, con pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto, conforme la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

FALLO SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por DEPORTES PARA LOS MUNICIPIOS SL contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil 3 de Valencia, con fecha 25-6-12 , que se CONFIRMA, con imposición de costas a la demandante y pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.