Sentencia Civil Nº 88/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 74/2013 de 21 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00088/2014
MERCANTIL Nº 1
ROLLO 74/13
S E N T E N C I A
Nº 88/14
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA (Civil-Mercantil)
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
CARLOS FUENTES CANDELAS
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
En A Coruña, a veintiuno de marzo de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de PIEZA SEPARADA DE LA SECCION DE CALIFICACION 0000554 /2008, procedentes del XDO. DO
MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000074 /2013, en los que aparece como parte deudora-apelante, DON Roque Y EDIFICACIONES ORIVAN
SL, representada por el Procurador de los tribunales, Sr./a. INMACULADA GRAIÑO ORDOÑEZ, (en esta
lazada sólo por el Sr. Roque ), asistida por el Letrado D. PILAR MUIÑO GONZALEZ, y como parte apelada,
ADMINISTRACION CONCURSAL DE EDIFICACIONES ORIVAN SL, FAX. 981-299114 (ADMINISTRADOR
DON Adrian ), habiendo sido parte EL MINISTERIO FISCAL y como parte acreedora-apelada SONDEOS
DEL NO RTE, S.A. representada en primera instancia por el Procurador de los Tribunales, Sr./a. JOSE
AMENEDO MARTINEZ, NEMESIO ORDOÑEZ, S.A. Y FARIDO, S.L., representada en primera instancia por el
Procurador de los Tribunales DON RAFAEL FRANCISCO PÉREZ LIZARRITURRI, PAÇO, CARVALHO &
ACEVEDO LDA., representada en primera instancia por el Procurador de los Tribunales DOÑA MARIA MARTI
RIVAS, RANDTAD PROJECT SERVICES, S.L., representada en primera instancia por el Procurador de los
Tribunales DON RAMON UÑA PIÑEIRO y con la dirección del Letrado DON AMALIO MIRALLES GÓMEZ
Y JORGE MONCLÚS SANCHO, ARMADURAS METALICAS PARA LA CONSTRUCCION SAN JUAN, S.L.,
representada en primera instancia por el Procurador de los Tribunales DOÑA MONSERRAT BERMUDEZ
TASENDE, ELECTROMECÁNICA SERVITECO, S.L.U., representada en primera instancia por el Procurador
de los Tribunales DOÑA MAR PENA FRANCOS y con la dirección del letrado DOÑA ALMUDEMA RUBAL
MASEDA, PAVIMENTOS Y SOLADOS BARRO, SOCIEDAD LIMITADA UNIPERSONAL, representada en
primera instancia por el Procurador de los Tribunales DON JOSE MANUEL LADO FERNANDEZ, y con
la dirección del Letrado DON ALIPIO SANTIAGO NIETO, CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, CAJA DE

AHORROS Y MONTE DE PIEDAD (CAJA ESPAÑA, representada en primera instancia por el Procurador de
los Tribunales DON CARLOS AURELIO GONZALEZ GUERRA y con la dirección del Letrado DON ATONIO
ABUIN PORTO, BANCAJA, representada en primera instancia por el Procurador de los Tribunales DOÑA
ELENA MIRANDA OSSET, CONSTRUCCIONES GALITOR, S.L., representada en primera instancia por el
Procurador de los Tribunales DOÑA MARTA REY FERNANDEZ y DON RUBEN OANES CARBALLIDO,
representada en primera instancia por el Procurador de los Tribunales DOÑA ANAHA TEJELO NUÑEZ, sobre
FASE DE LIQUIDACION Y APERTURA DE LA CALIFICACION.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE A CORUÑA de fecha 12-7-12. Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que estimando en lo esencial las pretensiones deducidas por la administración concursal y el Ministerio Fiscal en cuanto que dirigidas contra EDIFICACIONES ORIVAN S.L.U. en liquidación y contra DON Roque , representados por la procuradora DOÑA INMACULADA GRAIÑO ORDOÑEZ, declaro: a) Que el concurso de la entidad EDIFICACIONES ORIVAN S.L.U. es culpable por agravación dolosa o gravamen culposa de la insolvencia, en aplicación de la causa del artículo 164 1 de la Ley Concursal , en relación con las presunciones de los números 1 , 2 º, 3º del artículo 165 de la LC , y por haber incumplido la deudora la obligación de llevanza de la contabilidad, artículo 164 2 1º LC .

b) Que el que fue administrador único de la sociedad concursada, DON Roque es persona afectada por la calificación del concurso como culpable.

Impongo a DON Roque la sanción de inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona por un periodo de diez años y lo condeno a la pérdida de cualquier derecho que tuviere como acreedor concursal o con la masa, y a reintegrar a la masa activa la suma de 549.864 euros, con abono de los intereses legales desde la fecha de los adeudos (año 2006) que suman la cantidad indicada.

Condeno asimismo a DON Roque a abonar a los acreedores concursales el importe integro de sus créditos en lo que no perciban con la liquidación de la masa activa del concurso. Finalizadas las operaciones liquidatorias, la administración concursal presentará informe en la sección determinando el importe dinerario de esta condena, por la diferencia entre la suma a que ascienda la masa pasiva (incluidos, en su caso, los créditos contingentes ya determinados o de determinación previsible) y la cantidad obtenida destinada al pago de los créditos-concursales.

No hago especial imposición de las costas de este incidente a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Contra la referida resolución por los deudores se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. CARLOS FUENTES CANDELAS.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada que no contradigan los siguientes.


PRIMERO .- En la sentencia objeto de la presente apelación el Juzgado de lo Mercantil, estimando sustancialmente las pretensiones formuladas por la administración concursal y el ministerio fiscal, calificó el concurso de acreedores de EDIFICACIONES ORIVAN SLU como culpable y responsabilizó como persona afectada a su administrador, por las varias causas que veremos, con la consecuencias que hemos apuntado en los Antecedentes de Hecho en orden a la inhabilitación, la pérdida de derechos contra la masa, el reintegro de los más de 500 mil euros indebidamente percibidos, con sus intereses, y la cobertura del déficit patrimonial o cantidades que no perciban en la liquidación los acreedores, todo ello sin costas.

La primera de las causas ha sido, con base en el artículo 164.2-1º de la Ley Concursal , por incumplimiento de la obligación de llevanza de la contabilidad ajustada a las previsiones del Código de Comercio y todos los libros de llevanza obligatoria u otros registros, imposibilitando la reconstrucción de una contabilidad mínimamente ordenada y el seguimiento de todas las operaciones de los ejercicios 2007 y 2008.

La segunda causa, por la agravación dolosa o gravemente culposa de la insolvencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 164.1, en relación con la presunción de culpa del artículo 165.1º, por incumplimiento del deber de solicitar la declaración del concurso en el plazo legal.

La tercera causa, también por la agravación dolosa o gravemente culposa de la insolvencia del artículo 164.1 en relación con la presunción de culpa del número 2º del artículo 165, por fragmentaria e insuficiente colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no permitiendo reconstruir la contabilidad de 2007 y 2008, y no aportar al Juzgado la documentación requerida en el auto de declaración del concurso, dificultando así el conocimiento por los acreedores de cual era su situación patrimonial y la necesaria información de éstos y la administración concursal.

La cuarta causa, por la agravación dolosa o gravemente culposa de la insolvencia del artículo 164.1 en relación con la presunción de culpa del número 3º del artículo 165, por no haberse formulado ni depositado en el Registro Mercantil las cuentas anuales de 2007, impidiendo que los acreedores pudieran tomar noticia anterior de la situación de insolvencia de la compañía al final de ese ejercicio.



SEGUNDO .- Se alega en el recurso de apelación de la entidad concursada y del administrador condenado que la sentencia no sería ajustada a derecho.

No concurriría ninguna de las presunciones de concurso como culpable, ni la absoluta iuris et de iure del artículo 164.2.1º LC ni la iuris tantum de culpa grave del 165-apartados 1º a 3º, que tampoco justificarían la inversión del contradictorio sino conductas típicas que se añadirían a la clausula abierta o general del artículo 164.1. Correspondería a la administración concursal y al ministerio fiscal la carga de alegar y probar la realidad de los supuestos legales y formular las pretensiones declarativas y de condena que legalmente procedan de la sentencia de calificación.

Más en concreto, los hechos alegados no fundamentarían la presunción de incumplimiento sustancial de la obligación del deudor de llevar la contabilidad, pues se habría cumplido sustancialmente con esta obligación, y la cuestión se reduciría a si se trataría o no de una irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad.

En cuanto al incumplimiento del deber de solicitar el concurso en los plazos legales no significa automáticamente una calificación del concurso como culpable, sino tan solo una presunción de culpabilidad que admitiría prueba en contrario, y además requeriría que hubiera contribuido a agravar el estado de insolvencia. En el presente caso no se habría visto agravada la insolvencia, pues no existiría actividad en la empresa desde 2007, sin que se hubiera incrementado la deuda preexistente, e incluso realizados en 2008 cobros pendientes anteriores, Se niega en el recurso la falta de colaboración, por cuanto se habría aportado documentación contable, fiscal, bancaria, laboral, etc y datos de trascendencia para la administración concursal al objeto de poder localizar más documentación o información sobre el estado de la empresa. Se realiza un breve repaso de las actuaciones llevadas a cabo por el Sr. Roque . Al contrario del informe de calificación se habría colaborado y entregado todos aquellos documentos que se pudieron aportar, aunque la administración concursal no hubiera comprobado adecuadamente los datos o información facilitada, y se habría intentado por todos los medios aportar toda la documentación solicitada, pese a las enormes dificultades para su localización debido a la inexistencia del personal de la empresa encargado de su confección. En su día ya se comunicó al Juzgado esta dificultad por el desorden caótico existente en las oficinas de la empresa (hecho constatado por la administración concursal) y la ausencia del personal, se adjuntó lista de demandas contra la concursada, las cuentas de 2006, nota informativa del Registro Mercantil, se facilitó el ordenador principal de la empresa con los datos contables de los años 2006-2007, se identificó a las personal encargadas de la contabilidad, se entregó en la Inspección de la AEAT numerosos archivadores con las facturas de esos años, para comprobación del IVA, e informado a la administración concursal de la localización de bienes, quien dispondría de los datos contables de 2006-2007 y 2007-2008, al igual que se le habría indicado la empresas que mantenían deudas con la concursada con las facturas pendientes de abono, etc.

Sobre los daños y perjuicios por préstamos de caja, préstamos a socios y traspasos a las cuentas del administrador societario, se trataría de una afirmación de la administración concursal, negada de contrario y carente de base probatoria, por lo que no procedería el reintegro de los 549.864,63 euros.

En definitiva, el administrador de la sociedad no podría ser considerado persona afectada por la calificación del concurso como culpable ni ser condenado al no darse los requisitos legales, y, en todo caso, sería excesiva la sanción de inhabilitación, así como el reintegro dicho y el abono de los créditos de los acreedores concursales en lo que no perciban de la masa activa.

La administración concursal alegó en contra del recurso y en apoyo de la sentencia del Juzgado. El Ministerio Fiscal no hizo alegaciones.



TERCERO .- Según el artículo 164.1 LC el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, habiendo añadido la Ley de reforma 38/2011 de 10-10, vigente desde el 1/1/2012, a los apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.

Por su parte, el artículo 164.2 preceptúa una serie de supuestos de mayor gravedad que conllevan, en todo caso, una calificación culpable del concurso, entre ellos el de la existencia de irregularidades relevantes en la contabilidad para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la concursada.

De manera diferente, el artículo 165, especie del 164.1, presume, salvo prueba en contra, el dolo o culpa grave en una serie de supuestos, el primero de los cuales es por incumplimiento del deber legal de solicitar la declaración de concurso en plazo, el segundo por incumplimiento del deber de colaboración e información, y el tercero por no formular las cuentas anuales, no someterlas a auditoría, o no depositarlas en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.

Así pues, a diferencia de otros sistemas, la responsabilidad en el concurso se funda en comportamientos activos o pasivos que por dolo o culpa grave hayan originado o agravado la insolvencia (164.1, clausula general de cierre del sistema), sirviéndose la Ley al fin examinado de determinados supuestos de responsabilidad culpable en todo caso (considerados por muchos como presunciones 'iuris et de iure' al no admitir prueba alguna en contra: casos del art. 164.2 ), así como de presunciones 'iuris tantum' de dolo o culpa grave para otros supuestos específicos (art. 165).

Como razona el Tribunal Supremo: 'La Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso deba ser calificado como culpable. Conforme a uno de ellos, previsto en el apartado 1 del artículo 164 , la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, haya producido un específico resultado externo: la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado. Según el otro, previsto en el apartado 2 del mismo artículo, la calificación es ajena a la producción del referido resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma. Este mandato de que el concurso se califique como culpable 'en todo caso [...], cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos', evidencia que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, es determinante de aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada-. Por ello, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en la primera norma un tipo de daño y, en la segunda, uno - varios - de mera actividad, respecto de aquella consecuencia' ( STS de 6/10/2011 seguida por la de 16/1/2012).

Y es que, a diferencia del 164.1, 'los supuestos del apartado 2 del art. 164 LC no lo son de 'presunción' de dolo o culpa grave, sino que se trata de supuestos legales de culpabilidad del concurso, como lo revela la expresión inicial «En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los supuestos siguientes:....». Por consiguiente, cualquiera de las conductas descritas en dicho apartado 2 del art. 164 determina irremediablemente la calificación de culpable para el concurso, sin que quepa exigir además los requisitos de dolo o culpa grave (sin perjuicio de la que corresponde a la propia conducta) y de haber generado la insolvencia o producido su agravación' ( STS de 17/11/2011 ).

Consecuentemente, en el supuesto del artículo 164.1 corresponde a quienes pretendan la calificación culpable del concurso y la condena de los administradores o demás responsables la carga de probar cumplidamente los requisitos exigidos en dicho precepto: un estado de insolvencia de tipo concursal; dolo o culpa grave (no de menor entidad) en los sujetos pasivos; y que tenga relación con la generación o un agravamiento de la insolvencia; si bien que, como ya dijimos, tal dolo o culpa se presuma (salvo prueba en contra) en los supuestos legales del artículo 165.



CUARTO .- La causa de calificación del concurso como culpable del artículo 164.2.1º LC .

Según el artículo 164.2.1º LC se calificará el concurso como culpable cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

Los artículos 25 y siguientes del Código de Comercio se refieren a la contabilidad de los empresarios, imponiéndoles la llevanza de una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios, señalando como libros obligatorios el de Inventarios y Cuentas anuales y el Diario, además de los Balances (Balances de Sumas y Saldos o balance de comprobación), sin perjuicio de lo establecido en las leyes o disposiciones especiales. Y deben legalizarse oportunamente en el Registro Mercantil del domicilio.

El libro Mayor no es obligatorio, aunque es común dada su gran utilidad práctica al recoger agrupadas por cuentas de cada persona todas las operaciones contables cronológicamente asentadas en el Libro Diario permitiendo determinar e individualizar los cargos y abonos.

Asimismo, dispone el Código que la contabilidad sea llevada directamente por el empresario aunque permitiendo, bajo su responsabilidad, que puedan hacerlo otras personas debidamente autorizadas (art.

25.2). E igualmente les impone el deber de conservación de los libros, correspondencia, documentación y justificantes concernientes a su negocio, debidamente ordenados, durante seis años, a partir del último asiento realizado en los libros, salvo lo que se establezca por disposiciones generales o especiales (art. 30).

Se trata de obligaciones legales del empresario y de los administradores societarios, con las consecuentes responsabilidades, sin que quepa derivarlas a otros colaboradores o terceras personas, al socaire de problemas internos.

Por su parte, tanto el Código de Comercio en sus artículos 34 y siguientes como la Ley de Sociedades de Capital en los artículos 253 y siguientes, se ocupan de las cuentas anuales. A formular tras el cierre del ejercicio por los empresarios o administradores societarios, comprensivas del balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, un estado de los cambios en el patrimonio neto del ejercicio, un estado de flujos de efectivo (salvo disposición legal) y la memoria. Además de la formulación en las sociedades del informe de gestión (sobre la evolución de los negocios, la situación de la sociedad, y los principales riesgos e incertidumbres a los que se enfrenta) y la propuesta de aplicación del resultado. Las cuentas anuales y, en su caso, el informe de gestión deben ser auditados, salvo excepciones. Y su aprobación en las sociedades corresponde a la junta general.

Es importante que la información contable sea relevante y refleje la imagen fiel patrimonial, financiera y de los resultados de la empresa, pues tiene como fin proporcionar información económico y financiera de la misma a sus propios dueños, a los gestores o administradores, así como a los proveedores, acreedores, administración tributaria y clientes, para la correspondiente toma de decisiones. Concursalmente proporciona también datos valiosos de la situación, la insolvencia mayor o menor, la masa activa y pasiva, etc.

La Cuarta Directiva CEE, de 25 de julio de 1978, en materia de cuentas anuales de las sociedades de capital, indica en su preámbulo entre sus objetivos proteger a los socios y a los terceros, lograr que las informaciones contenidas en las cuentas anuales sean comparables, y conseguir que estos documentos expresen la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad.

Los artículos 34.2 del Código de Comercio y 254 de la Ley de Sociedades de Capital proclaman igualmente que las cuentas anuales deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa de conformidad con las disposiciones legales.

Abundan en ello y lo desarrollan las normas del Plan General de Contabilidad, cuyo artículo 2 dice que la información es relevante cuando es útil para la toma de decisiones económicas, cuando nos ayuda a evaluar hechos pasados, presentes o futuros, o bien a confirmar o corregir evaluaciones realizadas anteriormente, y mostrar adecuadamente los riesgos a los que se enfrenta la empresa; mientras que la información es fiel cuando las cuentas anuales están libres de errores y es neutral, es decir, está libre de sesgos, lo cual permite a los usuarios confiar en que es la imagen fiel de lo que pretende representar, fiabilidad de la que deriva la integridad, que se alcanza cuando la información financiera contiene todos los datos que pueden influir en la toma de decisiones, sin ninguna omisión.

Es por tanto contradictorio con tales requisitos las omisiones o las alteraciones de la contabilidad que oculten o enmascaren la real situación de la persona física o jurídica obligada al respecto, fuera de aspectos intrascendentes.

Lógicamente, responden de su veracidad y así está positivizado expresamente en el art. 37.1 CCom .

Otro importante deber adicional es el depósito de las cuentas en el Registro Mercantil, a las que puede acceder cualquier persona para adoptar decisiones de transcendencia económica con respecto a la sociedad mercantil con la que se relacione o pretenda entablar relaciones jurídicas (arts. 279 y 281 LSC).

No es de extrañar entonces que la Ley considere culpable el concurso cuando la contabilidad contenga irregularidades trascendentes o relevantes en los términos legales, pues en tal caso las decisiones de los operadores jurídicos no podrán ser adoptadas de forma correcta y adecuada, si parten de condicionantes fácticos inexactos, produciéndose entonces un perjuicio informativo para la comprensión de la situación real del obligado contable, no exento de consecuencias, que el legislador pretende prevenir y, en su caso, sancionar.

El carácter 'relevante' de las irregularidades del artículo 164.2.1º LC podría conectarse con el principio contable de importancia relativa, recogido en el marco conceptual del Plan General de Contabilidad al admitir la no aplicación estricta de algunos de los principios y criterios contables cuando la importancia relativa en términos cuantitativos o cualitativos de la variación que tal hecho produzca sea escasamente significativa y, en consecuencia, no altere la expresión de la imagen fiel. Las Normas Técnicas de Auditoría definen la importancia relativa como la magnitud o naturaleza de un error (incluyendo una omisión) en la información financiera que, bien individualmente o en su conjunto, y a la luz de las circunstancias que le rodean hace probable que el juicio de una persona razonable, que confía en la información, se hubiera visto influenciado o su decisión afectada como consecuencia del error u omisión.

Añadir, conforme a los artículos 225 y 226 LSC, las obligaciones generales de los administradores en cuanto al desempeño su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal en defensa del interés social y el cumplimiento de los deberes impuestos por las leyes y los estatutos, correspondiendo en caso de ser varios a cada uno de ellos informarse diligentemente sobre la marcha de la sociedad (esto último ya forma parte del deber de diligencia).

Por ello el desentenderse de las obligaciones del cargo y el desconocimiento de la marcha de los negocios o las cuentas de la sociedad, resulta inadmisible para un administrador societario y podría ser revelador de una grave negligencia de su parte.

En presente caso, mal puede estimarse el recurso de apelación sobre esta causa de concurso culpable cuando, según las exigencias legales expuestas, no basta con cualquier cosa, y no se disponían de varios libros obligatorios ni existía una contabilidad clara, completa, ordenada y en definitiva fiable a los fines destacados más arriba, no solo por aspectos secundarios o irrelevantes sino de importancia, hasta el punto de no permitir la reconstrucción de las operaciones de los dos ejercicios anteriores a la declaración del concurso (2007 y 2008) ni un conocimiento al menos aproximado de lo realmente sucedido y de la verdadera situación económico patrimonial de la empresa concursada. En el mismo recurso se reconoce incluso, en sus propias palabras, el 'desorden caótico' existente en las oficinas de la empresa y la imposibilidad de encontrar o proporcionar toda la documentación o justificantes, pese a la obligación legal de conservación durante seis años de los libros, correspondencia, documentación y justificantes concernientes al negocio, debidamente ordenados, responsabilidad del administrador societario que no puede legalmente trasladar a empleados, colaboradores o terceros. Incluso no consta haber reaccionado en su momento para impedirlo o ponerle remedio.

Además, en la hipótesis de tener todo en regla y haber presentado la concursada todos los libros y contabilidad exigida legalmente, entonces constaría así en el propio Juzgado del concurso y habría sido fácil demostrarlo.

La sentencia, sin embargo, pone de manifiesto lo contrario, es decir la falta de constancia de que la compañía haya llevado durante los ejercicios de 2007 y 2008 una contabilidad ajustada a las previsiones del Código de Comercio, ni los libros de llevanza obligatoria ni cualesquiera otros registros que hayan permitido un seguimiento cronológico de todas sus operaciones en esos dos ejercicios, resultando del propio escrito de oposición a la calificación culpable y en las actas de la administración concursal que al tiempo de la declaración del concurso no ha sido posible reconstruir una contabilidad mínimamente ordenada que dé razón de las operaciones en los dos ejercicios inmediatamente anteriores, que en 2007 debieron alcanzar los 12 millones de euros, reconociéndose incluso un desorden tal que hizo imposible encontrar la documentación justificativa, entre ella la alegada de derechos de cobro de más de 2 millones de euros, por todo lo cual también se consideró inadmisible que una cifra tal de negocios no haya quedado debidamente registrada en los libros de contabilidad de llevanza obligatoria, debidamente legalizados, y otro tanto en relación al ejercicio de 2008. Y ya el auto de embargo preventivo de 18 de febrero de 2009 se había referido a la falta de una contabilidad ordenada y de información básica sobre los activos de la sociedad sobre las operaciones realizadas en el periodo anterior a la declaración, así como el hecho de haberse insinuado créditos por importe superior a los seis millones de euros, desbordando por completo las previsiones que inicialmente habían determinado la tramitación del concurso como abreviado.

Es decir, no se dice por el juzgador de instancia que no se haya aportado nada sino que la contabilidad y otros registros existentes sobre los indicados ejercicios es claramente fragmentaria e insuficiente.

Abunda en ello el que, según las actas obrantes en el procedimiento, la inspección fiscal por IVA 2006 y 2007 constató que la documentación aportada, incluidos los 79 archivadores de facturas y demás de última hora, era incompleta, hubo que acudirse a archivos informáticos de la empresa (sin garantías), y faltaban documentos justificativos de facturas de la deducción pedida de 297.698,83 euros por IVA soportado, es decir una cuota de IVA no justificado de 397.096,34 euros en total, lo que conforme a la administración concursal supondría una base imponible de más de 2 millones y medio de euros que no ha podido ser comprobada, y dio lugar a un acta de IVA a favor de la AEAT de 22.332,17 euros, más intereses de demora de 3.568,25 euros y una sanción de 115.537,03 euros.

Por otro lado, como señaló la administración concursal al contestar a este motivo del recurso de apelación, ello incidió en una falta de previsión del administrador para atender las deudas al desconocer la situación contable de la empresa y el volumen total de acreedores, continuando contratando (principalmente suministros para la construcción) sin tener la certeza de que poder atender los efectos bancarios o pagos, dando incluso lugar a la solicitud de concurso a instancia de acreedores en base a una cantidad inicial de 362.865 euros de impagos vencidos en 2007 y 2008, suma que se amplió sobremanera durante el proceso concursal hasta más de 7 millones de euros.



QUINTO .- Falta de solicitud del concurso.

El artículo 165.1 LC en relación al 164.1 presume, salvo prueba en contra, el dolo o culpa grave por incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso, a se refiere el artículo 5 en relación al 2.

La presunción se refiere a al elemento de la culpabilidad, no a los restantes a que se refiere este supuesto legal. Requiere pues: un estado de insolvencia de tipo concursal; el incumplimiento de la obligación legal de solicitar el concurso en el plazo de dos meses desde la fecha en que se hubiere conocido o debido conocer la situación de insolvencia (art. 5); dolo o culpa grave (no de menor entidad) en los sujetos pasivos, lo cual presume el artículo 165, salvo prueba en contra; y que tenga relación con un agravamiento del estado de insolvencia (en el supuesto que contemplamos está fuera de lugar la generación de ésta, pues el tipo legal ya la presupone y el reproche viene precisamente por no haber solicitado, pese a la situación de insolvencia, la declaración del concurso a que obliga la ley).

No puede negarse el referido agravamiento conforme a lo apreciado en la sentencia apelada.

Se trató de un concurso necesario declarado el 2/12/2008, inicialmente por la cifra ya mencionada más arriba de 362.865,41 euros, por facturas impagadas y vencidas desde el año 2007 y los primeros meses del año 2008, y se hacía referencia a otras cinco reclamaciones judiciales del primer trimestre de 2008. La deudora no se opuso si bien posteriormente el procedimiento hubo de ser transformado a la vista del pasivo surgido mediante la insinuación de los créditos de los acreedores, fijando el informe definitivo de la administración concursal una suma de 7.169.786,30 euros.

La insolvencia era ya evidente al menos en el segundo semestre del 2007, de donde proceden la mayor parte de las facturas impagadas de la lista de acreedores y desde el primer trimestre de 2008 se tramitaban en distintos Juzgados al menos cinco procesos en reclamación de efectos mercantiles vencidos. A ello hay que añadir todo lo demás incrementado desde entonces.

Por todo lo cual no cabe negar que la falta de presentación de la solicitud del concurso contribuyó, como concluyó la sentencia, a agravar la desastrosa situación de la compañía que se refleja en el informe de la administración concursal.



SEXTO .- Falta de colaboración.

El artículo 165-2º presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, por incumplimiento del deber de colaboración e información con el juez del concurso y la administración concursal en interés del concurso (o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores).

Aquí procede estimar el motivo del recurso al resultar dudosa y discutible la aplicación de esta causa legal en el caso enjuiciado, pues a la vista de las actuaciones, muchas de ellas destacadas o relacionadas en el escrito de recurso, el Tribunal entiende que no se trataría realmente de un problema de insuficiente colaboración, sino más bien de no disponer el administrador de otra documentación y datos o información que se le requería, debido eso sí al desorden caótico y a las importantes lagunas o carencias de la contabilidad y documentación ya comentado a lo largo de esta sentencia, lo que ya se tuvo en cuenta para aplicar la causa legal de concurso culpable del artículo 164.2-1º, y en consecuencia este otro pronunciamiento con base en el artículo 165-2º supondría una reduplicación.

SÉPTIMO .- Realmente no se discute, al menos abiertamente, la causa del artículo 165-3º por la falta de formulación y depósito en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de 2007, además de la auditoría a que se refiere la administración concursal, con la influencia señalada por el juzgador de instancia. Procede confirmar aquí su sentencia por el incumplimiento de estas obligaciones en relación a lo expuesto con más detalle dentro del Fundamentos de Derecho cuarto de la presente.

OCTAVO .- Igualmente es acertada la sentencia de primera instancia en lo referente al reintegro de los 549.864,63 euros de las salidas de caja a la cuenta con socios del Sr. Roque y traspasos desde pólizas de crédito o de cuentas bancarias de la compañía a otras de aquél, pues fue algo verificado no solo por la administración concursal, especialmente con los archivos informáticos de la empresa, sino también constatado por la inspección de hacienda figurando el detalle en una de sus diligencias aportadas al proceso, no existiendo explicación alguna al respecto de tales movimientos por parte del administrador societario. El artículo 172.2-3º incluye entre los pronunciamientos de la sentencia de concurso culpable la condena de las personas afectadas por la calificación o cómplices a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados.

NOVENO .- De manera genérica y de hecho con poca convicción, se alega que sería excesiva la sanción de inhabilitación y el abono de los créditos de los acreedores concursales en lo que no perciban de la masa activa.

Se desestima el motivo.

La inhabilitación es consecuencia legal de la calificación culpable respecto de las personas afectadas por la misma y su duración es acorde a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio (art. 172.2-2º).

La cobertura del déficit patrimonial deriva de la responsabilidad concursal del artículo 172.3 en su redacción aplicable al caso.

De tal cuestión se ha preocupado la STS de 28 de febrero de 2013 , que con cita de las de 16/7 y 14/11/2012 , señala que, si bien no cabe descartar de forma apriorística otros parámetros resulta adecuado el que, prescindiendo totalmente de su incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, tiene en cuenta la gravedad objetiva de la conducta y el grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso, habida cuenta de la posible pluralidad de varios intervinientes (especialmente en el caso de consejo de administración y posibles delegaciones internas), la duración del cargo, etc. Y en este sentido, en las sentencias de 6 de octubre y 17 de noviembre de 2011 , se afirma que es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable.

En el presente caso el juzgador de instancia a justificado de manera clara y convincentemente la gravedad del negligente, y en algunos aspectos doloso, comportamiento como administrador único, y las demás razones al respecto. Partiendo de una situación saneada, con elevadas cifras de negocio a finales de 2006, desembocó en 2007 y 2008 en otra de absoluta e irreversible insolvencia, con abandono de la gestión, del cumplimiento de los deberes que incumben al administrador frente a los acreedores sociales y de elementales obligaciones en la llevanza de la contabilidad, lo que ha impedido incluso conocer aproximadamente la situación patrimonial y financiera de la sociedad al tiempo de la declaración del concurso o el importe de importantes sumas que se habrían cobrado y su destino, siendo muy baja la previsión de lo que puedan llegar a cobrar los acreedores en la liquidación del concurso.

DÉCIMO .- Lo dicho es suficiente para la estimación parcial del recurso de apelación en el punto ya especificado en su lugar, lo que conlleva no hacer mención especial de las costas de la alzada, además de lo razonado al respecto en la propia sentencia apelada ( art. 398 LEC ), debiendo devolverse el depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español,

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación, confirmamos la sentencia apelada excepto en el particular referido al pronunciamiento sobre la causa del artículo 165-2º el cual se suprime, manteniéndose lo restante, sin mención de las costas de la alzada y devolución del depósito.

Esta sentencia no es firme y contra la misma solo cabe recurso de casación por interés casacional, y en su caso extraordinario por infracción procesal, para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sección 4ª mediante escrito de abogado y procurador en el plazo de 20 días, con los demás requisitos de admisibilidad previstos en la Ley y su jurisprudencia.

Así, por esta nuestra sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, en el lugar y fecha arriba indicados.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.