Sentencia Civil Nº 88/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 383/2013 de 10 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00088/2014
R.383/13
S E N T E N C I A NUM. OCHENTA Y OCHO
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Juan Ignacio Medrano Sánchez
Magistrados:
Dª Mª Jesús de Gracia Muñoz
D. Manuel Daniel Diego Diago
En Zaragoza, a diez de abril de dos mil catorce.
VISTO por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, integrada por los Magistrados al
margen referenciados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 26 de julio de
2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Zaragoza , en autos de juicio ordinario nº 69/12, de que
dimana el presente Rollo de Sala nº 383/13, en el que han sido partes, apelantes, las demandantes MARTIFER
SOLAR, SISTEMAS SOLARES, S.A. y SOLARPARKS, CONSTRUCCION DE PARQUES SOLARES ETVE,
S.A., representadas por el Procurador D. Luis Gallego Corduras y asistidas de los Letrados D. Ricardo Garrido
Knubenn y D. Carlos Nogareda Rodríguez, y apeladas, las demandadas APLICACIONES DE ENERGIAS
SUSTITUTIVAS, S.L., representada por la Procuradora Dª Teresa Encinas Gómez y asistida del Letrado D.
José Carlos Artigas Gracia, y AEG POWER SOLUTION IBERICA, S.L., representada por la Procuradora Dª
Laura Ascensión Sánchez Tenías y asistida del Letrado Don Gonzalo Susaeta Solozábal, sobre reclamación
de cantidad, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Manuel Daniel Diego Diago, que
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La anterior sentencia contiene la parte dispositiva siguiente: 'FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por las entidades mercantiles SOLARPARKS CONSTRUCCION DE PARQUES SOLARES ETVE, S.A. (en adelante, SOLARPARKS) y de MARTIFER SOLAR SISTEMAS SOLARES S.A. (en adelante, MARTIFER), representadas por el Procurador de los Tribunales D. Luis Gallego Corduras y asistidas por los Letrados D. Ricardo Garrido Knubben y D. Carlos Nogareda Rodríguez, contra las mercantiles APLICACINES DE ENERGIAS SUSTITUTIVAS, S.L. (en adelante ADES) con CIF B-50511229, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Carmen Bernal Aznar y asistida por el Letrado D. José Carlos Artigas Gracia; y contra AEG POWER SOLUTIONS IBERICA, S.L. (anteriormente, SAFT POWERS SYSTEMS IBERICA() (en adelante, AEG POWER), con CIF B-81539165, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Laura Sánchez Tenías y asistida por el Letrado D. Gonzalo Susaeta Solozábal; DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a las mencionadas demandadas de todas las pretensiones ejercitadas en su contra. Asimismo, se DESESTIMA ÍNTEGRAMNENTE la demanda reconvencional interpuesta por ADES contra las actoras principales, DEBIENDO ABSOLVER Y ABSUELVO a las mismas de las pretensiones ejercitadas en su contra, todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora respecto de la demanda principal, y con imposición a la demandada-reconviniente respecto de las costas de la demanda reconvencional, dada su íntegra desestimación de ambas demandas.'

SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de las demandantes Martifer Solar Sistemas Solares, S.A. y Solarparks, Construcción de Parques Solares Etve, S.A., se interpuso en tiempo y forma contra la misma recurso de apelación, el cual fue sustanciado conforme a las normas legalmente establecidas, remitiéndose los autos originales de juicio a esta Audiencia Provincial, Sección Cuarta.



TERCERO .- Recibidos los autos, formado el correspondiente Rollo y personadas las partes en legal forma, se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 8 de enero de 2014, en que tuvo lugar.



CUARTO .- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .-LA DEMANDA. Por la representación de SOLARPARKS CONSTRUCCIÓN DE PARQUES SOLARES ETVE, S.A. (en adelante, SOLARPARKS) y de MARTIFER SOLAR SISTEMAS SOLARES, S.A., (en adelante, MARTIFER) , se interpuso demanda, el 18/1/2012 , contra APLICACIONES DE ENERGÍAS SUSTITUTIVAS, S.L., (en adelante, ADES) y contra AEG POWER SOLUTIONS IBERICA, S.L. (anteriormente, SAFT POWERS SYSTEMS IBÉRICA), (en adelante, AEG POWER), suplicando: 1. Se condene a ADES a pagar la cantidad de 149.438,52 euros, más los correspondientes intereses , a MARTIFER SOLAR, como indemnización por los daños y perjuicios causados por los defectos mecánicos de los seguidores.

2. Se condene a ADES a pagar la cantidad de 693.765,28 euros, más los intereses a SOLARPARKS, en indemnización de los daños y perjuicios causados por los defectos mecánicos de los seguidores.

3. Se condene solidariamente a ADES y SAFT, o mancomunadamente en caso de no apreciarse solidaridad, a indemnizar el importe de 594.000,47 euros, más intereses a MARTIFER SOLAR, en concepto de daños y perjuicios causados por el deficiente funcionamiento del conjunto seguidor-servidor desarrollado por ambas compañías.

4. Se condene solidariamente a ADES y SAFT, o mancomunadamente en caso de no apreciarse solidaridad, a indemnizar el importe de 1.336.409,08 euros , más intereses a SOLARPARKS, en concepto de daños y perjuicios causados por el deficiente funcionamiento del conjunto seguidor-servidor desarrollado por ambas compañías.

5. Se condene a las demandadas al pago de las costas generadas en el procedimiento.

Son hechos relevantes de su reclamación: 1º Que Grupo Martifer tiene una rama dedicada a proyección y construcción de plantas de producción de energía eléctrica mediante paneles fotovoltaicos y asimismo a la gestión de los parques solares construidos , operación y mantenimiento de los mismos. Que las actoras contrataron con sus respectivos clientes la construcción , llaves mano , de tres parques solares en : a) Vinaceite ( Teruel ) . Propiedad de Enerland 2007. Solarparks tenía encomendada la ingeniería y construcción ( contrato EPC de 22/1/2008 ) y Martifer Solar la operación y mantenimiento ( contrato O&M de 15/5/2008 ; posteriormente cedido a Sinergia OM - Grupo Jorge por fases el 7/11/2008 y 28/1/2009 ).

b) Zahariche ( Sevilla ) y Los Brocheros ( Salamanca ) propiedad de Martifer Renovables ( entonces denominada EVIVA Energías renovables , que celebró contratos EPC con Martifer Solar en fechas 23/3/2008 y 29/4/2008 y contratos O&M con Martifer Solar y Solarparks el 15/5/2008.

Que como epecistas ( contrato EPC ) asumían la responsabilidad total frente a los clientes en lo relativo a la ingeniería del proyecto , elección de proveedores , construcción y montaje y en virtud del contrato OM operarlos y mantenerlos.

2º Que estaba prevista la instalación de seguidores solares , que son dispositivos mecánicos capaces de orientar los paneles solares de la forma más favorable hacia el sol para optimizar la captación de energía solar , corriente eléctrica continua , la cual, a través de los inversores , se transforma en corriente eléctrica alterna , utilizable tras su incorporación a la red de alta tensión a través de centros de transformación .

Que para los seguidores se contactó con Ades ( con la que habían mantenido relaciones satisfactorias en el pasado ( hasta el punto de que hasta mayo de 2008 integraba el capital de Solarparks ) la cual ofreció el modelo de seguidor 8F/22M( desarrollado junto con la empresa SAFT ) que alojaba el inversor en el interior de la propia columna del seguidor, evitando así tener que realizar instalaciones adicionales junto a cada seguidor.

Que los inversores son armarios que incorporan en su interior aparatos eléctricos y electrónicos y que les dotan de mayor o menor protección según su ubicación , conociéndose como IP el índice de protección.

Los ofrecidos debían tener las características ajustadas a exigencias térmicas y disponibilidad de espacio de la columna donde iban a ser alojados.

Que el 11 de febrero de 2008 se celebraron tres contratos: a) SOLARPARKS suscribió con ADES un contrato de suministro, transporte e instalación de seguidores solares de la gama ADES para el parque de Vinaceite, de 240 seguidores solares, 240 inversores y 12 anemómetros; y b) MARTIFER suscribió con ADES sendos contratos: uno para el suministro de 12 seguidores solares, 12 inversores y 1 anemómetro para el parque de Los Brocheros y otro para el suministro de 18 seguidores, 18 inversores y 1 anemómetro a entregar en el parque de Zahariche ; 3º) Que los parques entraron en funcionamiento en verano de 2008 y desde el principio se produjeron, en número inusitadamente alto y creciente , dos grupos de averías: a) Relacionadas con problemas mecánicos del seguidor ( fallo de pinzas de freno de motoreductoras de la gran mayoría de seguidores , fallo de los silentblocks , grietas en la estructura de al menos 20 seguidores y otras incidencias menores, remitiéndose al informe pericial. La responsabilidad es de ADES.

b) Fallos de los inversores SAFT , asimismo recogidos en la pericial sobre la base de comunicaciones y notificaciones de los actores.

Que en los primeros meses ADES se fue haciendo cargo de reparaciones y sustituciones de seguidores e inversores averiados. Que en relación a los inversores el problema fue a más y así en Vinaceite se cambiaron en dos años y cuatro meses 162 de los 240 inversores y se reportaron incidencias en 80 inversores más.

En Zahariche de 18 instalaciones existieron 17 incidencias y 15 inversores dejaron de funcionar ; y en Los Brocheros de 12 instalaciones hubo 13 incidencias y 11 inversores quedaron fuera de servicio.

Que tales averías supusieron problemas a los epecistas , frente a los clientes , al no poder firmarse certificados de entrega provisional y definitiva, retrasándose los cobros.

Que en marzo de 2009 , tras realizar sus propios estudios , se encargó informe de las instalaciones al gabinete alemán de certificación TÜV que concluyó que los inversores tenían un rendimiento muy inferior al esperable y podrían estar sufriendo temperaturas excesivas para un adecuado funcionamiento, aunque no alcanza pronunciamiento preciso y específico sobre las causas.

Que , al sucederse las averías , se intensificaron comunicaciones para intentar alcanzar acuerdo, que no fue posible por cuanto el fabricante de los inversores AEG no ofrecía solución.

Que a fecha de demanda sigue sin firmarse el acta de recepción de los equipos suministrados por ADES , por lo que se ha retenido el 5% del precio.

4º) Que , frustrada la negociación , ADES dejó de enviar equipos de sustitución y de atender reclamaciones, de manera que muchos seguidores quedaban parados y sin producción.

Que el 3/9/2009 se reúnen todas las partes , con la presencia de SAFT/AEG, las cuales reconocen el mal funcionamiento de los inversores , pero discrepan de causas y solución.

Que ante la situación inician diversas actuaciones para mitigar los perjuicios económicos: a) En 10/2009 Solarparks firma con Enerland convenio acerca de como subsanar el defecto y problema de inversores en Vinaceite b) En 11/2009 Martifer contactó con SAFT reclamando solución y anunciando reclamación judicial , contestando que tenían desconocimiento real de la situación y para verificar el comportamiento anómalo de los inversores , cuyo origen estiman desconocido , solicitaban el envío de un conjunto de inversores para su análisis.

c) A principios de 2010 ADES , ya en desavenencia con AEG , anuncia una solución alternativa al problema y que no iba a aceptar que , con cargo a lo adeudado , se realizaran compras a SAFT , pues el producto no da fiabilidad.

d) Que , como ADES no concretó la solución , las actoras retomaron contactos con AEG y le compraron 23 nuevos inversores para sustituir los averiados , ocultando que ya entonces había recibido múltiples reclamaciones de otros clientes y que el seguidor / inversor no funcionaba correctamente y los 23 inversores iban a sufrir averías , como así ocurrió.

e) Que Saft aprovechó para realizar oferta de mantenimiento de los parques , lo que comprendía reubicar los equipos fuera de la columna del seguidor, en un armario anexo exterior y modificar el inversor para que tuviere un índice de protección IPE 54 , en lugar del IP 20 con que contaba . Que tal oferta implica reconocimiento de que el inversor no era apto para funcionar en el interior del seguidor.

f) Que en e-mail de 13/5/2010 AEG viene a reconocer condiciones ambientales que han provocado fallos en los equipos y probablemente una degradación prematura , por haber sido afectados en un modo u otro por condiciones para las cuales no estaban diseñados .

g) Que el 21/5/2010 existe nueva reunión con SAFT para acordar plan de actuaciones en los equipos , con el doble objetivo de analizar los defectos de los inversores y analizar el comportamiento del inversor fuera del seguidor, lo cual se realizó en agosto de 2010 sin garantías de fiabilidad.

h) Que tras verificar los fallos en 25 inversores , AEG afirmó que 16 no estaban bajo garantía , por lo que los repararía bajo precio , desentendiéndose del problema y no devolviendo los inversores defectuosos , pese a las reclamaciones de 14/12/2010 y 4/3/2011.

5º) Que para solucionar la insostenible situación se han realizado diversas actuaciones : a) En Vinaceite sustituyó todos los inversores debiendo asumir , para obtener la entrega definitiva del parque , un conjunto de gastos relacionados fundamentalmente con la reparación de los seguidores y la mitad del coste de sustitución de inversores . En definitiva una merma de 1.362.823,16 euros.

b) En los otros dos parques también se sustituyeron los inversores por unos de la marca Solarmar 35S con IP 54 para ubicarlos fuera de la columna del seguidor, siendo solución seguida por otros clientes de ADES, pues todas las empresas que los adquirieron han tenido los mismos o parecidos problemas y han terminado cambiando los inversores, en muchas ocasiones sacando partido SAFT reparando o vendiendo inversores de sustitución pese a conocer la existencia de un problema de diseño.

Que resulta más económico cambiar los inversores que seguir con el mismo coste de reparaciones durante toda la vida útil de los mismos.

6º) Fija los perjuicios sufridos : a) De Mantifer Solar : - Relacionados con inversores 594.000,47 euros.

- Relacionados exclusivamente con defectos mecánicos de los seguidores 149.438,52.

B) De Solarparks: - Relacionados con los inversores 1.336.409,08 euros.

- Relacionados exclusivamente con defectos mecánicos de los seguidores 693.765,28 euros.

En cuanto a los fundamentos de la reclamación: 1º) Basa la responsabilidad de ADES en incumplimiento contractual en el suministro del conjunto seguidores / inversores ( art. 1101 y concordantes CC ) que fallaron, fundamentalmente en las pinzas de freno de las motoreductoras y en los silentblocks.

2º) Basa la responsabilidad de SAFT/AEG en responsabilidad extracontractual y deriva del deber genérico de no dañar al prójimo ( art. 1902 CC ) por cuanto en su condición de fabricante de los inversores le corresponde la responsabilidad de su correcto funcionamiento.



SEGUNDO .- LA CONTESTACIÓN DE ADES Y RECONVENCIÓN. Por Aplicaciones de Energías Sustitutivas se contestó a la demanda, siendo hechos relevantes de la misma: 1º) Cierta la contratación a ADES de 270 seguidores , cuyo diseño y desarrollo es exclusivo de ADES.

2º) Que el 20/9/2007 ADES y AEG alcanzaron acuerdo por el que esta última se comprometía a diseñar y desarrollar un inversor para ser instalado y funcionar en un seguidor ADES.

3º) Que Martifer Renovables no es cliente , por ser del mismo grupo que Martifer Solar.

4º) Nada que oponer a los fallos y averías existentes en los inversores diseñados y fabricados por AEG , discrepando en lo que se refiere a fallos en elementos mecánicos de los seguidores.

5º) Que ADES no se ha desentendido , pero desde julio 2009 no pudo reponer inversores por negarse AEG a cumplir la garantía.

6º) Disconformidad con los daños y perjuicios reclamados por defectos en seguidores y reconocimiento de que se han podido sufrir algunos perjuicios derivados de los problemas con inversores.

7º) Que los perjuicios por retraso en la entrega de los parques no es imputable a ADES.

8º) Que los clientes de ADES son los que deciden que inversor instalar y donde, dentro o fuera del seguidor ; que antes de los acuerdos con AEG ya había instalado inversores dentro del seguidor.

9º) Que en septiembre de 2007 se plasma acuerdo marco entre ADES y AEG , comprometiéndose AEG a investigar y desarrollar sus seguidores para transformarlos , mediante su rediseño , para su adaptación al seguidor solar de Ades , de forma que pudiera alojarse en su interior o trabajar a la intemperie fuera del mismo pero siempre en condiciones óptimas de seguridad.

10º) Que en septiembre de 2007 se alcanza acuerdo entre ADES y GRUPO MARTIFER para aunar sus capacidades , aportando la segunda su capacidad como constructor y la primera su capacidad como fabricante de seguidores solares.

11º) Que Martifer era plenamente conocedora del acuerdo entre ADES y AEG y la elección del seguidor con inversor integrado formaba parte de la estrategia conjunta desde 2007.

12º) Que en 5/2008 ADES sale del accionariado al descubrir que otra empresa del Grupo Martifer estaba desarrollando seguidores solares iguales o muy parecidos a los de ADES.

13º Cierta la relación contractual, siendo el inicio de las garantías a partir de la firma del certificado de conformidad que ADES debía realizar respecto de las instalaciones del parque fotovoltaico una vez contase el parque con los elementos de protección de los seguidores ( red de comunicación , anemómetros correctamente instalados, potencia eléctrica para operar.

14º) Que ADES ha cumplido sus obligaciones , excepción hecha del problema de los inversores , y ello pese a que las actoras le adeudan tanto facturas correspondientes a la parte final del precio como facturas por trabajos ejecutados fuera de garantía , ascendiendo a 127.647,11 euros la deuda de Martifer y a 471.569,86 la de Solarparks.

15º) Desde que los parques entraron en funcionamiento , en agosto de 2008 , están cumpliendo su función primordial de generar energía eléctrica y obtener rendimiento ; que los problemas de los seguidores se limitan a algunas averías aisladas y al suministro defectuosos de algunos elementos del seguidor que fueron subsanados por ADES.

16º) Que respecto a los problemas mecánicos que se describen , dejar constancia que los seguidores llevan cuatro años instalados y funcionando ; que está previsto se coloquen en posición de bandera si el viento excede de 40 Km/H , siendo los operadores de parque ( las actoras ) quienes calibran el seguidor y deciden la velocidad de viento en que pasarán a posición horizontal, estando calibrados a 60 Km/h ,pues cuanto más tarde en posicionarse en horizontal más producción eléctrica y rentabilidad , remitiéndose al informe pericial sobre los efectos del viento que son origen de la práctica totalidad de averías mecánicas sufridas por los seguidores ; pese a lo cual Ades en exceso de cumplimiento de la garantía reparó hasta principios de 2011, incluso advirtiendo que estaban desatendidos y sin mantenimiento.

17º) Que en dos problemas mecánicos se constató defecto de fabricación del suministrador , tales como moto reductoras LEROY , reconociéndolo ADES y sustituyendo los motores.

18º) Que tras dos años no puede pretenderse que se sigan atendiendo indefinidamente averías debidas a mala operación y falta de mantenimiento ( como apriete de tortillería ).

19º) Respecto a los fallos de los inversores existe defecto de diseño de AEG , que hasta mediados de 2009 cumplió la garantía , pero luego se negó.

20º) Que tras reuniones entre los implicados ADES demandó a AEG las responsabilidades que le competían y en defensa de los intereses de los clientes siendo desestimada la sentencia en primera instancia y estando pendiente de apelación.

21º) Que a instancias de ADES se celebró reunión en septiembre de 2009 y al no dar solución AEG , se dejó vía libre a sus clientes para que negociasen directamente con AEG , la cual ofreció a sus clientes firmar un acuerdo de reubicación de los inversores en el exterior de los seguidores, lo que implica reconocimiento expreso de incumplimiento de la obligación de diseñar un inversor apropiado para funcionar dentro del seguidor.

22º) Respecto a los perjuicios : a) Parque Vinaceite : - Nada que decir del coste de defectos de inversores , siendo responsable AEG ; pero se opone a las reclamaciones respecto a seguidores y además oculta la actora la existencia de un acuerdo de mayo de 2008 por el que ante la posibilidad de sufrir penalizaciones por incumplimiento frente a Enerland Solarparks preredujo el precio de compraventa en 250.000 euros para el caso de exceder las penalizaciones de 500.000 euros , por lo que desde tal fecha Martifer asumía el riesgo del proyecto de Vinaceite.

- En todo caso disconformidad con los perjuicios.

- Modificación del protocolo de comunicación de los inversores es responsabilidad AEG , pues los actores lo adquirieron directamente de AEG, la que por error comunicó que la configuración de red era RS485 , cuando debía ser RS422.

- Reparación seguidores. Son consecuencia del tarado del anemómetro a 60 km/h ; además no se han producido las reparaciones , por lo que no existen perjuicios.

- Intereses por retraso en pago de 10% que no es imputable a ADES por ser problema de los inversores y estar libre de sustituirlos desde agosto de 2009 o de los paneles fotovoltaicos que adquirió la actora que daban menor potencia , por lo que interesó de ADES ampliación de parrilla de los seguidores.

b) Parques Los Brocheros y Zahariche . Se reiteran los argumentos .

23º) Que nada se debe , pero de existir condena deberían deducirse de las cantidades reclamadas por Solarparks , 250.000 euros correspondientes a la parte de precio de participaciones que no podrá cobrar ADES por el acuerdo sobre penalizaciones y la cantidad de 471.596,86 euros ; y respecto de lo que se concediese a Martifer la cantidad de 127.647,11 euros parte de precio retenido y por trabajos ejecutados fuera de garantía.

Asimismo formulo reconvención en reclamación de 127.647,11 euros a Martifer y 471.569,86 euros a Solarparks alegando: a) Martifer adeuda 73.454 euros por 5% final de precio por suministro de parques no pagado y 54.193,01 por facturas de reparaciones fuera de garantía.

b) Solarparks adeuda 587.632,80 euros por 5% final del precio por el suministro del Parque de Vinaceite y 13.393,06 euros por facturas de reparaciones fuera de garantía.

c) Y como ADES adeuda a Solarparks 129.456 euros por determinados trabajos , tal importe deberá ser deducido , por compensación de la deuda que Solarparks tiene pendiente con ADES y que quedaría en 471.569,86 euros.

d) Que cuando ha reclamado las actoras han opuesto que faltaba el acta de recepción definitiva de cada parque , pero la realidad es que desde 2008 se pusieron en funcionamiento , momento en que deben tenerse por cumplidas las obligaciones de ADES , por lo que el resto de incidencias deben entenderse dentro del ámbito de garantía tal y como sucedió.

e) Que a lo sumo en septiembre de 2008 debió firmarse el acta de recepción que acreditaría la entrega de todos los elementos objeto de suministro, sin perjuicio de hacer constar las cuestiones pendientes , tal y como propuso la demandada ; no siendo admisible entender que no existió entrega solo por la falta del documento cuando está acreditado que los parques están en funcionamiento.

f) Que se reclaman algunas facturas de reparación por obedecer a fallos de mantenimiento y taraje de elementos de seguridad de seguidores solares ( anemómetros a 60 km/h en lugar de a 40 km/h .

h) Que como nada se debe se reclama vía reconvencional y en el supuesto de que se estime que Ades debe algo debería aplicarse a dicha condena la deducción por compensación de los importes reclamados , pues en caso contrario se indemnizaría a las actoras sin que estas hubieran pagado.



TERCERO .-LA CONTESTACIÓN DE AEG . AEG POWERS SOLUTIONS IBERICA S.L. se opuso a la demanda alegando: 1º) Excepción de prescripción de la acción , pues los daños que se denuncian son de los años 2009 y , a lo sumo , noviembre de 2010 , habiendo transcurrido más de dos años hasta 16/1/2012, sin que existiera reclamación extrajudicial por Solarparks y solo una de Martifer en noviembre de 2009 ; que tampoco en las comunicaciones existe constancia de daños, ni existió comunicación a la demandada en 2011.

2º) Que las actoras han esperado a la sentencia del pleito entre ADES y AEG y por el resultado de la sentencia ejercitan ahora una acción prescrita.

3º) Que en el acuerdo marco con ADES , AEG se comprometía a desarrollar dos prototipos de inversores , sobre la base de los que ya comercializaba, susceptibles de integrarse mecánica y eléctricamente como un componente más del seguidor , pero AEG no asumió compromiso alguno en relación al seguidor , siendo ADES la que , en su caso , debería reforzar la protección del mismo frente a cualquier agente externo que pudiera perjudicar al inversor o cualquier otro componente del seguidor ; que ADES solo estaba obligada a la compra tras validar los prototipos y siempre bajo sus pedidos.

4º) Que AEG no elige emplazamiento de parques , selección de ubicaciones , medidas de protección de equipos.

5º) Que AEG es ajena a la negociación , ofertas y clausulado de los contratos de ADES con los actores y en los mismos , al referirse a las características técnicas de los inversores ya consta la potencia 33000 W y el IP 20.

6º) Se refiere al acuerdo marco con ADES en términos coincidentes con los del pleito mantenido con tal entidad.

7º) Que ADES vendió a los clientes el inversor desarrollado con las características mencionadas.

8º) Que instalados y tras la comunicación de incidencias , AEG , pese a conocer que lo eran por entradas de agua dentro de los inversores , para facilitar la puesta en marcha de los parques y minimizar el impacto en los clientes acordó con ADES : que pusieran medios para prevenir la entrada de agua en los inversores ; reemplazar los inversores , dejando para un momento posterior el análisis de causas y aplicación o no de garantías.

9º) Hasta mediados de 2009 cuando se averiaba un inversor se sustituía por uno nuevo , no siendo informada AEG , salvo en casos excepcionales y no dándose acceso a AEG a los reemplazados.

10º) Al ser insostenible lo anterior se hace saber a ADES; pues no se efectuaba el reemplazo según el manual de instalación y operación que incluía no devolver el equipo inversor sin previa autorización de Saft , lo que resulta esencial para conocer el motivo de la avería.

11º) Que se niega garantía en inversores almacenados a la intemperie y mojados , con golpes en carcasa exterior .

12º) Que se insta a ADES para la entrega de los inversores reemplazados y de los 75 recibidos 35 tenía muestras de haber entrado agua.

13º) Que solicitados por AEG informes externos a dos empresas de primer nivel internacional , concluyen que los inversores cumplen con todas las características técnicas pactadas y que , respecto al seguidor de Vinaceite , es un recinto húmedo no siendo suficiente el grado de protección del inversor ofertado por Ades.

14º) Que lo anterior ha obtenido refrendo judicial, mencionando la sentencia de primera instancia del pleito ADES / AEG.

15º) Que la decisión de sustituir los inversores es mucho más costosa que reubicarlos en un armario fuera del seguidor, siendo de especial relevancia el RD 1565/2010 de 19/11 por el que se modifican determinados aspectos relativos a la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial , que impone de manera retroactiva la obligación de realizar antes del 1/10/2011 cambios en las instalaciones construidas antes de la publicación del mencionado RD para que cumplan el procedimiento de operación de red eléctrica española sobre respuesta frente a huecos de tensión .

Hueco de tensión es una disminución brusca ( hasta el 81% del nivel de tensión durante menos de 0,5 segundos , restableciéndose a continuación hasta el valor estándar inicial .Los inversores PV33 por exigencias de la normativa anterior deben desconectarse de manera instantánea cuando la tensión cae por debajo del 85% , por lo que nunca van a poder soportar los citados huecos de tensión ; y los nuevos inversores elegidos en sustitución si cumplen tales requisitos. Es decir las actoras tenían que acometer inversiones adicionales impuestas por la legislación , lo que motivó la solución drástica de cambiar los inversores .

16º) Que los técnicos que redactan el informe aportado por las actoras se limitaron a varias visitas a los parques y a revisar documentación , no efectuando pruebas ; además se realizaron en el mes de agosto en que difícilmente existirían signos de entrada de agua o lluvia .

17º) Que está acreditado el funcionamiento de los inversores , conforme a sus especificaciones técnicas , por diversos laboratorios técnicos PQC , Arsenal , Cener , que han testeado el funcionamiento de los inversores y lo han calificado de correcto.

18º) Que las actoras son especialistas en realización y dirección de todo tipo de obras , proyectos y estudios necesarios de instalaciones de energía solar.

19º) Que ninguna mala fe existe en AEG por cobrar reparaciones de inversoras averiados por hechos no cubiertos por la garantía.

20º) Que desde 12/2009 Martifer ya conoce por sus propios informes internos que de no modificar las instalaciones seguirán surgiendo problemas y pedía sustitución de inversores por otros IP20 sin pedir otros de mayor grado de protección ; e incluso antes , según informe de Tüv que alude a una temperatura interior de trabajo excesiva.

21º) Que la propuesta sobre reubicación de inversores que realizó AEG debe ser tenida en cuenta dentro del contexto en que se produce , el 12/2/2010 en una reunión en el Bussines Center de la T4 del Aeropuerto de Barajas y en cuya acta consta que Martifer acepta la reubicación del inversor pues el local en que se ubica actualmente no es el adecuado , lo cual no significa reconocimiento de no ser apto el inversor para funcionar en el interior del seguidor, sino antes al contrario : que Martifer sabía que la localización de los inversores seleccionada por Ades no era la adecuada ; la absoluta convicción de AEG de que en adecuadas condiciones de operación los inversores funcionan correctamente; contraste con la decisión de cambiar todo los inversores.

22º) Que respecto a AEG no existe incumplimiento contractual , ni proceder negligente , por lo que nada debe indemnizar , pero en todo caso impugna las reclamaciones pues : a) se integran por puntos discutibles ; operaciones entre empresas del mismo grupo ; ausencia de soporte documental ; documentos no relacionados con el concreto capitulo .

b) que se reclama más de 1.000.000 de euros del parque Vinaceite por compra e implimentación de subsanaciones sin aportar facturas , basado en un compromiso con el cliente que incluye renuncias diversas ; con un presupuesto orientativo de Solarmax.

c) incluye 26.000 euros por asesoramiento jurídico y 4.450 por técnico , sin justificar.

d) reclama más de 600.000 euros por intereses de demora por retrasos en pago de clientes sin justificar , ni acreditar que el retraso deriva únicamente de los hechos denunciados.



CUARTO .- LA CONTESTACIÓN A LA RECONVENCIÓN. Las reconvenidas SOLARPARKS y MARTIFER SOLAR se opusieron a la reconvención , alegando: 1º) Disconformes con la reclamación del 5% pendiente que dependía de la comprobación y validación de los seguidores solares , inversores y anemómetros y firma de acta de recepción definitiva , que es trascendental al no hallarnos ante un simple contrato de suministro , siendo ADES responsable de funcionamiento del conjunto seguidor / inversor ; y han sido las continuas averías las que han impedido validar y firmar el acta de recepción definitiva del producto.

2º) En disconformidad con que ADES reclame facturas de reparación por ella efectuadas y que pretende compensar con factura adeudada a Solarparks.

3º) Que ADES debe sufrir todos los gastos derivados de la inhabilidad del conjunto seguidor / inversor.

4º) Que ADES ha aceptado que el inversor no es apto y adolece de defectos de diseño , con lo que no ha cumplido la obligación de entregar un seguidor / inversor apto.



QUINTO .- LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. La sentencia de primera instancia desestima tanto la demanda principal como la reconvención, con imposición de costas a los vencidos , siendo argumentos relevantes de la misma: 1º) Respecto a la acción de responsabilidad contractual ejercitada por las actoras frente a ADES: a) Estima acreditado , fundamentalmente por la documental , que enseguida comenzaron a producirse una larga sucesión de fallos y averías , la mayor parte en los inversores y también se produjeron fallos de algunos elementos mecánicos de los propios seguidores, por lo que no se ha firmado el acta de recepción de los equipos suministrados y se ha retenido el 5% del precio .

b) Hace referencia al anterior pleito entre ADES y AEG en relación al acuerdo marco suscrito entre ambas y a que la sentencia firme dictada produce el efecto de la cosa juzgada positiva del art. 222.4 LEC , refiriéndose , para el supuesto litigioso , a los efectos accesorios o indirectos de toda sentencia, entre los que destaca el constituir en ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en ella contemplados y valorados y que fueron determinantes de su parte dispositiva, medio de prueba calificada , aún cuando deba ponderarse en unión de los demás elementos de convicción aportados al juicio. Y de lo sentenciado se desprende: - ninguna responsabilidad se puede imputar a AEG por el hecho de que el grado de protección de los inversores ( IP ) sea 20 y no 43 y porque el grado de protección contra la humedad de los inversores sea insuficiente para su ubicación.

- tampoco es apreciable incumplimiento alguno de la obligación de prestar garantía por parte de AEG ante averías causadas por humedad o entrada de agua , ya que la garantía exigible es la correspondiente a defectos de diseño o fabricación de los inversores realmente entregados , es decir con grado de protección IP 20 ante averías producidas por algún defecto de tales características , dado que están excluidos de la garantía los fallos de funcionamiento por mala utilización de partes o equipo y la humedad o entrada de agua supone una mala utilización de los inversores.

c) Destaca que no se ha practicado en los autos prueba pericial alguna en orden a acreditar defecto alguno de diseño o de fabricación de los inversores AEG , siendo la única prueba sobre el particular la aportada en el procedimiento precedente ya analizado y vinculante , con la conclusión de no estimar acreditado la existencia de defecto alguno de diseño ni de fabricación de los inversores AEG suministrados por ADES a las actoras.

d) Afirma que la actora no ha logrado acreditar los hechos afirmados en la demanda ; destaca que los propios peritos de las actoras no se atrevieron a establecer una causa única de las averías y de los problemas de los problemas de los parques , que son varias unívocas , unas relacionadas con el propio inversor , otras por proyección de agua , aceite , agentes externos , problemas de los seguidores por causas diversas ... ; finalmente , tras la trascripción de lo que a su juicio es relevante de la pericial actora e intervención de peritos en Sala , concluye que la pericial es un simple análisis de correspondencia y comunicaciones y que habría sido necesaria una prueba pericial , especialmente pericial judicial , en orden a determinar la causa de tales averías y mal funcionamiento de dichas instalaciones fotovoltaicas , para haber podido concretar así el causante de las mismas y en su caso la posible responsabilidad , si la misma es imputable a ADES o no , prueba que incumbía a la actora y no lo ha hecho ( art. 217 LEC ) e) Reitera tal conclusión de falta de prueba de los hechos de las demanda tras referirse a las apreciaciones del testigo / perito propuesto por ADES , que hizo hincapié en el correcto funcionamiento de seguidores de Vinaceite en julio de 2012 , destacando la importancia de labores de mantenimiento ( cambios de aceites , sellados , reaprietes ) , que tras el cambio de mantenedor se han reducido las averías y la importancia de tarado de la velocidad de protección , atendido tratarse una zona de fuertes vientos.

2º) Respecto a la acción de responsabilidad extracontractual ejercitada contra AEG : a) Estima la excepción de prescripción opuesta , por cuanto: desde el año 2010 las actoras tenían todos los datos para accionar ; no se acredita reclamación para interrumpir la prescripción ; no puede estimarse el día inicial del cómputo el acuerdo de 2011 entre Enerland y Martifer ; la demanda se interpuso el 16/1/2012.

b) En todo caso fundada la acción en inhabilidad de los inversores no se ha practicado prueba en orden a ello.

3º) Respecto a la reconvención formulada por ADES: a) Desestima la pretensión de reclamación del 5% del precio pendiente de pago por : haberse acreditado que desde el principio las instalaciones dieron problemas, implicándose todas las partes para intentar solucionarlos ; no haberse firmado el acta de recepción definitiva ; no haberse efectuado la entrega a la completa satisfacción del cliente ; no haber quedado claro a quien son imputables las averías , siendo al parecer un compendio de causas relacionadas con la integración del inversor en el seguidor , el diseño y ubicación de las plantas , la elección de equipos y sus emplazamientos.

b) Desestima la reclamación relativa a facturas por reparaciones , atendida la doctrina de los actos propios y haber realizado ADES las reparaciones en el seno de múltiples conversaciones entre las partes , formando parte de la garantía y acuerdos para buscar solución integral del problema.

c) respecto a deuda que reconocía la reconviniente , para con Solarparks , por trabajos subcontratados en un parte de Hinojos del Valle ,no condena al pago atendidos los principios de justicia rogada y dispositivo , no habiendo sido cantidad reclamada por la actora Solarparks en la demanda inicial.



SEXTO .- EL RECURSO DE LAS ACTORAS Y LA OPOSICION DE LOS APELADOS. Las actoras SOLARPARKS CONSTRUCCIÓN DE PARQUES SOLARES ETVE, S.A. y MARTIFER SOLAR SISTEMAS SOLARES, S.A. interpusieron recurso de apelación contra la mencionada sentencia en un extensísimo escrito de 109 folios , más su índice , en el que se interesa la íntegra revocación de la sentencia e íntegra estimación de la demanda. Son motivos del recurso: 1º) Error al apreciar la prescripción de la acción de responsabilidad extracontractual frente a AEG.

2º) Error de valoración de la prueba y que una correcta valoración de la misma hubiera posibilitado dictar una sentencia estimatoria de la demanda , pues se ha acreditado las deficiencias e inhabilidad del conjunto seguidor / inversor.

3º) Error en la sentencia al apreciar el efecto positivo de la cosa juzgada , su aplicación y alcance .

4º) Error en la valoración de diversos aspectos tales como : imputaciones acerca de la responsabilidad de las actoras en relación a las averías ; imputaciones en relación con el montaje y mantenimiento de las plantas ; consideraciones respecto a la cuantificación de daños y perjuicios .

Las apeladas APLICACIONES DE ENERGÍAS SUSTITUTIVAS, S.L. y AEG POWER SOLUTIONS IBERICA, S.L. se opusieron al recurso de apelación interpuesto e interesaron la confirmación de la sentencia, lo que en el caso de ADES significa consentir el pronunciamiento de desestimación de la demanda reconvencional.

SÉPTIMO .- EL ANTERIOR PLEITO ADES CONTRA SAFT-AEG. Se estima oportuno hacer referencia en primer lugar al pleito existente entre ADES y AEG y a su posible incidencia en el presente procedimiento.

A) Aportó ADES Acuerdo Marco de 20/9/2007 suscrito con Saft del que destaca: - Su objeto es la comercialización en exclusiva por ADES de varios modelos de inversores solares a instalar en el interior de la estructura del seguidor, formando parte del mismo como un componente más del seguidor.

- SAFT deberá desarrollar dos modelos de inversores solares de potencia 25 Kw y 35 kw con las características del anexo ( consta IP 43 ) teniendo ADES derechos exclusivos sobre la compra de estos inversores para su integración sobre seguidores solares ( en su interior o colocados a la intemperie sobre su base ) .

- ADES , una vez validados los prototipos , emitiría un pedido inicial en el número que consta, consistiendo la validación en chequear el cumplimiento de los mismos con las especificaciones técnicas del anexo.

- Tales inversores tendrán una garantía de cinco años.

- Asimismo trabajarán conjuntamente para la integración de las comunicaciones remotas actuales del seguidor en el inversor solar por lo que SAFT realizará una segunda generación de inversores solares PV35 y PV25 donde se incluirán estas comunicaciones integradas inversor / seguidor B) Aportó ADES copia de la demanda contra SAFT en la que: - Alude al acuerdo marco ; al inversor a desarrollar ; a los fallos desde inicio ; a reclamaciones de diversos clientes , entre ellos Martifer y Solarparks ; que se realizaron actuaciones para minimizar los perjuicios y para buscar soluciones definitivas y , así se colocó tejadillo sobre los inversores para prevenir caídas de gotas de agua sobre el inversor ; que SAFT empezó a manifestar que muchas averías estaban fuera de garantía por ser ajenas a AEG y tratarse a su juicio de problemas de montaje , manipulación .

- Se refiere a informes internos de AEG sobre la causa de las averías : humedad por condensación dentro del seguidor , por lo que AEG debería suministrar inversores con protección PCB para prevenir de la condensación y pequeñas gotas de agua que pudieran entrar en el inversor ; respecto a Los Brocheros habla AEG de mala instalación por Martifer ; respecto a Vinaceite habla AEG de problemas del propio inversor por fallos de control a revisar en fábrica , problemas causados al inversor por condiciones atmosféricas adversas , problemas de cableado inadecuado , entrada de agua y líquidos durante el mantenimiento ; intervención de terceras personas que manipulan seguidores , existencia de exceso de temperatura interior en el seguidor.

- Que informes internos de AEG aluden unos a funcionamiento adecuado según sus características ( que no son las contratadas ) , y otros a grado de protección contra la humedad insuficiente . Que en otro informe viene a reconocer que solo un 25% de averías serían de su propio equipo.

- Que AEG ha incumplido el contrato marco tanto en lo relativo a potencia como a IP de los inversores , pues el modelo PV 35 tiene potencia 33 en lugar de 35 y el IP es 20 lo que significa que no tiene protección frente a humedad o agua.

- Alude informe pericial del Cener - Se refiere a los anuncios de clientes de devolución de inversores o de interposición de demanda , entre ellos los ahora actores.

- Reclamaba : * Dar cumplimiento al contrato y suministrar 676 inversores PV 35 y 61 PV 25 para sustituir a los inicialmente entregados .

* 329.486,99 euros por perjuicios sufridos ( en portes de inversores , mano de obra de montadores , resolución parcial de un contrato con el cliente Montajes Eléctricos San Pablo ).

C) La sentencia de 15/11/2011 del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Vitoria desestimará la demanda .

- En ella se alude a la existencia de tres modificaciones entre el acuerdo marco y el producto desarrollado : una de ellas la potencia 33 en lugar de la nominal 35 y otra el IP 20 , elevando solo esta última a posible causa resolutoria.

- Respecto a la potencia opuso AEG que de mutuo acuerdo se bajo a 33 por aplicación del RD 61/2007 de 25 de mayo para obtener una mejor tarifa en cuanto a precio por kw vertido a la red sin superar la barrera de 100 kw por cada tres instalaciones , consiguiéndose un mejor rendimiento económico ; y respecto a los inversores solares que estarían instalados en un entorno indoor y dentro de sus propios equipos por lo que las partes acordaron modificar el grado de IP a 20.

- Afirma la sentencia que el acuerdo marco no impone a ADES una obligación de compra hasta tanto valide los prototipos que desarrolle AEG, consistiendo tal validación en chequear el cumplimiento de los mismos con las especificaciones técnicas del anexo, afirmando que se produjo tal validación , añadiendo que tal validación no se refería a su funcionamiento en campo o en el lugar en que definitivamente resulte instalado dentro del seguidor , por parte de los clientes de ADES , que es donde se han producido los problemas; discutiendo las partes acerca de a quien le correspondía la validación e ignorando el Tribunal cuando y quien la hizo ; pero en todo caso en el acuerdo marco estaba prevista la modificación de las especificaciones técnicas y el Tribunal concluye que existió acuerdo para pasar de IP 43 a IP 20 , lo que extrae de : la promoción del equipo realizada por ADES con referencia a IP 20 ; la documentación técnica facilitada a ADES donde consta ; aparece sobre impresionada en cada inversor suministrado y en cada embalaje ; que ADES ha entendido cumplido el contrato cuando pedía sustitución de inversores por otros IP20 sin pedir otros de mayor grado de protección.

- Y lo mismo dice la sentencia para modificación de potencia nominal ( que consta en facturas aportadas por la actora ) y número de entradas MPTTS.

- Tomando en consideración informe técnico general de AIT , informe específico de PQC sobre Parque de Vinaceite , informe del CENER , afirmó que : no existe prueba de defecto de diseño del inversor solicitado, pues las pruebas técnicas se refieren a normal funcionamiento , pues la finalidad era que desarrollara inversores para instalarlos en el dentro del seguidor , sin mayores predicciones ; reconoce que uno de los problemas de las instalaciones conjuntas del conjunto seguidor/inversor comercializado por ADES , sino el principal , es su deficiente grado de protección teniendo en cuenta su ubicación en campo , o a la intemperie , sin caseta o cualquier otra forma de protección ; que el grado de protección IP 20 solo es aconsejado para su instalación en interiores o indoor y el seguidor resulta insuficiente , para poder cumplir esa función protectora del inversor respecto a las condiciones climáticas , concretamente , humedad o condensación ; pero reconocido lo anterior concluye que el fabricante no puede responder con posterioridad del riesgo y ventura que supone la comercialización posterior a terceros , por su adquirente ADES , salvo que los problemas provengan de los defectos propios de fabricación , diseño o desarrollo del prototipo , cuestión que no ha quedado acreditada.

- En relación a la garantía afirmaba que solo correspondería condenar a AEG a dar una cobertura específica a un cliente de ADES que tuviera un problema con el inversor si existiera un defecto de fabricación o de diseño, lo que no estima acreditado : ni por el hecho de haber atendido AEG , hasta determinado momento , incidencias fuera de cobertura ; ni por los formularios de incidencias o reclamaciones o quejas de los clientes de ADES , pues no son de carácter técnico para llegar a conclusiones sobre posible incumplimiento ; ni , específicamente por el informe de PQC en relación con el cliente de ADES de Vinaceite ; ni por los informes de AEG, sobre verificación de inversores , tras comunicaciones de incidencias de clientes de ADES.

C) La sentencia de 9/7/2012 dictada , en resolución de recurso de apelación frente a la anterior , por la Sección primera de la Audiencia Provincial de Álava y aportada en la Audiencia Previa confirmó la del Juzgado por los mismos argumentos: - Se alegaba como causa fundamental del incumplimiento la modificación de IP 43 a IP 20 , pero la estima modificación conocida y aceptada ( documentación recibida , placa de los inversores , corresponder a ADES validación de los equipos por ella misma o con ayuda externa ).

- Que uno de los problemas de las instalaciones conjuntas seguidor / inversor , quizás el principal , es su deficiente grado de protección teniendo en cuenta su ubicación en el campo o a la intemperie , sin caseta o cualquier otra forma de protección ( salvo carcasa del seguidor ) resultando a juicio de Cener insuficiente la protección 20 para estar dentro del seguidor ( humedad / condensación ) y afirmando que la decisión de la ubicación es de ADES y no puede hacerse recaer responsabilidad en AEG.

- Que AEG no ha incumplido su garantía pues esta se refiere a defectos de diseño o fabricación de los inversores y no a averías por humedad o entrada de agua ; que al tener IP 20 no están protegidos contra el agua , por lo cual la humedad o entrada de agua supone mala utilización de los inversores ; no existiendo defecto de diseño.

D) A la hora de valorar los efectos que tales sentencias podían tener en el presente proceso la sentencia de primera instancia citó , entre otras , la sentencia del Tribunal Supremo de 18/3/1987 ( ROJ: STS 1938/1987 ) que afirma que si bien es cierto que para que la cosa juzgada material pueda ser invocada con éxito en otro proceso, es necesario que concurran las tres identidades, subjetiva, objetiva y causal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.252 del Código Civil , no es menos cierto que toda sentencia firme, con independencia de tales efectos de cosa juzgada, produce otros accesorios o indirectos , entre lo cuales debe destacarse el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en ella contemplados y valorados y que fueron determinantes de su parte dispositiva, medio de prueba calificado, aun cuando deba ponderarse en unión de los demás elementos de convicción aportados al juicio.

E) Por su parte , la representación de AEG , en el acto de las conclusiones , alegó la aplicabilidad de la sentencia del Tribunal Supremo de 24/5/2012 que afirmó que aunque no hubiese identidad de partes no podemos olvidar la existencia de prejudicialidad impropia sobre la que esta Sala ha declarado que se trata de la llamada litispendencia impropia o prejudicialidad civil, que se produce, como ha dicho la sentencia de 22 de marzo de 2006 , cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro ( SSTS 20 de noviembre de 2000 , 31 de mayo , 1 de junio y 20 de diciembre de 2005 ) aún cuando no concurran todas las identidades que exigía el artículo 1252 del Código Civil .

F) Aunque sea en el ámbito de eficacia de resoluciones dictadas por órganos judiciales de diversas jurisdicciones la sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de septiembre de 2009 afirma que «Este Tribunal ha reiterado que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron no sólo es incompatible con el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ), sino también con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), pues no resultan compatibles la efectividad de dicha tutela y la firmeza de los pronunciamientos judiciales contradictorios. Igualmente se ha destacado que en la realidad histórica relevante para el Derecho no puede admitirse que unos hechos existen y dejan de existir para los órganos del Estado, pues a ello se oponen principios elementales de lógica jurídica y extrajurídica, salvo que la contradicción derive de haberse abordado unos mismos hechos desde perspectivas jurídicas diversas . Asimismo, este Tribunal ha tenido la oportunidad de precisar que esto no implica que en todo caso los órganos judiciales deban aceptar siempre de forma mecánica los hechos declarados por otra jurisdicción, sino que una distinta apreciación de los hechos debe ser motivada. Por ello, cuando un órgano judicial vaya a dictar una resolución que pueda ser contradictoria con lo declarado por otra resolución judicial debe exponer las razones por las cuales, a pesar de las apariencias, tal contradicción no existe a su juicio, puntualizándose que si bien unas mismas pruebas pueden conducir a considerar como probados o no probados los mismos hechos por los Tribunales de Justicia, también lo es que, afirmada la existencia de los hechos por los propios Tribunales de Justicia, no es posible separarse de ellos sin acreditar razones ni fundamentos que justifiquen tal apartamiento .

G) Y lo que ha quedado resuelto de manera firme es el ámbito de las relaciones entre ADES y AEG derivadas del Convenio Marco ; el estricto cumplimiento por AEG con la obligación de fabricar los inversores a instalar dentro del seguidor de ADES ; cumplimiento que se produce con la fabricación de modelo con índice de protección IP 20 y en el caso de Project 35 con potencia de 33 ; la ausencia de responsabilidad de AEG en los problemas de funcionamiento derivados de la integración del inversor en el seguidor de ADES ; la ausencia de incumplimiento de obligación de garantía por negarse a atender gratuitamente averías de los inversores que no derivan de defecto de fabricación o diseño , sino a problemas por humedad , entrada de agua ...por no darles el seguidor adecuada protección , al calificarlo como mala utilización. Y su consecuencia no poder hacer en el presente procedimiento a AEG responsable solidaria con ADES de los problemas derivados de la integración del inversor en el seguidor.

H) Naturalmente , lo que no prejuzga tal sentencia es: la responsabilidad contractual en que haya podido incurrir ADES frente a las actoras de acreditarse que vendió un conjunto de seguidor / inversor o un concreto inversor con el compromiso de integrarlo en su seguidor y que ha dado problemas de funcionamiento ; ni la parte de culpa que tengan las actoras por defectuosa utilización , mantenimiento; ni la posible responsabilidad extracontractual de AEG frente a las actoras por problemas concretos de averías de inversores por mal funcionamiento interno , ajeno a los problemas estrictamente derivados de un ubicación dentro del seguidor e insuficiente protección proporcionada por el mismo.

I) Debiendo destacarse , finalmente , que gran parte de los informes aportados en el presente procedimiento lo fueron en el precedente entre ADES y AEG , siendo objeto de valoración judicial coincidente en la primera y en la segunda instancia ; habiendo sido alguno de ellos objeto de defensa por sus autores en el acto de la vista de presente procedimiento .

OCTAVO .- CONSECUENCIAS ECO NO MICAS DEL AQUIETAMIENTO A LA DESESTIMACIÓN RECONVENCIÓN . Debe efectuarse un apunte esencial derivado del juego de las pretensiones indemnizatorias de la demanda ; de la pretensión de compensación o en su caso reconvención de ADES ; de la sentencia desestimatoria de ambas pretensiones y argumentos jurídicos sustentadores ; del aquietamiento de ADES a la desestimación de la reconvención ( el Tribunal no entró en la alegación de compensación al haber desestimado la demanda ). Y tal apunte es la afirmación de que las actoras ya han recibido una compensación económica por los defectos de funcionamiento de los seguidores / inversores según se explica y cuantifica a continuación : A) En el contrato de 11/2/2008 suscrito entre Solarparks Construcccón de Parques Solares ETVE SA y ADES , de adquisición de seguidores , inversores y anemómetros , para el parque de Vinaceite , se establecía un precio de compra de 11.752.656 euros IVA incluido , cuyo 5% , es decir 587.632,80 euros se pagaría tras la comprobación y validación de lo suministrado y firmada el acta de recepción definitiva. Tal precio no fue pagado , interesando ADES: a) que se compensara de la cantidad a cuyo pago a la actora , en su caso fuera condenada ADES en concepto de indemnización de daños y perjuicios ( aunque en menor cantidad pues efectuaba a su vez compensación interna con otros créditos y deudas que afirmaba existían por reparaciones en dicho parque que estimaba fuera de garantía y por trabajos subcontratados a Solarparks ) ; b) que se le pagara por Solarparks , de desestimarse la demanda principal y se estimara la reconvencional.

Al desestimar la sentencia la demanda principal no pudo efectuarse compensación y al entrar a conocer la pretensión reconvencional se desestimó por haber dado las instalaciones muchos problemas desde el inicio , no haberse firmado acta de recepción definitiva y no haberse efectuado la entrega a la completa satisfacción del cliente. Tal pronunciamiento fue consentido por ADES , produciendo efecto de cosa juzgada la desestimación de la pretensión del cobro de tal 5% , que nunca podrá reclamarse , pues no se desestima por cuestiones formales que impidan entran en el fondo , sino por motivos materiales , precisamente vinculados al defectuoso funcionamiento de lo suministrado . Es decir por la vía de la exoneración del pago , la sentencia está reconociendo que Solarparks ha sufrido perjuicios que , al menos , se valoran en esa cantidad de 587.632,80 euros.

B) En los contratos de 11/2/2008 suscritos entre MARTIFER SOLAR SISTEMAS SOLARES SA y ADES , de adquisición de seguidores , inversores y anemómetros , para los parques de Los Brocheros y Zahariche se establecía un precio de compra de ( sumados los dos contratos ) de 1.469.082 euros IVA incluido , cuyo 5% era de 73.454 euros y por los mismos argumentos reflejados en el anterior punto A) por la vía de la exoneración del pago , la sentencia está reconociendo que MARTIFER ha sufrido perjuicios que , al menos , se valoran en esa cantidad de 73.454 euros.

C) Se refirió ADES , en su contestación, a la existencia de un acuerdo con Solarpaks de 30/5/2008 en paralelo con la firma de la venta de participaciones que ADES ostentaba en el accionariado de Solarparks por el que , ante la posibilidad de que esta sufriera penalizaciones por algún tipo de incumplimiento frente a Enerland en el proyecto de Vinaceite Solarparks preredujo del precio la cantidad de 250.000 euros , reteniéndola en su poder para el supuesto de que las penalizaciones sufridas por Solarparks en dicho proyecto superasen los 500.000 euros , como ha sucedido , estimando que ello implica que desde ese momento Martifer asumía el riesgo del proyecto Vinaceite a cambio de dejar de percibir ADES tales 250.000 euros.

- Efectivamente consta aportado como doc 6 de la contestación de ADES un denominado acuerdo paralelo al contrato de compraventa de acciones otorgado ante Notario el 30/5/2008. Intervienen en dicho acuerdo el representante legal de ADES y el de Martifer Solar - Sistemas Solares SA.

* Se afirmaba que ADES había vendido a Martifer determinadas acciones de Solarparks por precio de 2.750.000 que han sido pagados mediante un pagaré.

* Martifer se compromete a pagar a ADES 250.000 euros en plazo de tres meses después de la recepción definitiva y cierre de clientes del proyecto Vinaceite en concepto de mayor pago del precio de venta de las acciones * Martifer no pagará a ADES tales 250.000 euros en distintos supuestos tales como : 1º) imposición de penalizaciones en el ámbito del EPC del Parque Vinaceite ( el epecista era Solarparks ) superiores a 500.000 euros y si el importe de la penalización fuera inferior a 500.000 euros el valor pagado ( de los 250.000 ) será proporcional al porcentaje que el importe de la penalización represente respecto de la cifra estipulada de 500.000 euros ; 2º) incumplimiento contractual de los pagos superiores a 500.000 euros por parte del cliente en el referido EPC , hasta que se produzca el pago por parte del cliente , en el caso que el importe sea inferior a 500.000 euros el valor pagado ( de los 250.000 ) será proporcional al porcentaje que el importe del incumplimiento represente respecto de la cifra estipulada de 500.000 euros.

* Para el caso que se diere cualquiera de estos supuestos, el precio de la Compraventa de acciones quedaría en 2.750.000 euros , renunciando ADES a cualquier reclamación de cantidad a Martifer.

- Nada se manifestó por la defensa de Martifer / Solarparks al tiempo de contestar a la reconvención ( pues propiamente dicho era alegación incluida en la contestación de la demanda ) y nada se dijo en sentencia de primera instancia.

- De tal acuerdo no cabe entender renuncia al ejercicio por Solarparks de acciones en reclamación de responsabilidad contractual por incumplimiento del contrato del parque de Vinaceite ( ni siquiera compareció al acuerdo ) y quizás debe entenderse en el sentido de pérdida de valor de acciones de Solarparks en el supuesto de sufrir determinadas penalizaciones y consiguiente menor pago por las mismas o como simple y llana penalización en beneficio de uno de los integrantes del grupo empresarial, pero el definitiva , la existencia de la penalización pactada en respecto al parque de Vinaceite entre Enerland y Solarparks , supone que Martifer deje de pagar 250.000 euros a ADES por la venta por esta última de las antes mencionadas acciones.

- Como documento 14 de la demanda se aportó Acuerdo transaccional suscrito , entre otros , entre Solarparks y Enerland relativo al parque de Vinaceite del que destacamos: * se hace referencia a 11 acuerdos , contratos entre los intervinientes ( entre ellos sobre penalizaciones a sufrir por el Epecista Solarpaks por retrasos en construcción y entrega de la planta ; de cambio de paneles solares ; de cesión del contrato de O&M ; para subsanar defectos de potencia ; de ampliación de parrillas; ) ; a haberse puesto en marcha la planta el 8/8/2008 y haberse puesto de manifiesto problemas relacionados , fundamentalmente , con el diseño del conjunto seguidor / inversor que se han traducido en gastos y costes de reparación , disminución de producción por indisponibilidad de equipos , reparaciones y sustituciones que exceden de lo normal.

* Se afirma que del contrato de EPC está pendiente el pago de 2.874.279,08 euros más IVA ; se recibirá definitivamente la instalación condicionada a determinados pagos a efectuar por Solarpark.

* Se fija un listado de pendientes que afectan a seguidores de ADES y grupo electrógeno por coste , en lo relativo a los seguidores de 430.823,16 IVA no incluido ( y total de 512.823,16 euros ) y que se especifican en : i) montaje de arandelas Nord-Lock, fijador de tornillos y en su caso cambio de tornillería , conforme a prueba hecha por ADES MARTIFER en 5 seguidores , para evitar que se aflojen motores , puentes y castilletes ; ii) cilindros hidraúlicos de parrillas ; iii) casquillo de cilindros ; iv) montaje definitivo del seguidor 7 - provisional tras el incendio - ; v) sellado juntas motoreductoras ; vi) latiguillos pinzas de freno y pinzas de freno con fugas ; vii) otros trabajos de ejecución.

* Se acuerda implementar medida paliativa del deficiente funcionamiento del seguidor / inversor , consistente en la sustitución de todos los inversores , por coste de 1.700.000 euros , del que Solarparks asumirá 850.000 más IVA. Tal importe se corresponde con propuesta económica de SolarMax de suministro de 270 inversores solarMax 35S ( por precio de 6.328 la unidad ) y coste de reubicación y alteración de cableado .

* Sinergia OM se encarga de implementar lo anterior , para lo que emitirá factura a Solarparks por la cantidad máxima de 1.362.823,16 euros más IVA , que será la cantidad máxima a soportar por esta empresa por tales gastos y costes .

* Se reservan las acciones legales que les corresponden contra ADES por los perjuicios que los inversores defectuosos suministrados por esta compañía les ha causado a cada una , entre ellos el coste de sustitución, cediendo Solarparks a Enerland el derecho de reclamación de los 850.000 euros de coste de sustitución que va a asumir Enerland.

* Se establecen los calendarios de pagos : Enerland paga 1.500.000 euros + IVA a Solarparks ; inmediatamente después Solarparks pagará 1.362.823,16 euros + IVA a Sinergia O&M ; a continuación Enerland pagará 1.374.219,08 euros + IVA a Solarparks. Tales pagos tendrán lugar en el plazo de una semana desde la firma del acuerdo ( 6/6/2011 ).

* En el transcurso de las obras de sustitución de inversores Enerland pondrá a disposición de Solarparks el 50% de los inversores retirados ( esto es 120 unidades ) , a las que las partes otorgan valor cero , no pudiendo reclamar Solarparks a Enerland por ningún otro concepto cantidad alguna.

* Tales cantidades suponen el importe total y máximo que podrá ser requerido por Enerland a Solarparks y/o Martifer Solar , como consecuencia directa o indirecta , daños presentes o futuros , vicios ocultos, mal funcionamiento, averías , deficiencia de producción de la construcción y mantenimiento del parque de Vinaceite.

* Las partes dan por finalizado el contrato entre Enerland Martifer Solar y Sinergias OM de fecha 26/6/2008 y el contrato O&M suscrito entre Enerland y Martifer Solar el 15/5/2008.

NOVENO .- DE LOS CONTRATOS ENTRE LAS ACTORES Y ADES. Aporta la actora , como doc.

2 publicidad de Saft de inversores solares ya integrados en los seguidores ADES . Los identifica como los más compactos junto con la más alta eficiencia y fiabilidad. Se trata de dos modelos de 25kw y de 35kw identificados como modelo protect PV 25 y protect PV 33 , con nivel de protección IP43 , temperatura de operación entre - 20º y 55º , humedad relativa entre 0 y 95% convección forzada , ventilador con velocidad variable...Pero ello no es el objeto del contrato.

La relación contractual entre las actoras y la demandada ADES se formalizó en tres conjuntos contractuales , uno por parque : A) Se celebró el 11/2/2008 contrato denominado de suministro , transporte e instalación de seguidores solares de la Gama ADES , entre SOLARPARKS CONSTRUCCIONES DE PARQUES SOLARES ETVE S.A.

y APLICACIONES DE ENERGIAS SUSTITUTIVAS S.L. para el parque de Vinaceite por el que : - ADES se compromete al suministro de 240 seguidores solares 8F/22M , 240 inversores PW33 y 123 anemómetros calefactados , debiendo ser transportados y entregados en Vinaceite. El precio lo era de 11.752.656 euros IVA incluido según anexo en el que la partida seguidores desglosa el precio del seguidor y el de los inversores para alojarlos dentro de la columna , con cinco años de garantía ( para el inversor ).

- La garantía de los seguidores no entrará en vigor hasta que se realice la puesta en marcha de los mismos, la disposición de anemómetros y grupo electrógenos con todos los seguidores debidamente conectados ; debiendo firmar Ades , en todo caso , un certificado de conformidad de la instalación a los efectos de la garantía , sin cuya firma queda exonerada de responsabilidad.

- La obligación de suministro se entiende cumplida en el momento en que cada unidad de seguidor solar , inversor y anemómetro sea depositado en el emplazamiento pactado con el cliente.

- Las operaciones de montaje deben realizarse según instrucciones del manual de montaje, facilitando ADES remolque para montaje de parrillas y elementos de unión ( tornillos , tuercas , abarcones y pletina fija de paneles - En las especificaciones del seguidor y bajo el apartado seguridad del sistema , nuestra obligación primaria se refiere a: * Doble reductora y freno de disco regulable para la reducción de los esfuerzos estructurales y de las tensiones de la máquina en caso de viento.

* Ráfagas de viento en posición de trabajo hasta 110 km/H ; en posición horizontal posicionamiento automático ante vientos superiores a 40 km/h.

* La instalación cuenta con unos anemómetros.

- En las especificaciones de los inversores consta que el PW 33 tiene un IP 20 , con una potencia nominal de 33.000 W , con rendimiento máximo > 96% , temperatura de operación entre menos 20º y 55º , humedad relativa entre 0 y 95% , convección forzada y ventilador con velocidad variable.

- En el Anexo IV se incluyen determinadas recomendaciones a tener en cuenta por el cliente a la hora de proyectar el parque entre las que destaca la necesidad de que la alimentación del sistema de protección del viento ( anemómetro ) sea ajena a la producción solar , por razones obvias.

- En Anexo V consta manual de montaje del que destacamos que se trata básicamente de ensamblaje de piezas con la tornillería especificada , apretada con el par indicado , siendo la última operación la de repaso de apriete de tornillos , reaprietes y engrases general de piezas en movimiento.

- En Anexo VI sobre montaje de anemómetro se indica que aunque la estructura del seguidor es capaz de soportar vientos de 110 km/h es evidente que para proteger adecuadamente el conjunto de la máquina ( columna , reductoras , placas solares ) y la gran inversión que supone es preciso actuar antes de alcanzar velocidades de viento de estas magnitudes . Que la protección ante el viento se consigue colocando el seguidor en posición de seguridad , es decir aquella en que las placas quedan en posición prácticamente horizontal.

Para ello se instala un anemómetro que cuando capta velocidad de más de 60km/h da las instrucciones electrónicas para que el conjunto se ponga en la posición de seguridad mencionada ; debiendo instalarse en las zonas de viento más desfavorables para la instalación, es decir aquellas donde el viento incide con más fuerza y más frecuentemente ; quedando totalmente prohibida la manipulación del conjunto por parte del cliente sin la debida autorización escrita y firmada por arte de ADES.

- En cuanto a la garantía de los seguidores: se habla de dos años por cualquier defecto de materiales o fabricación que impidan su normal funcionamiento en óptimas condiciones de utilización , instalación y mantenimiento , con obligación de reparación o sustitución. No existe garantía en los casos de no respetar instrucciones de instalación , uso y mantenimiento , modificaciones , instalaciones o empleos erróneos , aspectos estéticos , ADS es responsable de la falta de conformidad del seguidor con las características contractuales , la garantía cubre todos los costes de sustitución.

- En cuanto a la garantía de los inversores ADES ofrece una garantía de cinco años a partir de la fecha de entrega por defectos de diseño y fabricación con obligación por parte de ADES de reparación o sustitución sin coste ( tampoco de transporte ) ; a los equipos reparados se les otorgaba garantía adicional de 12 meses y a los sustituidos de 24 meses , salvo que el tiempo restante de garantía ( hasta los cinco años ) fuera mayor, reservándose ADES en caso de reemplazo , el derecho de suministrar un modelo diferente de inversor , garantizando como mínimo las mismas prestaciones , en caso que el original haya dejado de fabricarse. La garantía se excluye en caso de : defectuosa instalación, test o mantenimiento ; mala utilización ; condiciones anormales de operación ; desmontaje o reparación por personas diferentes a ADES ; mala ventilación , entendiendo que la columna y brazos proporcional una correcta ventilación ; ; daño cosmético. Se limitaba la responsabilidad al valor de la factura abonada por el cliente por el inversor objeto de la reclamación B) Se celebró el 11/2/2008 contrato denominado de suministro , transporte e instalación de seguidores solares de la Gama ADES , entre MARTIFER SOLAR SISTEMAS SOLARES SA y APLICACIONES DE ENERGIAS SUSTITUTIVAS S.L. para el parque de los Brocheros ( Ciudad Rodrigo ) por el que : - ADES se compromete al suministro de 12 seguidores solares 8F/22M , 12 inversores PW33 y 1 anemómetro calefactados , debiendo ser transportados y entregados en Ciudad Rodrigo . El precio lo era de 587.632,80 euros IVA incluido según anexo en el que la partida seguidores desglosa el precio del seguidor y el de los inversores para alojarlos dentro de la columna , con cinco años de garantía.

- Los términos contractuales , especificaciones técnicas , manual de montaje , literalidad de la garantía y plazo... son coincidentes con el contrato antes mencionado.

- En las especificaciones del seguidor y bajo el apartado seguridad del sistema se refiere análogamente a : ráfagas de viento en posición de trabajo hasta 110 km/H ; en posición horizontal posicionamiento automático ante vientos superiores a 40 km/h. Y en las del anemómetro a que se considera que la velocidad más razonable a la que el seguidor debe colocarse en defensa es de 60 km/h , si bien este parámetro es configurable .

C) Se celebró el 11/2/2008 contrato denominado de suministro , transporte e instalación de seguidores solares de la Gama ADES , entre MARTIFER SOLAR SISTEMAS SOLARES SA y APLICACIONES DE ENERGIAS SUSTITUTIVAS S.L. para el parque de Zahariche ( Fuentes de Andalucía ) por el que : - ADES se compromete al suministro de 18 seguidores solares 8F/22M , 18 inversores PW33 y 1 anemómetro calefactados , debiendo ser transportados y entregados en Fuentes de Andalucía . El precio lo era de 881.449,20 euros IVA incluido según anexo en el que la partida seguidores desglosa el precio del seguidor y el de los inversores para alojarlos dentro de la columna , con cinco años de garantía.

- Los términos contractuales , especificaciones técnicas , manual de montaje , literalidad de la garantía y plazo... son coincidentes con el contrato antes mencionado.

- En las especificaciones del seguidor y bajo el apartado seguridad del sistema se refiere análogamente a : ráfagas de viento en posición de trabajo hasta 110 km/H ; en posición horizontal posicionamiento automático ante vientos superiores a 40 km/h. Y en las del anemómetro a que se considera que la velocidad más razonable a la que el seguidor debe colocarse en defensa es de 60 km/h , si bien este parámetro es configurable .

De los términos contractuales no cabe sino tener por acreditado que el objeto del mismo no son elementos sueltos para ubicarse al libre albedrío del comprador , sino un conjunto integrado por seguidor , inversor con IP 20 para ser alojado en el interior de la columna ( que se afirmaba proporcionaba una correcta ventilación ) y anemómetro que se explicaba debía tararse a 60 km/h , para que diera al seguidor la orden de colocarse en posición de defensa ( y ello aunque en las especificaciones del seguidor se aludía a 40 km/H , afectando a ambas partes litigantes la eliminación de la incertidumbre que supone tal discrepancia ).

Una vez instalado el conjunto por el comprador , conforme a las instrucciones de mantenimiento que se facilitaban , realizada la puesta en marcha y firmado por ADES un certificado de conformidad de la instalación , entraba en juego la garantía prestada por ADES que abarcaba tanto a los seguidores ( dos años ) , como a los inversores ( cinco años ).

No se llegó a firmar un certificado de conformidad de las instalaciones , pero que ADES las dio por buena ( tras su entrada en funcionamiento entre finales de julio y agosto de 2008 ) se deriva de sus actos posteriores, al asumir responsabilidad por defectos y proceder a reparaciones y cambios sin coste para las compradoras , lo que solo se explica con la premisa de dar por buena la instalación ejecutada por las compradoras conforme a instrucciones de montaje facilitadas. Deberá tenerse en cuenta además que en los productos en garantía , incumbirá al vendedor la prueba de que no hallarse el hecho cubierto por la misma.

La pretensión de las actoras frente a ADES lo es de indemnización fundada en el art. 1101 CC , por suministrar un conjunto seguidor-inversor cuyo funcionamiento ha resultado deficiente . Es decir indemnización por producto defectuoso amparada , no en la ley especial , sino en el art. 1101 CC .

No nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad objetiva , por lo que los actores , que se estiman perjudicados no solo habrán de probar el daño y la relación de causalidad sino también el defecto del producto .

Cierto que dicho defecto podrá acreditarse por cualquier medio de prueba admitido en derecho, incluidas las presunciones o indicios que demuestren a través del un procedimiento lógico y racional que el daño se ha producido porque el producto adolecía de un defecto.

También deberá acreditar el perjudicado el nexo de causalidad entre el producto defectuoso y el daño padecido, en un doble sentido que se concreta en probar que el producto ha causado el daño y que éste se ha producido por el defecto de que aquel adolecía. Atendida la gran dificultad que en muchas ocasiones la prueba de este nexo causal representa para el perjudicado, sobre todo en determinados productos, y es por ello que se debe acudir a este respecto al criterio flexible mantenido por el Tribunal Supremo en materia de prueba de causalidad, que deja al buen juicio del Tribunal sentenciador la determinación fáctica de la causalidad.

DECIMO .- EL INFORME PERICIAL APORTADO CON LA DEMANDA. INTERVENCIÓN EN SALA DE LOS PERITOS DE PARTE ACTORA. La base de la reclamación de la actora es un informe pericial del Gabinete Asesora , redactado por un Ingeniero de caminos y un Ingeniero Químico master en energía renovables y su intervención en Sala. Destacamos: A) El objeto es analizar averías y mal funcionamiento producido desde la puesta en servicio de los seguidores fotovoltaicos e inversores integrados en las instalaciones fotovoltaicas de Vinaceite , Los Brocheros y Zahariche.

B) Afirman que han realizado varias visitas , analizado el proyecto de ejecución y documentación necesaria para verificación de los cálculos de proyecto , la documentación relacionada con las averías y mal funcionamiento , documentos técnicos sobre fiabilidad inversores , normativa y pliegos técnicos sobre ubicación inversores; informe de TÜv Rheinland para valorar la pérdida de rendimiento de los inversores en condiciones normales de funcionamiento.

C) PLANTA DE VINACEITE - Han revisado el proyecto redactado por Ingeniería y Aplicaciones Solares SL para verificar que no existen deficiencias de diseño del conjunto que pudieran estar relacionadas con el mal funcionamiento de los seguidores , pero la solución planteada de alojamiento del inversor en el interior de la columna genera a los peritos cierta incertidumbre sobre la correcta ventilación e índice de protección del mismo , que pudiera ser la causa de la disminución del rendimiento. Destacan como afirmación del proyecto que el principal problema de los inversores es que limitan su potencia al sobrecalentamiento del mismo ; el inversor esta colocado en alto y la columna hace de tiro y la convección natural favorece su enfriamiento ; por lo tanto la aireación y ventilación del mismo es muy buena , además de eso la columna está siempre a la sombra porque las placas le hacen de parasol , con lo que la gran masa de hierro a la sombra hace que sea un buen disipador de energía , permitiendo tener temperaturas de trabajo dentro del inversor muy favorables . Afirman que no se menciona la fuente de dicha afirmación ni documentos que la avalen , hecho que puede hacer dudar de la solución de posicionamiento del inversor dentro de la columna. Destaca el perito que el grado de protección IP20 significa que la protección a objetos es para objetos mayores de 12,5 mm , siendo la protección del equipo frente a la intrusión perjudicial de agua nula.

- Visitaron Vinaceite el 11/8/2010 y : * Todos los seguidores estaban con análoga inclinación , salvo uno que no funcionaba.

* Comprueba diversos seguidores seleccionados aleatoriamente y toman como referencia el 234 por ser representativo de la muestra estudiada y : + Observa aceite en el suelo del interior de la columna procedente de los sistemas de lubricación de los componentes mecánicos el seguidor ( en concreto constata motor reductor con fugas ) .

+ Como diferencias de montaje constató que el inversor poseía un tejado sobre sus instalaciones de disipación de calor , siendo que estaba recomendado que el aire pueda entrar y salir directamente y sin dificultad al menos en un tramo de 60 cm. x encima y 20 cm. por los lados , lo que no se cumple. Que tal instalación se realiza por ADES para proteger al inversor de entrada de agua de lluvia o condensación , pero ello entra en conflicto con el espacio libre requerido por el fabricante.

+ Que la temperatura ambiente era de 39º y la del interior del inversor de 69,9 , no superando nunca dentro de la columna la temperatura ambiente máxima de 55 grados dada por el fabricante , estando en parámetros de rango óptimo de trabajo ,pese a lo que la potencia que entregaba el inversor era de 30.425 W ,por debajo de los 33.000 w nominales.

+ Comprobaron asimismo varios seguidores cuyos inversores se encuentran en ensayos de funcionamiento y seleccionan el 127. El ensayo consiste en extraer el inversor del seguidor y colocarlo en el interior de un armario IP 55 con filtros y sin ventilación forzada para comprobar si variaba el rendimiento al disminuirse las temperatura del aire de refrigeración , aunque tal solución temporal no se implanta de forma universal por entender que el fallo de inversores obedece a múltiples causas.

- CONCLUSION DE VINACEITE * Se han detectado fugas en las tapas de las reductoras de los conjuntos motor / reductor de giro : tales reductoras deben ser estancas y las fugas pueden estar justificadas por sobre esfuerzos o mal apriete de los tornillos de cierre de las tapas.

* En ningún seguidor se superaba la temperatura ambiente máxima de 55 º C dentro de la columna y solo en uno de ellos era de 41º C , es decir un grado por encima del rango óptimo de trabajo del inversor.

* En el seguidor 132 se detectaron daños en el dentado de la corona del mecanismo de giro acimutal del seguidor, según parece por desalineación entre el piñón del motor reductor y la corona cuando se aflojan los tornillos de fijación del conjunto motor reductor .

* Por el entorno en que está el parque la existencia de polvo fino está justificada por el efecto del aire ; el seguidor dispone en la parte inferior de una puerta de acceso con rejillas para que entre el aire que refrigera el inversor por convección natural , las cuales no disponen de elemento filtrante para evitar que penetren partículas de polvo e insectos ; se ha detectado polvo en la impulsión de los inversores , es decir que el polvo ha entrado al inversor por las rejillas laterales del mismo y ha atravesado la electrónica , saliendo del inversor a través de los ventiladores ; que tal polvo se deposita en los componentes electrónicos , evitando una correcta disipación del calor y pudiendo provocar cortocircuitos cuando el polvo fuera conductor.

* En un seguidor se detectó restos de aceite hidraúlico en muchos puntos del interior del seguidor debido a proyecciones de aceite y tales fugas pudrían hacer llegar aceite al inversor.

* Concluye otra vez : que la temperatura en el interior de la columna del seguidor no supera la temperatura máxima ambiente indicada por el fabricante del inversor y está dentro del rango de temperaturas donde el inversor debería tener un rendimiento máximo y estable.

* Que las condiciones de protección frente a la entrada de partículas y líquidos que ofrece el seguidor al inversor , por estar situado este en su interior , son insuficientes para un equipo eléctrico diseñado para trabajar en un ambiente limpio y sin proyección de líquidos.

* Respecto a los dispositivos mecánicos del seguidor se ha podido comprobar en algunos seguidores el deterioro en el dentado de las coronas de giro y fuga en las reductoras de giro.

D) PLANTA PARQUE DE LOS BROCHEROS.

- Sin problema de diseño. Visita el 10/8/2010 y: * Estaban todos los seguidores en semejantes parámetros de inclinación.

* Comprueba los 18 seguidores.

* Existía en el suelo del interior de la columna del seguidor aceite procedente de los sistemas de lubricación de los componentes mecánicos.

* Presentaba también la diferencias de montaje del tejadillo sobre los ventiladores del inversor colocado por ADES.

* La temperatura ambiente de 43º y dentro del inversor de 76,9 , si que en ningún caso se superara dentro del seguidor la temperatura ambiente máxima de 55º, es decir , está en rango óptimo de trabajo , pese a lo que da rendimiento de 26.026 W en lugar de los nominales 33.000 W.

- CONCLUSIÓN LOS BROCHEROS.

* Las pérdidas de aceite le eran por aflojamiento de algún manguito hidráulico o por las mismas causas que en Vinaceite.

* Respecto de la temperatura de funcionamiento del inversor se redujo al sacarlo al exterior aunque a lo largo de la visita dicha temperatura funcionamiento ( esta afirmación era importante y la frase no está acabada ).

* Sobre presencia de polvo en inversores afirma lo mismo que lo dicho para Vinaceite.

* Concluye que las anomalías son las mismas que las de la planta de Vinaceite.

* Destaca esta Sala que en la pericial relativa a los Brocheros no existe referencia documentada y fotografías sobre fugas en las reductoras , ni sobre el estado dañado de las coronas de giro por desalineación motor reductor / corona , que sí se afirma para el parque Vinaceite.

E) PLANTA ZAHARICHE.

- Proyecto correcto . Visita 11/8/2011 y : * Afirma que en este parque se han sustituidos la casi totalidad de inversores Saft PV 33 ( 33 KW ) por otros apropiados, dos en paralelo del fabricante SMA ( 16,5 kw ) ubicado a los pies de la cimentación del seguidor .

* Solo quedaban dos inversores Saft y uno de ellos estaba en un seguidor que tenía averiado el conjunto motor reductor ( en concreto afirma que quedan 2 inversores Saft de 12 ¿? , pero según contrato se vendían 18).

* Había seguidores dos con la mencionada avería y durante la visita otro se avería por bajar el nivel en la centralita eléctrica hidráulica por fugas de aceite existentes en los cilindros hidráulicos.

* Existen 10 conjuntos moto reductores que han tenido que ser sustituidos de los 24 que tenía el parque al tiempo de la puesta en marcha.

* De los seguidores que estaban averiados constata que dos tenían fugas de aceite en la tapa del lado del motor eléctrico de los motores reductores y había fisuras en la carcasa ; y otro tenía la carcasa rota y descolgado el conjunto.

* Respecto al sistema hidráulico se han sustituido los silentblocks de unión de la centralita hidráulica al bastidor por arandelas de caucho y metálicas.

* En varios cilindros había fugas de aceite en la tapa de la cabeza del cilindro.

* En uno de los seguidores apareció una fisura , por lo que se realizó una soldadura horizontal inferior de cierre del cajón que se encuentra encima de la columna del seguidor.

* Afirma que llega agua al inversor por filtración de agua estancada en la horizontal superior de la columna a través del taladro roscado en la chapa por donde pasan los tornillos de fijación del cilindro hidráulico central .

* También existe daño en el dentado de la corona de giro de algún seguidor ( no especifica ) -CONCLUSION LOS BROCHEROS . Afirma que tiene las mismas anomalías que las otras dos plantas.

F) SOBRE LOS INVERSORES .DESCRIPCION DE AVERIAS Y FALLOS.

- EL inversor PV 33 fue introducido en el mercado por Saft en junio de 2008 , estimando que se trata de un desarrollo específico entre Ades y Saft para la aplicación en los seguidores de Ades ; que en las conversaciones precontractuales se hablaba de un inversor distinto ; que ignoran los criterios de Ades para seleccionar este inversor PV33 ; que como acababa de salir existía el consiguiente riesgo de problemas de diseño de las primeras versiones, pues son equipos de potencia elevada, aplicaciones exigentes y dimensiones reducidas. Debe recordar esta Sala que frente a tales apreciaciones periciales está el resultado del anterior pleito ADES - SAFT/AEG en los términos analizados en el fundamento de derecho séptimo de esta sentencia.

- Alude a problemas tales como la necesidad de actualizar el firmware de los inversores en mayo de 2010 y problemas con el protocolo de actualización de los inversores , que no era correcto , provocando averías al intentar actualizar el firmware ( que el 5/11/2009 la propia Saft reconoce funcionamiento anómalo ).

- Son de protección IP20 , es decir solo para instalaciones en interior , en zonas sin acceso y está validado por Ades en su manual de mantenimiento .

- Que la circulación de aire en el interior de la columna se produce por convección natural , entrando el aire por las rejillas de entrada situadas en la puerta del inversor y saliendo por las aperturas de las placas de cierre situadas en los extremos de los brazos soporte ; tal rejilla de aire no dispone de un material filtrante para evitar el paso de partículas lo que puede dar lugar a la entrada en el interior del seguidor de partículas potencialmente dañinas para el inversor.

- Que ADES tenía contrato en exclusividad con AEG respecto a tal inversor , por lo que el comprador tiene que gestionar servicios y repuestos a través de ADES , el cual rompió tal exclusividad en enero de 2010 en comunicado a AEG que , hasta dicho momento se había negado a hablar de estos equipos con ningún interlocutor diferente a ADES.

- HISTORICO AVERIAS VINACEITE: * Que entre septiembre de 2008 y junio de 2009 no existen reflejados los incidentes con los inversores , ya que Ades los sustituía sin constancia de la avería ; pero el 1/10/2010 hay envío de formulario de incidencias por Martifer a Saft durante la puesta en marcha de equipos ; en la que en tal puesta en marcha se modifica la configuración de red de 485 a 422 según indicaciones de SAFT. ( Aporta gráfica de equipos averiados y sustituidos - del mantenedor De Jorge ).

* A partir de 7/2009 ADES deja de sustituir inversores y MT Solar realiza gestiones para su sustitución.

* Se alude a averías y sustituciones en julio de 2009 , agosto 2009 , septiembre de 2009 ,( 16 averiados 8 sustituidos ) e incidencias y más averías y sustitución de octubre a marzo 2010 , abril a agosto de 2010 , septiembre y octubre 2010.

* La conclusión de dos años y cuatro meses es la existencia de 162 inversores sustituidos y 80 inversores con incidencias.

* En cuanto a la tipología de las averías son pérdida de capacidad de entrega de energía a la red ( del 33% , 66% y hasta 100% ) ; que existen alarmas/averías que no producen pérdida permanente de producción , pues se para y reconecta automáticamente el mismo ( lo que solo puede hacerse tres veces ) ; que las averías a veces afectaban a uno de los tres módulos del inversor , a varios módulos simultáneamente o a algún elemento crítico del inversos ; constando desde julio de 2009 diagnóstico de avería en 35 de los inversores mandados a Saft.

* Como conclusión al estudio de las causas de fallo de los inversores reflejadas por SAFT: + En el 54% entrada en los circuitos de aceite o agua , lo que produce un sulfatado u oxidación en los circuitos y consiguiente fallo del equipo, no cubierto por garantía de fabricante.

+ 40% defectos de fabricación en electrónica y su reparación la cubre la garantía de fabricante.

+ Solo el 6% eren por defecto de montaje/ mantenimiento y la reparación no la cubre garantía.

+ Extrapolándolo , de los 162 sustituidos; 87 entrada de agua y aceite , 65 por fallos de electrónica cubiertos por garantía y 10 defecto de montaje / mantenimiento.

- HISTORICO AVERIAS LOS BROCHEROS: * Los inversores reclamados desde puesta en marcha y con formulario de incidencia son 13 desde septiembre de 2009 a noviembre de 2010, de los que 11 estaban sin funcionar por problemas de red o apagados, uno con error en sensor DC y otro dañado por error en micro , sin informe de si están o no en garantía - HISTORICO AVERIAS LOS BROCHEROS: * Los inversores reclamados desde puesta en marcha y con formulario de incidencia son 17 desde septiembre de 2009 a noviembre de 2010 , de los que SAFT repara tres en garantía , 7 fuera de garantía por entrar agua en su interior y provocar cortocircuitos ; de otros dos de afirma están a 2/3 rendimiento pero no se cumplimenta formulario de incidencias.

G) SOBRE LOS SEGUIDORES .DESCRIPCION DE AVERIAS Y FALLOS .

- Todos los seguidores son modelo ADES 8F22M con sistema automático de seguimiento tanto en rotación como en inclinación.

- Que se posibilita la posición de bandera de la parrilla de paneles en horas nocturnas y ante vientos fuertes . En la puesta en marcha se ajustó la regulación a viento fuerte por encima de 60 KM/h ( no especifica entidad ).

- Sigue hablando del equipo destacando : que la estructura ha de resistir las sobrecargas de viento ; que en febrero de 2008 presentó en Feria la pinza tractora que elimina los rodamientos dentados y los problemas que aportan las motoreductoras en estas máquinas ; que en la actualidad comercializa el sistema pinza tractora como un sistema de eliminación de los tradicionales sistemas de engranaje entre corona y piñón , aumentando la fiabilidad del conjunto.

- Que la primera condición para que ADES aplique la garantía en los seguidores es que firme certificado de conformidad de la instalación de los mismos y no se dispone del certificado indicado en el contrato Ades Solarparks ( Recuerda esta Sala que ya se afirmó en el Fundamento jurídico noveno que ADES dio por buena la instalación a ( tras su entrada en funcionamiento entre finales de julio y agosto de 2008 ) con sus actos posteriores, al asumir responsabilidad por defectos y proceder a reparaciones y cambios sin coste para las compradoras...) - Se refiere a la garantía de 2 años , a los supuestos de pérdida de garantía y a las actuaciones a realizar según el Manual de mantenimiento del seguidor solar de Ades en concreto: engrases de rodamiento principal , apriete rodamiento principal , aprieta unión seguidor zapata , engrase articulaciones exteriores , galvanizado local , inspección del piñón del motoreductor , inspección de motores eléctricos , inspección de la unidad hidráulica , inspecciones de cilindros hidráulicos , calibración en periodos que varía de cada 500 , 8000 ,40000 horas - En cuanto al histórico de averías Vinaceite: * Entre 9/2008 y 6/2010 : 9/2008 a 3/2009 se refiere a grietas en castillete 170 , en 20 seguidores ; 4/2009 problemas con reductora del seguidor 77 marca leroy que se sustituyen; 7/2009 / 10/2009 caída reductora derecha e izquierda seguidor 77 ; 12/2009 con señal de viento fuerte y seguidores en posición horizontal uno no lo hace ; en enero de 2010 reapretadas el 50% de pinzas de freno del parque , pastillas de freno desgastadas , sustitución de cilindros hidráulicos bloqueados , cilindros con fugas ; 1/2010 más reaprietes en castilletes , sustitución de silentblocks y pinzas de freno ; 5/2010 cuatro averías en anemómetros ; 6/2010 dos motor/reductora averiados y 12 anemómetros averiados.

* Resume que en los 2 años cuatro meses de funcionamiento de los 240 seguidores existían incidencias en todas las pinzas de freno de las motoreductoras , en todos los silenbtblocks de las centralitas hidráulica ; en 20 grietas en estructura ; en bastantes cilindros hidráulicos por bloqueo y fugas ; en más de seis castilletes aflojamiento de tornillería del rodamiento ; 6 motoreductoras dañadas.

* Que con la escasa información que tenemos no se puede llevar a cabo un análisis de averías en los seguidores con base técnica sólida y se limita a describirlas.

* Define las averías como incipientes , que no provocan pérdida de producción y que en caso de no subsanarlas a tiempo pueden dar lugar a averías más importantes que si tendrían asociadas pérdidas de producción en concreto: + el aflojamiento de tortillería: puede provocar desalineación entre el piñón y la corona provoca daño en la corona y deterioro de los dientes hasta bloqueo del sistema de giro.

+ el aflojamiento de tortillería puede provocar caída de motor reductor y parada del sistema de orientación del seguidor.

+ aflojamiento de tortillería puede provocar estiramiento y rotura de los espárragos de la cimentación seguidor y riesgo de caída del conjunto seguidor.

+ aflojamiento par aprieta pinzas freno puede provocar giro de los brazos del seguidor por efecto del viento y actuación del sistema de control de la orientación óptima del seguidor para corregir este error de orientación ; y pérdida de producción menor ; y trabajo constante de los motores con el consiguiente calentamiento y disparo de protectores por sobrecalentamiento.

+ fugas hidráulicas en cilindros hidráulicos puede provocar pérdida de nivel en el depósito de la central hidráulica y parada del sistema hidráulico por nivel mínimo de aceite.

+ fugas hidráulicas en valvulería y latiguillos puede provocar pérdida de nivel en el depósito de la central hidráulica , contaminación del suelo interior del seguidor y posibilidad de proyección de aceite contra armarios / equipos eléctricos , provocando cortocircuitos y daño en las tarjetas electrónicas.

+ bloqueo del recorrido de los cilindros hidraúlicos puede provocar por sus esfuerzos la deformación del vástago y que en algún otro punto del mismo se quede bloqueado , lo que también puede causarse por un deterioro de los elementos de sellado del cilindro ( juntas- empaquetaduras-retenes ); tal bloqueo provoca que el movimiento de inclinación quede bloqueado perdiendo la posición óptima de orientación del seguidor y pérdida de rendimiento.

+ fuga de lubricación en cuerpos reductores puede posibilitar el gripado y contaminación del suelo interior del seguidor y posibilidad de proyección de aceite contra armarios /equipos eléctricos , provocando cortocircuitos y daño en las tarjetas electrónicas.

+ grietas/fisuras en las estructuras de los seguidores se inician en puntos de concentración de tensiones cuando hay un error de cálculo de las estructuras o se somete a fatiga ; también puede iniciarse una grieta/ fisura cuando hay un defecto en la estructura o en las uniones soldadas ; puede provocar rotura de estructura , parada de producción y coste de reparación.

+ Avería en los anemómetros , puede dar lugar a que el seguidor pase permanentemente a posición horizontal de seguridad , perdiendo rendimiento o que ante fuertes vientos no pase a tal posición sometiéndose la estructura del seguidor a sobreesfuerzos que pueden dar lugar a deformaciones , aflojamiento de tortillería y formación de grietas/fisura.

+ Malfuncionamiento en el sistema de control de la orientación del seguidor buscando orientación óptima. El seguidor no se orienta correctamente y pierde rendimiento.

+ Deterioro en los silentblocks de los grupos hidráulicos , provoca rotura de la fijación de tales grupos , lo que puede provocar vibraciones en la valvulería , aflojamiento de elementos que hay en ellas dando lugar a fuga y caso extremo a la caída de grupos hidráulicos.

+ Entrada de agua en el interior del seguidor , puede provocar entrada de agua en armarios/equipos eléctricos, provocando cortocircuitos y daño en las tarjetas electrónicas.

+ Entrada de partículas en el interior del seguidor, puede provocar la posibilidad y posibilidad de entrada de partículas contra armarios/equipos eléctricos , provocando cortocircuitos y daño en las tarjetas electrónicas.

+ Temperatura elevada en el interior del seguidor , puede provocar sobrecalentamiento de tarjetas electrónicas y fallos en la regulación , pérdida de rendimiento en los inversores .

+ Sistema de fijación de los módulos que no permite las necesarias dilataciones térmicas , puede dar lugar a la rotura del cristal de los paneles por dilataciones térmicas .

- En cuanto al histórico de averías en los seguidores de Zahariche se informa desde septiembre de 2009 a noviembre de 2010 de 10 motoreductoras rotas ; dos seguidores con silentblock rotos en sus centralitas hidráulicas ; una pinza de freno que no funciona ; 7 motoreductoras con fugas de aceite y fugas en tres cilindros hidráulicos ; problemas de grieta/fisura en un seguidor que requiere soldadura [S1] .

- En cuanto al histórico de averías en los [S2] seguidores de Los Brocheros desde septiembre de 2009 a noviembre de 2010 se informa de 4 motoreductoras rotas ; un seguidor con silintblocks rotos en sus centralitas hidráulicas ; dos pinzas de freno que no funcionan ; 34 motoreductoras con fugas de aceite ; una corona dañada ; un seguidor con tubos hidráulicos rotos ; un seguidor con problemas de seguimiento y un seguidor con el rodamiento dañado.

H) ANALISIS DE LAS CAUSAS DE LOS FALLOS Y AVERIAS - DE LOS INVERSORES: * Se refiere a la escasa fiabilidad de los mismos , pues en estudios de EEUU el tiempo medio del primer fallo de inversores era de 5 años y en los de dos empresas 10 años y los suministrados en dos años han tenido averías electrónicas por defectos de fabricación más de un 25%.

* Respecto a averías por causa ajena a la responsabilidad del fabricante: + Entrada de agua : En el manual de montaje de seguidores son puntos importantes para evitar entrada de agua : la limpieza de la brida superior de cimentación de todos los restos de montaje ; colocar sellante sobre la pasta superior del rodamiento donde se apoyará el brazo . Que se supone se siguieron instrucciones de montaje ; que en el seguidor solo existen las rejillas de aireación por la que no ve probable que pueda entrar agua ; que cree solo puede entrar por los taladros pasantes en la estructura del seguidor ; el agua se almacenaría en la cara superior del seguidor y se filtraría por los taladros pasantes cayendo en inversor y dañando circuitos electrónicos ; en todo caso la humedad interior del seguidor no excede de lo recomendado por el fabricante de inversor , pero el polvo no conductor existente en el interior del inversor puede absorber el agua , adherirse a placas electrónicas y dañarlas lo que se vio en 18 inversores, uno de ellos con aceite.

+ Entrada de aceite en inversor .Es el aceite de lubricación de motoreductora y aceite hidráulico que solo es posible por proyección desde la central hidráulica o alguno de los latiguillos dentro del castillete ( constatada en tres inversores , de los que en dos causa fallo ).

+ Entrada de polvo e insectos . Puede entrar por las rejillas del seguidor que no tienen material filtrante ( no se indica por ADES ) y de allí al inversor por sus entradas de aire , saliendo por los ventiladores ; al no ser polvo conductor no daña los circuitos , solo los ensucia y puede empeorar la disipación de calor .

+ Sobretemperatura . La temperatura de ambiente en que trabajan no supera la indicada por Saft ; pero el tejadillo colocado por ADES para evitar entrada de agua contraviene sus indicaciones de hueco libre , dificulta la correcta ventilación y hace elevar temperatura de trabajo , produciendo envejecimiento prematuro.

* En definitiva : + Que la tasa de fallos en grande , por encima de lo esperado y con un tiempo de aparición del primer fallo sorprendentemente corto.

+ Que el grado de protección IP20 no es el adecuado para el entorno donde se ha situado , necesitándose un grado de protección más exigentes .

+ Que existen muchas causas de los fallos , no pudiendo pronunciarse sobre la importancia de cada una de ellas , pero está justificada la decisión de los propietarios de sustituir los inversores por otros que garanticen que la instalación va a estar operativa dentro de su vida útil de 15/20 años.

- DE LOS SEGUIDORES: * Una de las causas es el efecto perjudicial del viento sobre estructuras y mecanismos , por lo que Ades propone rebajar el límite de velocidad a partir de la que se coloca en posición horizontal de seguridad de 60 km/h a 50 km/h.

* El diseño del seguidor según Ades soporta rachas de 110 km/h pero se posiciona automáticamente en posición bandera o defensa con vientos mayores a 40 km/h. Que no se sabe porque en la puesta en marcha se ajusta a 60 km/h.

* El efecto del viento son : aflojamiento de tornillería ; aflojamiento par apriete pinzas frenos , fugas hidráulicas en cilindros hidráulicos y bloque de los mismos , fugas de lubricante en el cuerpo de reductoras , erosión en los dientes de las coronas , grietas y fisuraciones en la estructura de seguidores.

* Las fugas hidráulicas en valvulería y latiguillos parecen serlo por vibraciones de los elementos al deteriorarse los silenk blocks por error de diseño o mala calidad.

* Respecto a averías en los cilindros hidráulicos parecen debidas al deterioro de elementos de sellado ( juntas , empaquetaduras- retenes ) , aunque parece que ADES identificó defecto de fabricación en lote de cilindros de Losan consistente en que se aflojan vástagos.

* Averías en anemómetro no se sabe.

* El mal funcionamiento del sistema de control de la orientación de seguidor buscando orientación óptima pueden ser muchas causas o por ser sistema complejo ; Ades recomienda calibrar a las 500 horas de trabajo y cada 8000 ; si se ha realizado por Grupo Jorge y siguen problema habrá que revisar el sistema para ver causa.

* El exceso de temperatura por dos causas: calor elevado en los elementos de dentro castillete generado por inversor por defecto de sistema de refrigeración ; o mal diseño de refrigeración del seguidor.

* Que la presencia del inversor en el interior del seguidor implica subidas de temperatura de entre 6/8 grados.

* Alude a anomalías en los sistemas de fijación de los módulos que según informe de TÜV se han detectado que las grapas de sujeción de los paneles no disponen de junta de dilatación con riesgo de rotura del cristal frontal por exceso de tensión... ; que ignora si la responsabilidad de los elementos de fijación es de ADES o del montador Solarparks.

I) VALORACIÓN DE LA SALA AL INFORME ESCRITO.

El dictamen pericial , basado en los documentos que se le aportan y no en ensayos propios o encargados al efecto , adolece de la exigible contundencia en las concusiones acerca de las causas reales de los daños , pues problemas de los inversores por entradas de agua y aceite pueden ser debidos tanto a defectos de fabricación de seguidores , como a problemas derivados de su uso y mantenimiento , que van desde el tarado de anemómetros al inadecuado mantenimiento ; y asimismo los problemas de los seguidores que , según historial de averías , se fueron incrementando con el paso del tiempo pueden obedecer tanto a problemas de fabricación , como a problemas de mantenimiento , destacando que daños existentes son calificados por los peritos como aquellas averías graves que se producen de no subsanarse a tiempo averías incipientes ,pudiendo leerse en los correos electrónicos cruzados diversas referencias al tema de la incidencia del viento , a como en un día de fuerte viento cayó un moto reductor , a como Ades calificaba el 8/3/2010 a la planta de Zahariches como planta abandonada , sin mantenimiento.

J) INTERVENCIÓN EN JUICIO DE LOS PERITOS DE LA ACTORA . VALORACION DEL TRIBUNAL DE INSTANCIA . VALARACIÓN DE LA SALA En el fundamento jurídico tercero de la sentencia apelada se hace una transcipción casi literal de la intervención en Sala de los peritos de la parte actora que encabeza con la conclusión de que los peritos de la actora no han logrado acreditar los hechos afirmados en la demanda , destacando que no se atrevían a establecer una causa única de las averías y problemas de los parques que son varias , destacando la ausencia de ensayos sobre el diseño de seguidores , inversores .

Destaca esta Sala nuevamente la ausencia de conclusiones contundentes sobre: la causa de las averías de los inversores ( tanto por cuestiones en garantía ; como por entrada de agua , aceite , agentes externos y en estos últimos supuestos la incidencia que en tales inmisiones tengan los problemas de fabricación o los de mantenimiento ) ; como de las averías de los seguidores destacando , i) la importancia del viento en los desajustes , ii) las incoherencias documentales sobre tarado a 40 km/h o a 60 km/h en documentos contractuales y manual de mantenimiento para colocarse en posición de bandera o protección , lo que incide en un menor rendimiento de la planta , iii) la afirmación de que el tarado de 40km/h a 60km/h lo considera poca diferencia de sobreesfuerzo y mucha diferencia de rendimiento ( afirma esta Sala en contradicción a lo que luego manifestará el testigo perito de ADES, siendo evidente con una simple lectura profana que en la documentación sobre seguidores se recomendaba que pasaran a posición de bandera o protección a 40 km/ h , por lo que la contradicción con el manual de anemómetros que hablaba de 60 km/h , era absolutamente relevante y esencial por la incidencia en la fatiga de la estructura y el no despejar las dudas también es imputable a la actora ) , iv) que el tarado en Vinaceite estaba a 60 km/h ( afirma esta Sala siendo que parece ser el parque instalado en zona de mayores vientos , hasta el punto de haberse instalado en la zona un parque eólico y estando acreditado que era el mayor de los tres parques , con mucha diferencia y que además había tenido problemas de rendimiento por cuestiones ajenas a los ahora litigantes , tal y como se consta de la lectura del acuerdo transaccional que se alcanzó con el propietario de mismo, aparte de las posibilidades técnicas que el mantenedor tenía para modificar los parámetros de los anemómetros) , v) el reconocimiento de que el tarado en los otros dos parques estaba 40 km/h , siendo las averías las mismas ( afirma esta Sala que tal afirmación supone parcial contradicción con su informe pericial donde negó que en los Brocheros existieran problemas de desalineación motoreductores , directamente relacionado con esta cuestión ), vi) que es cierto que en el manual de mantenimiento se alude a los reaprietes de tortillería tras vientos fuertes , vii) que pese a no haber realizado ensayos estima que se trata de problema de diseño.

UNDECIMO .-OTRASPRUEBAS PRACTICADAS EN JUICIO CON CONTENIDO TECNICO. En el acto del juicio se practicaron otras pruebas con contenido técnico: testigo perito de ADES ( cuya intervención se admitió en la Audiencia previa , pese ha haberse rechazado la pericial judicial que emitió y con la oposición de la actora no continuada con recurso de reposición y protesta para hacer valer en esta segunda instancia , lo que no ha tenido lugar ); perito de CENER que en anterior pleito analizó los inversores ; el propio interrogatorio de ADES ; facultativo y gerente de empresa fabricante de otros inversores ; responsable de mantenimiento del parque de Vinaceite del Grupo Jorge ; responsable de mantenimiento de Martifer de los tres parques ; diversos trabajadores de AEG . Destacando esta Sala de las expresadas pruebas: A) El Sr. Celso , testigo perito de ADES , se manifestó en términos que en la sentencia se transcriben en su práctica literalidad y entre los que destacamos : i) que revisó la planta de Vinaceite el 19/7/2012 hallándose todos los seguidores en funcionamiento menos unos de ellos que estaba en mantenimiento ; ii) que los silenblocks fueron cambiados , por ADES , por arandelas ; iii) que el interior de los seguidores estaba limpio y no vio en los mismos ni salpicaduras ni charcos de aceite, cuya presencia si se constata en el informe de Asesora , cuestión en la que es esencial el correcto mantenimiento ; iv) que en el manual de mantenimiento se hace referencia a la necesidad de reapriete de tortillería , labor que se intensifica en zona de vientos fuertes y que constató deficiencias significativas en los pares de aprieta en zonas como cuerpo de seguidor con castillete , frenos de moto reductoras , todo lo cual implica desajustes , fisuras; v) que el aflojamiento de tornillería no es una avería , sino que se desajusta con el tiempo por los esfuerzos , vibraciones..., siendo necesaria su revisión y reapriete ; v) que a tales efectos es esencial el tarado del anemómetros que en los primeros años estaba a 60 km/h en lugar de a 40 km/h lo que es importante , por hallarse en zona de muchos viento ( hay un parque eólico cercano ) y supone sobreesfuerzos constantes de las máquinas que las perjudican , aflojan la tortillería ..

( recuerda esta Sala que en el contrato para Vinaceite se aludía en el anexo I al posicionamiento automático en posición de defensa ante vientos superiores a 40 km/h y en el anexo VI sobre tarado del anemómetro se aludía a que la velocidad más razonable a la que el seguidor debe colocarse en defensa es de 60 km/h , si bien este parámetro es configurable y que dicha contradicción que se desprende de una simple lectura debería haberse despejado por todos los intervinientes , también por los actores , expertos en la materia y con técnicos en sus plantillas , máxime cuando pericialmente se ha constatado la especial incidencia del tema en el incremento de fatiga de los seguidores , aflojamientos..., hasta el punto de poder ser una de las concausas más importantes del problema ); vi) que revisó el diseño de los seguidores, pruebas, ensayos ... y son correctos ; vii) que en el interior de los seguidores siguen estando los inversores fabricados por AEG , salvo algunos que tienen inversores en el exterior , como si estuvieran probando ; viii) que la unión entre castillete y seguidor está sellada y no entra agua, siendo tema que debe controlar el montador y el mantenedor ; ix) que tampoco había aceite y que como están ubicados en una zona polvorienta el hubiera previsto algún tipo de protección frente al polvo ; x) que el conjunto seguidor inversor estaba en funcionamiento , aunque desconoce si normal o no ; xi ) que es el proyectista quien elige los equipos y que el IP consta en todo tipo de aparatos , por lo que un ingeniero , sabiendo el IP debe conocer el riesgo de exposición a agua , polvo... ; xii) que solo visitó Vinaceite , pero es el propio perito de la actora , quien afirma que las patologías coinciden con las de otros parques .

B) El Sr. Casajús del Cener ( Centro Tecnológico de investigación ) con titulación de Ingeniero Industrial que intervino en el informe tomado en consideración en pleito entre ADES y AEG manifestó : i) que es el técnico de campo que hizo las pruebas con los inversores , ratificando lo informado , siendo el rendimiento del inversor correcto en cuanto a sus especificaciones técnicas ; ii) que destacamos el tema del índice IP ( ya resuelto en la expresada sentencia ) siendo tema que debe saber todo ingeniero ( no protección contra agua y limitada contra otros materiales ; iii) que si los seguidores impidieran la entrada de agua , condensación y polvo los inversores funcionarían adecuadamente. ; iv) que el porcentaje de averías del 40% no es normal.

C) El legal representante de ADES , al tiempo se ser interrogado manifestó : i) cuestiones que no se transcriben por su relación con el anterior pleito ADES - AEG y ya han sido valoradas en esta sentencia ; ii) que el tema de la tropicalización , el tejadillo que se puso sobre el inversor , no fue una solución , sino un remedio compartido con AEG ; iii) que fue el cliente quien decidido meter el inversores dentro del seguidor ; iv) que para introducir el inversor en el seguidor son necesarios determinadas adaptaciones en la columna ( carril , guía ) ; v) que los de AEG solo le entregaron una carcasa de inversor , por lo que nunca se llegaron a hacer pruebas ni a validar , por no tener tiempo real para testear ningún equipo ( estimando la Sala que en esta manifestación se encuentra una de las razones de los problemas de funcionamiento integrado seguidor / inversor , además de inmisiones derivadas de otros desajustes propios de falta de protección frente al polvo que debería haberse remediado por actoras y ADES , por conocida su incidencia y derivados de deficiencias de mantenimiento ) ; vi) que los seguidores solo pueden aguantar una velocidad de 110 km/h unos minutos hasta pasar posición de defensa o bandera , dependiendo la fatiga del material de la intensidad del viento , frecuencia ...; vii) que Vinaceite es una zona de parques eólicos desde hace 15 años y por eso allí recomendaron tarado a 40 km/ h en lugar de a 60 km/h, pues son conocedores de los datos que les proporciona el Instituto Nacional de Meteorología , sobre vientos , a efectos de conocer el índice de fatiga de los seguidores durante 25 años ; viii) que el mantenedor del cliente retaró los anemómetros pues como Solarparks no daba la producción , añadió más módulos y modificó anemómetro de 40 a 60m km/h, añadiendo que para el cálculo de esfuerzos se parte de la velocidad del viento al cuadrado por lo que pasar de 40 a 60 km/h implica pasar de 1600 a 3600 ( añadiendo esta Sala - por lo sabido por otros asuntos en que entraban en juegos cálculos de coeficientes de resistencias de materiales , edificios... , al viento - que deben aplicarse los correspondientes índices correctores ) , por lo que es muy relevante en términos de fatiga de materiales y causa de grietas , fisuras ; ix) que pese a advertir en muchas ocasiones este tema no les hicieron caso ; x) que en otro parque ubicado en Sádaba , no han tenido tales incidencias .

D) De la empresa Solarmax intervinieron dos testigos que manifestaron : i) ser fabricantes de inversores , cuya vida útil es de unos 20/25 años, aunque pueden tener incidencias y averías a los 8 o 10 años, siendo lo normal que en equipos de hasta 15 kw se sustituyan y en los de más de 15 kw se reparen ; ii) uno de ellos que sustituyeron todos los inversores de Los Brocheros y de Zahariche y han ido bien , pero en Vinaceite solo han sustituido 6 inversores y otro que para el parque de Zahariches no habían vendido ninguno , para el de Los Brocheros 16/18 y para el parque de Vinaceite habían vendido 6 hacía año y pico que estaban testeando ; iii) que los inversores IP 20 no tienen protección frente al agua , por lo que deben estar instalados en casetas o sitios cerrados y funcionan normalmente ; iv) Que en los Brocheros y Zahariches han cambiado 272 inversores que colocaron fuera del seguidor , pues dentro había exceso de calor , con un IP 54 y con tejadillo, aunque también podían haber puesto inversores IP 20 con caseta .

E) El responsable de mantenimiento del Grupo De Jorge manifestó : i) que lleva el mantenimiento del parque de Vinaceite desde hacía un par de años y también hacen las funciones de operadores del parque ; ii) que ignora la causa del problema de los inversores , pero a su juicio no son fiables ; iii) que están estudiando varias opciones probando inversores de otras marcas fuera del seguidor y que la decisión de cambio no tiene que ver con normativa sobre huecos de tensión que han resuelto no inversor a inversor , sino a nivel subestación ; iv) que antes el tarado del anemómetro estaba a 60 km/h , siendo sabido por ADES y ahora está a 50km/H ; v) que el manual de mantenimiento habla de las labores de reapriete de tortillería que ellos realizan regularmente y bien y que ADES ha modificado el manual acortando los intervalos de apriete ; vi) que sigue habiendo problemas con los seguidores que cree están mal diseñados ; vii ) que ignora como hacía el mantenimiento la anterior empresa ; viii) que desde el primer trimestre de 2011 AEG realiza el servicio anual de reparación de los inversores , poniendo 12 unidades en stock y cuando hay alguno dañado se manda a AEG que lo repara gratis si está en garantía . Que desde el primer trimestre de 2011 han remitido 12 o 13 equipos de los que tres estaban en garantía y otros 12 hacía un mes , es decir 24 en dos años .

F) El Sr. Javier , que fue encargado de mantenimiento de Martifer en los tres parques hasta 8/2010 y manifestó : i) que la tropicalización se pidió también por parte de Saft ; ii) que también se propuso poner ventiladores en el seguidor , sacar los inversores fuera y colocarlos en armario exterior , llevando AEG el mantenimiento de los inversores, llegando a hacerse pruebas de las que ignora el resultado; iii) se refirió la gran número de inversores remitidos al principio y como luego se fue exigiendo por AEG cumplir el procedimiento establecido para que operara la garantía ( embalar , enviar , rellenar formulario de incidencias... ) ; iv) que inicialmente el tarado del viento en Vinaceite estaba a 40 km/h ) y luego se puso a 60 km/h , pues por temas de producción no les dejaban bajar de 60 km/h, siendo sabido por ADES que recomendaba bajar a 50 km/h ( destacando esta Sala la importancia de la respuesta , que coincide con lo manifestado por el legal representante de ADES y su testigo perito y supondría actuación del operador / mantenedor del parque contraría a las instrucciones del fabricante , con la gran incidencia que puede tener en los problemas del seguidor ( fatiga , grietas , desajustes ) que también afectan al inversor ( desajustes que permiten entrada de agua o pérdida de fluidos lubricantes , que también se producen en labores de mantenimiento defectuoso , además de incrementar la necesidad de frecuencia de reaprietes de tortillería ) ; v) que no recordaba la ejecución de reapriete de tortillería según manual.

G) Dos dependientes de AEG manifestaron; i) cuestiones que no se transcriben por estar relacionadas con el anterior pleito ADES - AEG , salvo destacar que AEG simplemente redimensiona sus inversores y les incrementa potencia , pero no interviene en la integración de los mismos en el seguidor ; ii) que inicialmente cambiaban todos los inversores que les enviaban , por política comercial , pero luego cambió de criterio pues se incumplía el protocolo de gestión de garantía comprobando la existencia de problemas de instalación , de mala manipulación ( golpes , defecto de transporte ) , de entrada de agua ( aunque no en todos los seguidores ) , de polvo , de suciedad , siendo cuando ADES propone lo del tejadillo, que afecta a la ventilación , especialmente en Vinaceite en julio y agosto y que no era garantía de resolución del problema ; iii) que solicitaron informes que concluyeron el correcto funcionamiento del inversor y problemas de integración en el seguidor, sin que exista informe alguno contradictorio ; iv) que más del 50% de los problemas lo eran por entrada de agua que un 10 a 15% de inversores devueltos estaban correctos , que otro 50% tenía errores a determinar ; v) que es normal que en el inicio del desarrollo del producto exista una mayor tasa de fallos ; vi ) que efectuaron propuestas de modificación de instalación , extrayéndolos fuera o actuación en el interior del seguidor ( ventilador ) unida a contrato de mantenimiento ; vii) que desde 2011 tienen contrato de mantenimiento de inversores del parque de Vinaceite , dejando un stock preventivo y siguiendo aplicando la garantía en los casos en que procede, recibiendo en 2009 solo 9 inversores de los que la avería de tres de ellos estaba en garantía y la de seis fuera de garantía , permaneciendo en el parque de AEG la práctica totalidad de inversores AEG con una tasa de fallos de menos de 1,5% , destacando la disminución de averías por entrada de agua y como ha existido sensibilización del mantenedor del parque en este sentido para evitar entrada de agua , ignorando las actuaciones realizadas .

DECIMO

SEGUNDO .- CRITERIOS SOBRE VALORACÓN DE LA PRUEBA . CONCLUSIÓN DE LA SALA. CARGA DE LA PRUEBA.

A) Respecto a la prueba de peritos debe destacarse que los dictámenes no acreditan irrefutablemente unos hechos, sino que incorporan y exteriorizan simplemente el criterio personal o la convicción formada por el perito con arreglo a los antecedentes suministrados. Esta es la razón por la cual no vinculan a los órganos jurisdiccionales, los cuales pueden apreciar la prueba según las reglas de la sana crítica . La prueba pericial es de apreciación discrecional hasta el punto de que los órganos jurisdiccionales pueden incluso prescindir de ella , toda vez que el dictamen de peritos no condiciona en un determinado sentido la conclusión que pueda llegar a obtener un tribunal en orden a tener o no tener por acreditados los aspectos fácticos que constituían el objeto de la pericia . Y cuando en la causa obran informes periciales divergentes y aun contradictorios procede ponderar no sólo la cualificación profesional de quienes los hayan emitido, sino también el método observado y las circunstancias en las que se ha realizado, la eventual vinculación del perito con las partes, y el origen de su actuación profesional; a su vez ha de ser preferido el dictamen que aparezca mejor fundado y aporte no sólo conclusiones sino los argumentos que las soporten fundada y adecuadamente, y expresen, además, las razones de ciencia y la consideración de todas aquellas circunstancias que, desde un punto de vista objetivo, deben adornar un informe propiamente neutral. Además se ha de poner el resultado en relación, por otra parte, con los demás medios de prueba, ya que ninguno aisladamente por sí puede servir para desarticular la apreciación conjunta de la prueba . O como dijimos en nuestra sentencia de 15/7/2013 SAP Z 1700/2013 respecto a la valoración de la prueba es de advertir que la Ley ni presume ni podría presumir que la pericial judicial tenga prevalencia ni sobre otras pruebas ni sobre las periciales de parte. Dar prevalencia a una u otra pericial depende de una pluralidad de circunstancias, subjetivas y objetivas, desde la cualificación, especialización, experiencia profesional y sobre todo, la coherencia y fundamento del dictamen.

No hay además un deber de asumir en bloque y en globo una de los dictámenes frente a los demás, pudiendo, según su mayor fundamento o justificación, atender en unos aspectos, en este caso patologías constructivas, a uno u otro dictamen pericial . La valoración de la prueba es además conjunta, de suerte que no hay razón que permita de principio excluir la aportación de unos hechos históricos y/o técnicos aportados por testigos-peritos.

B) Y si ya la propia prueba pericial de la parte actora carecía de la suficiente claridad y contundencia en lo relativo a las causas de las averías , esencial para la determinación de responsabilidades ; valorada tal pericial con el resto de pruebas practicadas , las dudas no solo no se han despejado , sino que se han acrecentado por cuanto: i) por mucho que se ha acreditado la realidad de defectos de funcionamiento del conjunto seguidor - inversor comercializado por ADES, ii) también existe prueba acerca de actuaciones de tarado de anemómetros contrarios a la opinión del fabricante y basada en criterios economicistas de rendimiento ; dudas del anterior mantenedor sobre trabajos ejecutados ; evidencia de que tras el cambio de mantenedor las averías han disminuido ; realidad constatada de que en el parque de Vinaceite siguen instalados los inversores AEG ( pese a que en el hecho quinto de la demanda se afirmó que se habían cambiado ), con tasas de avería en porcentajes que no se estiman anormales . Y por ello en modo alguno podemos estimar que las conclusiones valorativas del Tribunal de instancia sobre la pericial de las actoras en conjunto con el resto de la prueba sea ilegal, absurda, arbitraria, irracional o , no estimando que se haya incurrido en un error patente, ostensible o notorio , ni que se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica , ni que se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falsee de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial , ni que se efectúan apreciaciones arbitrarias o contrarias a las reglas de la común experiencia , pues se ha mantenido un espacio de duda , inseguridad sobre defectos , causas , responsabilidad y consecuencias , no despejado por la actividad probatoria.

C) Y debemos recordar que el art. 217 LEC sobre carga de la prueba establece que cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. Correspondiendo al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención. E incumbiendo al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. Todo ello siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes y debiendo tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio». El Tribunal de instancia estimó que la parte demandante no ha acreditado los hechos constitutivos de su pretensión con las consecuencias económicas interesadas .

DECIMO

TERCERO .- ANALISIS DE LOS DAÑOS RECLAMADOS .

A) Llama poderosamente la atención , a juicio, de esta Sala que no se ha aportado pericial alguna comparativa de los rendimientos normales que era previsible obtener en las instalaciones de las actoras y los realmente obtenidos , lo que hubiera permitido conocer: la real incidencia de las averías en términos de pérdida de rendimiento , si con los cambios de mantenedores la tasa de avería persistía o disminuía y si la pretendida inhabilidad de unos inversores que siguen funcionamiento en Vinaceite es real o no.

B) En el escrito de demanda se fijaron los perjuicios sufridos : a) De Mantifer Solar : - Relacionados con inversores 594.000,47 euros.

- Relacionados exclusivamente con defectos mecánicos de los seguidores 149.438,52.

B) De Solarparks: - Relacionados con los inversores 1.336.409,08 euros.

- Relacionados exclusivamente con defectos mecánicos de los seguidores 693.765,28 euros.

C) En el informe pericial de parte actora se incluye una valoración de daños , a saber: - LOS BROCHEROS : * Coste de trabajos de reparación de 9 inversores 22.679,22 IVA incluido.

* Coste de trabajos de sustitución de 9 inversores ( incluye mano de obra , maquinaría transporte ) 3.261,71 euros IVA incluido.

* Compra de 19 inversores nuevos al no subsanarse problemas ( incluye los inversores , mano de obra , maquinaria , contenedor de obra , material , integración en el sistema ) por importe de 176.545,41 euros IVA incluido.

* Coste para subsanar deficiencias de seguidores aún pendientes relativos a sustitución de rodamientos y motor reductores defectuosos no reemplazados previamente 71.193,51 euros , IVA incluido .

* Más coste de asesoramiento técnico 350 euros con IVA * CONCLUSION . Total coste de subsanación de deficiencias de Los Brocheros 274.029,02 euros.

- PARQUE ZAHARICHE: * Coste de compra de 11 inversores 77.880 euros , IVA incluido.

* Coste de reparación de 5 inversores 15.99036 euros , IVA incluido.

* Coste de sustitución de los comprados / reparados ( mano de obra maquinaria , transporte ) 4.129,85 euros.

* Compra de inversores nuevos e implimentación 119.303,95 euros.

* Coste para subsanar deficiencias de seguidores pendientes de reparar , en concreto sustitución de rodamientos y moto reductores defectuosos , no reemplazados por ADES , 52.470,01 IVA incluido.

* Asesoramiento técnico 200 euros , IVA incluido .

* CONCLUSION. Total costa de subsanación de deficiencias en Zahariche 269.974,16 euros.

- PARQUE DE VINACEITE: Afirma el perito que los problemas han ocasionado un descenso de rendimiento esperado de entre 1% y 2% , afirmación que, a juicio de esta Sala , en modo alguno puede traducirse en inhabilidad del conjunto para la finalidad a la que estaban destinados.

* Coste de reparación de 9 inversores 25.088,04 euros , IVA incluido .

* Coste de compra de 17 inversores ( incluida mano de obra , maquinaria , transporte ) , 150.976,02 euros IVA incluido.

* Coste de trabajos en los seguidores e inversores durante la ejecución de la instalación ( reparación de chasis y modificación de protocolo de comunicaciones ) 20.235,56 IVA incluido .

* Coste de acuerdo con cliente para subsanar asuntos pendientes que supondrá la sustitución de todos los inversores por otros apropiados y reparación de seguidores por coste de 1.003.000 la compra e implimentación y 387.970 euros , IVA incluido la reparación de seguidores.

* Asesoramiento técnico y jurídico 30.750 euros .

* Intereses derivados del retraso en el pago por parte del cliente del pago final del contrato EPC debido a las deficiencias de los seguidores e inversores suministrados por ADES 611.590,57 euros , IVA incluido.

* CONCLUSION. Total coste de subsanación del total de daños de Vinaceite 2.229.610,18 euros , IVA incluido.

D) Estima esta Sala que no son perjuicios reclamables los pactados entre una de las actoras con un tercero , sino los perjuicios realmente acreditados como causados por incumplimiento . A destacar que el concepto de mayor trascendencia económica es el relacionado con sustitución de inversores en Vinaceite que no se han cambiado , siguen instalados , en funcionamiento , con escasa tasa de averías ( que se han reducido tras cambio de mantenedor ) , no estimando que concurra criterio técnico justificativo del cambio.

Respecto al coste relacionado con seguidores , destacar nuevamente la ausencia de conclusiones seguras sobre las causas de las averías que , aunque en un porcentaje no conocido han estado relacionadas con defectos intrínsecos y también relacionadas con cuestiones ajenas al fabricante y relacionadas con decisiones del explotador y mantenedor ( tarados de anemómetros , manteniendo ) que han afectado y perjudicado tanto a los propios seguidores como a los inversores. Y con tal indefinición mal se puede hacer responder a los demandados de penalizaciones ( retrasos de pagos ) sufridas por la actora en sus relaciones con tercero y otros daños alegados. En definitiva no encuentra esta Sala base sólida para estimar debidamente acreditados que por los problemas y deficiencias del conjunto y solo imputables al conjunto hayan sufridos las actoras perjuicios reales en cuantía superior a aquel importe que por lo expuesto , dejaran de pagar del precio pactado.

DECIMO

CUARTO .-SOBRE LA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL CONTRA AEG. PRESCRIPCIÓN.

Optaron las actoras por ejercitar frente a AEG acción de responsabilidad extracontractual, amparada en el art. 1902 CC , con plazo prescriptivo de un año del art. 1968 CC .Añadir a los acertados argumentos del Tribual de Instancia que ya dijimos en nuestra sentencia de 23/9/2013 ( SAP Z 1896/2013 ) que la STS de 30 de noviembre de 2011, rec. 1692/2010 , analiza la diferencia entre el daño continuado y el daño durado o permanente, advirtiendo que este último es 'aquel que se produce en un momento determinado por la conducta del demandado pero persiste a lo largo del tiempo con la posibilidad, incluso, de agravarse por factores ya del todo ajenos a la acción u omisión del demandado. En este caso de daño duradero o permanente el plazo de prescripción comenzará a correr 'desde que lo supo el agraviado', como dispone el artículo 1968.2º CC , es decir desde que tuvo cabal conocimiento del mismo y pudo medir su trascendencia mediante un pronóstico razonable, porque de otro modo se daría la hipótesis de absoluta imprescriptibilidad de la acción hasta la muerte del perjudicado, en el caso de daños personales, o la total pérdida de la cosa, en caso de daños materiales, vulnerándose así la seguridad jurídica garantizada por el artículo 9.3 de la Constitución y fundamento, a su vez, de la prescripción. En cambio, en los casos de daños continuados o de producción sucesiva no se inicia el cómputo del plazo de prescripción, hasta la producción del definitivo resultado ( STS 28 de octubre de 2009 y 14 de julio de 2010 ), si bien matizando que esto es así 'cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida' ( SSTS 24 de mayo de 1993 , 5 de junio de 2003 , 14 de marzo de 2007 y 20 de noviembre de 2007 )'.

Pues bien , en el supuesto litigioso la parte actora , con más de un año de antelación a la interposición de la demandada era conocedora de todos los datos de hecho ( incidencias , naturaleza de los daños , informes técnicos ) como para poder ejercitar acción de responsabilidad extracontractual que estimaba procedente frente a AEG , dejando transcurrir el año 2011 sin efectuar reclamación alguna a AEG , no siendo admisible en derecho la pretensión de exhumar una acción fenecida sobre la base de un acuerdo , con tercero , de fijación de daños , que equivaldría dejar a la decisión del actor el momento inicial del computo de ejercicio de una acción de responsabilidad extracontractual , que tanto por la prueba practicada en anterior proceso ADES contra AEG- SAFT, como por la practicada en el presente proceso , estaba abocada al fracaso .

DECIMO

QUINTO .- Lo único que no comparte esta Sala con el Tribunal de instancia es el pronunciamiento condenatorio a las actoras principales al pago de las costas procesales causadas , atendidas las innegables dudas de hecho y hasta jurídicas sobre las reales causas de los daños , incidencia de la conducta de cada litigante en las mismas , como se traducía ello en la posible responsabilidad de los intervinientes y montante económico, por lo procedía haber hecho uso de la facultad prevista en el art. 394.1 in fine de la LEC y no imponer condena al pago de las costas procesales causadas en la primera instancia . No imposición de costas que por la llamada que el art. 398.1 LEC efectúa a dicho art. 394 LEC debe acordarse , asimismo respecto de las causadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de SOLARPARKS CONSTRUCCIÓN DE PARQUES SOLARES ETVE, S.A. y de MARTIFER SOLAR SISTEMAS SOLARES, S.A., contra sentencia dictada el 26/7/2013 en autos de juicio ordinario 69/2012 seguido ante el Juzgado de primera Instancia número dos de los de Zaragoza a instancia de las apelantes contra APLICACIONES DE ENERGÍAS SUSTITUTIVAS, S.L. y contra AEG POWER SOLUTIONS IBERICA, S.L. , debemos revocar la misma en el único particular de no imponer a SOLARPARKS CONSTRUCCIÓN DE PARQUES SOLARES ETVE, S.A. y a MARTIFER SOLAR SISTEMAS SOLARES, S.A. las costas procesales causadas por la demanda principal , confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada.

Sin imposición de costas procesales causadas por el presente recurso de apelación.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que e deberán interponer, en su caso, por escrito ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde la notificación de la presente sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando Sesión Pública la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad.

Ciudad de Zaragoza, a fecha anterior.

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