Sentencia Civil Nº 88/2015, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 15/2015 de 19 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN 15/2015

Nº Procd. Civil : 155/2.013

Procedencia : Primera Instancia Nº 2 de ZAMORA

Tipo de asunto : PROCEDIMIENTO ORDINARIO.

---------------------------------------------------------

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 88

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

--------------------------------------------------------------

En la ciudad de ZAMORA, a diecinueve de Mayo de dos mil quince.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 155/2.013, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 2 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 15/2015; seguidos entre partes, de una como apelante D. Ezequiel , representado por el Procurador D. FRANCISCO TOMÁS ROBLEDO NAVAIS, y dirigido por el Letrado D. JUÁN JOSÉ MARTÍN GATO, y de otra como apelado D. Marcos , representado por el Procurador D. DANIEL RODRÍGUEZ ALFAGEME y dirigido por el Letrado D. ALFONSO JAMBRINA SECO.

Actúa como Ponente, el Istmo. Sr. D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 2 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 26 de febrero de 2.014 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Se desestima la demanda interpuesta por el procurador D. Francisco Tomás Robledo Navais, en nombre y representación de D. Ezequiel , contra D. Marcos , absolviéndose al demandado de todos los pedimentos de la demanda con imposición de costas a la parte demandante, y se estima parcialmente la reconvención formulada por el procurador Sr. Rodríguez Alfageme, en nombre y representación de D. Marcos , declarándose que D. Ezequiel no ha acreditado ser propietario en exclusiva de la zona definida en el catastro como patio y en su escritura como corral a que se refiere esta demanda, sin imposición de costas a ninguna de las partes de las costas de la reconvención'.

Por Auto de fecha 29 de octubre dictado por el Juzgado de Instancia, se rectificaba la sentencia dictada quedando redactado el fallo de la misma en los siguientes términos:

'Se desestima la demanda interpuesta por el procurador D. Francisco Tomás Robledo Navais, en nombre y representación de D. Ezequiel , contra D. Marcos , absolviéndose al demandado de todos los pedimentos de la demanda con imposición de costas a la parte demandante, y se estima parcialmente la reconvención formulada por el procurador Sr. Rodríguez Alfageme, en nombre y representación de D. Marcos , declarándose que D. Ezequiel no ha acreditado ser propietario en exclusiva de la zona definida en el catastro como patio y en su escritura como corral a que se refiere esta demanda, y condenando a D. Ezequiel a pasar por tal declaración y a retirar la puerta metálica que ha colocado para cerrarlo, sin imposición de costas a ninguna de las partes de las costas de la reconvención'.

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 19 de mayo de 2015.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia objeto del presente recurso en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente sentencia.

SEGUNDO.- El actor ejercita acción negatoria de servidumbre de paso a favor de la finca propiedad del demandado a través de un patio de su propiedad, situado por delante de las fachadas posteriores de las fincas números NUM000 y NUM001 y delante de la fachada anterior de la finca número NUM002 de la CALLE000 , pues alega que es propietario de la casa, con corral, sita en la CALLE000 , número NUM002 del pueblo de San Mamed (Zamora), con una extensión superficial construida de 246,06 m 2 y un solar de superficie de 209 m 2. Lindado por la derecha entrando con Marisol y María Milagros ; izquierda con Estanislao y CALLE000 ; fondo, con Marcos y Nemesio .

Mientras que el demandado es propietario de la finca urbana sita en la CALLE000 , número NUM001 de San Mamed, lindando, según se entra, con calle de situación; por la derecha con la finca urbana número NUM003 (hoy el número NUM002 del actor); por el fondo con las fincas NUM004 y NUM005 y, por la izquierda, con las fincas NUM006 y NUM007 .

La parte demandada, al margen de oponerse a la demanda, reconviene, interesando la declaración de que el actor no ha probado la titularidad dominical por lo que procede modificar su descripción registral y catastral a fin de que se declare que pertenece a la pedanía de San Mamed o bien en copropiedad a actor y demandado. Subsidiariamente, se declara la existencia de servidumbre de paso de personas sobre la finca situado en la CALLE000 número NUM002 de San Mamed a favor de la finca número NUM001 de dicha calle, la cual transcurría por el denominado corral en la longitud que resulta de dicha calle y la puerta existente en el predio dominante, con la anchura necesaria para dicho fin; la existencia de un derecho de luces y vistas a través de dicha puerta.

Recae sentencia, que fue aclarada por auto de fecha 29 de octubre de 2.014 , que desestima la demanda y estima parcialmente la reconvención, declarando que el acto no ha probado ser propietario en exclusiva de la zona definida como patio en el catastro y corral en la escritura, condenando al reconvenido a estar y pasar por dicha declaración y a que retire la puerta metálica que ha colocado para cerrarlo.

Contra dicha sentencia se alzan ambas partes. El actor, alegando a)el error en la apreciación de las pruebas que ha llevado al Juzgador de instancia a estimar que el actor no ha probado sea propietario del denominado patio por donde tiene acceso el demandado a su finca, pues se ha infringido el contenido del artículo 38 de la L. Hipotecaria, pues el demandante es propietario del denominado patio, que figura inscrito en el Registro de la Propiedad a su nombre, sin que haya destruido la presunción de exactitud. b)Además, es el propio demandado el que reconoció la propiedad del actor sobre el mencionado patio; c)No ha instado la nulidad o cancelación de la inscripción registral contradictorio con la realidad extraregistral; d)Sobre el error en la valoración de las pruebas, en relación a los croquis anteriores al año 1.994 no reflejan la situación real de las finca; e)los signos externos contrarios a la titularidad dominical del demandante sobre el patio son reconocidas servidumbres del actor a favor de los predios dominante; f)Solo se ha tenido en cuenta el informe pericial de la parte demandada; g)El cierre data de siempre, aunque haya cambiado de forma.

h) Por otro lado, la condena a retirar la puerta metálica, cuando entiende que retirada la cerradura en cumplimiento de la sentencia.

El demandado con fundamento en los siguientes motivos: Infracción de los artículos 38 , 39 y 40 de la Ley Hipotecaria al no haber accedido a la pretensión remodificación de la descripción registral y catastral a fin de que constara que pertenece a la pedanía de San Mamed o bien proindiviso.

TERCERO.- El primero de los motivos del recurso debe decaer

Sobre la infracción del artículo 38 de la Ley Hipotecaria , debemos partir de la siguiente doctrina: El principio de legitimación registral del artículo 38 de la Ley Hipotecaria y sus concordantes, artículos 1.3 º, 97 y 41 de la propia Ley Hipotecaria , se define sobre las dos ideas conexas de la presunción de exactitud y de legitimación.

En tal sentido, puede definirse como aquel principio hipotecario, en virtud del cual, los asientos del Registro se presumen exactos y veraces, y como consecuencia de ello, al titular registral reflejado en los mismos, se le considera legitimado para actuar en el tráfico jurídico y en el ámbito procesal y extraprocesal como tal titular, en la forma determinada que el propio asiento determine.

La presunción de exactitud, es una presunción 'iuris tantum', pero la prueba en contrario ha de resultar o bien de documento correspondiente en que conste el consentimiento del titular registral( artículo 20 y 82 de la L. H ), o bien de la resolución judicial de los Juzgados o Tribunales, dada la salvaguardia o protección judicial del de los asientos( artículos 1.3 º y 253.1 de la L. H .). Ello significa que el asiento registral no solo es la prueba de la adquisición del derecho en el momento determinado a que se refiere el documento inscrito, sino también de la preexistencia del derecho y la subsistencia del derecho, lo que viene establecidos en losartículos225, 227 y 240 de la L. H. y el artículo 607 del Código Civil .

Por su parte la legitimación es una cualidad, entendida como la posibilidad, idoneidad o reconocimiento legal de actuar en la vida jurídica por la especial relación del sujeto con objeto.

El ámbito de la presunción de exactitud en cuanto al derecho se extiende a la existencia del derecho, pues se presume que existe, frente a todos y, en especial, frente a quien trate de desconocerlo o de declarar su inexistencia o extinción; se presume su titularidad o pertenencia del derecho inscrito, tal como resulte del asiento respectivo, y, por tanto, como titularidad única o plural, y a favor de la persona física o jurídica o en la modalidad de comunidad resultante del Registro; la presunción se extiende asimismo al título o causa de adquisición, tal como resulte del asiento registral;también se refiere a la extensión del derecho inscrito, tal como resulte del asiento, se presume con los pactos, condiciones o modalidades inscritas conforme a la regla 6ª del artículo 51 del R. H

Por otro lado, sobre el alcance de la inscripción en el Registro de la Propiedad debemos decir que no hay unanimidad en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre si el principio de legitimación registral se extiende a los datos físicos, pues a modo de ejemplo sentencias de 5 de octubre de 1.994 , 15 de febrero de 1.995 y la sala 5º de 2 de febrero de 1.984 sostiene que, aunque la protección del asiento registral se refiere, en principio, a las situaciones jurídicas que el mismo proclama, se extiende también, aunque no sea con la misma intensidad, a las situaciones o circunstancias de hecho, materiales o físicas; mientras que otro sector, como por ejemplo sentencias de 26 de noviembre de 1.992 , 1 de julio de 1.995 y 27 de diciembre de 1.99 6concluyen que no se extiende el principio de legitimación registral a los datos físicos o descriptivos, pues el Registro de la Propiedad carece de una base fáctica fehaciente, la descripción se apoya en simples declaraciones de los que las otorgan.

Y en cuanto a la presunción de posesión del artículo 38 de la Ley Hipotecaria es sobre una posesión idealizada o espiritualizada, no material, como una posesión por ministerio de la ley al estilo de lo que dice el artículo 440 del Código Civil para la posesión de los bienes del causante en tanto no se demuestre oportuna e idóneamente que el Registro es inexacto.

Pues bien, no ponemos en duda de que el demandante adquirió en pleno dominio, mediante escritura pública de manifestación y aceptación de herencia una casa, con corral, en la CALLE000 , número NUM002 del pueblo de San Mamed de Aliste (Zamora), inscribiendo su adquisición en el Registro de la Propiedad, según se deduce de la escritura pública de fecha 7 de noviembre de 1.996 y anotaciones marginales de su inscripción y, además, figura catastrada a nombre del demandante como elementos constructivos el almacén la vivienda y un patio, que es el espacio controvertido. Ahora bien, como hemos expuesto anteriormente, el principio de legitimación registral no alcanza a los datos físicos o descriptivos, como son la ubicación, extensión superficial, linderos y estancias o elementos de que se compone la finca adquirida, sino que únicamente alcanza a la existencia del derecho, es decir el derecho de propiedad sobre la finca; al título o causa de adquisición,que este caso es por herencia de sus padres y a la extensión del derecho inscrito.

Por tanto, si la parte demandada, cuyo uso no ha discutido nadie, pues no en vano prosperó la acción interdictal ejercitada por el actual demandado, niega que el actor sea propietario, al menos en exclusiva, del patio discutido, es obvio que deberá probar la propiedad sobre el patio, sin que le sirva la presunción de presunción de exactitud del registro del articulo 38, como hemos dicho anteriormente.

La sentencia objeto de recurso toma en consideración dos tipos de pruebas para considerar que el actor no ha conseguido probar que sea propietario del patio por donde disfruta de paso. En primer lugar, porque el título en virtud del cual el discutido patio está integrado en la propiedad del actor tiene su origen en una manifestación unilateral de voluntad del actor, al haber manifestado en la escritura pública de manifestación y aceptación de la herencia de su padre que hereda una casa con corral (ahora figura como patio), sin aportar título de adquisición de su padre, y que su finca tiene la entrada por la CALLE000 número NUM002 , lindado por la derecha entrando, con Marisol y María Milagros ; izquierda, con Estanislao y CALLE000 ; fondo con Marcos y Nemesio . A partir de cuya descripción unilateral e interesada, se inscribe en el Registro de la Propiedad, cuando en los planos catastrales del año 1.971, planos de la delimitación del suelo de los años 1.976 y 1.992, el espacio calificado como patio o corral en la escritura pública de manifestación y aceptación de herencia figuraba como calle pública, sin que se acierte a comprender, pues no hay resolución administrativa, como a partir del año 1.994 el espacio que antes figuraba como calle figura como patio perteneciente al demandante. Es más, del examen de la copia del plano general del catastro de urbana y fichas catastrales del año 1.971 de las fincas números NUM002 y NUM008 de la CALLE001 , es fácil comprobar que la finca situada en la calle número NUM002 al CALLE001 , actual CALLE000 , tenía su entrada, o al menos el número de policía, por dicha calle, al igual que las que lindaba con ellas a derecha e izquierda, figurando como lindero del fondo, que sería el patio, una calle. Desde luego en el plano de planta de la finca, que es rectangular, no figura la forma geométrica del denominado patio o corral. Ello significaba que, catastralmente, pues no se ha aportado el título de adquisición del padre del actor, la finca heredada por el actor tenía su entrada por la misma calle que la finca del demandado al igual que las colindantes a derecha e izquierda, lindado tanto la número NUM002 como la NUM008 al fondo con calle pública y con una figura geométrica muy diferente a la que figura en el catastro del año 1.994, que desde luego solo comprendería lo que es la casa.

La segunda prueba es el conjunto de indicios recogidos en la sentencia del informe pericial reveladores de que, bien el denominado patio, según el plano catastral, o el espacio comprendido entre la puerta cancela de cerrajería metálica, a través de la cual se accede al patio; las fachadas de las viviendas números NUM001 , NUM000 y NUM002 de la CALLE000 , a su izquierda; la edificación accesoria con puerta carretera, al fondo y el vallado de piedra de baja altura, a la derecha, tiene la naturaleza de calle pública o en régimen de comunidad, que en resumen son la existencia de huecos para dar luz a sus estancias las tres viviendas, números NUM001 , NUM000 y NUM002 ; los tres edificios vierten directamente las aguas pluviales al mencionado espacio; las viviendas números NUM001 y NUM000 tiene acceso directo por dicho espacio, debiendo destacar que el acceso por dicha fachada del edificio propiedad del demandado a través de una puerta acristalada de aluminio, pese a que disponga de otro acceso por la fachada opuesta, no es en modo alguno reciente, sino que dicha puerta a venido a sustituir a otra puerta más antigua, situada dos metros más atrás, como lo revelan la existencia en el interior de un dintel y marcas en el suelo de la existencia de las jambas, habiendo estado la puerta más abajo; recibiendo dos de las casas los servicios urbanísticos por dicho espacio; estando colocado el alumbrado público en el interior de dicho espacio.

CUARTO.- Sobre que el demandado reconoció la propiedad del actor sobre el mencionado patio en el escrito de demanda del anterior proceso de protección sumaria de la posesión, debemos concluir que no obedece a la realidad, ya que lo que dijo es que don Ezequiel es vecino suyo en la misma calle número NUM002 , limitándose a recoger la descripción catastral descriptiva y gráfica, y que figura inscrita, pero en modo alguno reconoce la propiedad.

No haber instado la nulidad o cancelación de la inscripción registral contradictorio con la realidad extraregistral. Pues bien, según la jurisprudencia no es necesario instar la cancelación de la inscripción registral contradictoria del dominio, pues cabe perfectamente declarar que el demandante que ejercita una acción negatoria de servidumbre de paso no ha probado el requisito de haber probado su derecho de propiedad sobre el espacio destinado a paso para desestimar la acción ejercitada, pues lo que se pretende es mantener el derecho de paso a través del espacio controvertido.

Sobre el error en la valoración de las pruebas, en relación a los croquis catastrales anteriores al año 1.994, que no reflejan la situación real de la finca, se podrá decir que en efecto son croquis que en muchas ocasiones no son fieles reflejo de la realidad física, como la pueden reflejar los planos a escala modernos. Ahora bien, lo que no cabe duda es que en la descripción de los linderos de la finca propiedad del actor, como la finca colindante, ambas figuran lindando por el fondo con calle, por lo que el posible error queda minimizado al coincidir los croquis con la descripción textual.

En efecto es compatible la existencia de los signos externos contrarios a la titularidad dominical del demandante, como servidumbres autorizadas por el propietario con la inexistencia de la servidumbre de paso. Sin embargo, hay constancia de la existencia de la puerta de acceso a la finca desde el espacio denominado patio del demandado desde hace mucho tiempo, datando, el perito de la demandada, la puerta actual de aluminio, acristalada, en veinte años, si bien es mucho anterior en el tiempo, al existir signos externos reveladores de la existencia de otra puerta anterior de acceso a la vivienda.

Sobre que solo se ha tenido en cuenta el informe pericial de la parte demandada, debemos decir que la sentencia se apoya en dicho informe para considerar que hay indicios muy claros de que el patio no es propiedad del actor, pues existen varias servidumbres a favor de los edificios colindantes con el espacio controvertido, cuando el perito de la parte demandante parece haber obviado la existencia de dichos indicios. Y, sobre todo, en efecto recoge la existencia de una puerta de aluminio, acristalada, que data del año 1.990, de acceso a la vivienda del demandado desde el espacio controvertido, pero no recoge otro dato fundamental, cual es los signos externos que quedan de la existencia de otra puerta más antigua, situada hacia el interior. Y, desde luego, a diferencia del informe pericial de la parte demandada que tiene en cuenta la escritura pública de manifestación de herencia y la documentación catastral actual, que indudablemente benefician al demandante, el informe pericial de la parte demandante no indaga en los datos catastrales anteriores, guardando silencio sobre el origen documental de la descripción de la finca que figura en la escritura pública de manifestación y aceptación de la herencia la finca del actor, pues no se aportaron los títulos de dominio del padre del actor.

Sobre que la puerta o cancela de cierre data de hace mucho tiempo, aunque haya cambiado de forma, no ponemos en duda que en efecto a lo largo del tiempo ha existido algún obstáculo que impedía o dificultaba el acceso al denominado patio desde el exterior, bien tablones, cancelas o puertas de distintos tamaños, pero tampoco tenemos la menor duda de que hasta que se planteó la demanda interdictal el demandado no tenía impedido la entrada a su casa por la puerta que comunica el patio con su vivienda, consintiendo tácitamente la colocación de los distintos medios de siempre y cuando no le impidiera o dificultaran el acceso. Ahora bien, declarado que el actor no ha probado la propiedad sobre dicho espacio y que tiene derecho de paso por dicho espacio, debe quedar expedito el paso desde la calle, retirando la cancela, pues el hecho de que en el interdicto posesorio solo hubiera solicitado que retirase la cerradura o, la mantuviera, entregándole una llave, significa mantener un obstáculo para acceder a su finca.

QUINTO.-El segundo de los recursos debe decaer .

La pretensión principal del reconviniente es una declaración de que la parte actora no ha probado que sea propietaria en exclusiva de la zona definida en el Catastro como patio integrante de la finca propiedad del actor y, accesoriamente, que se modifique la descripción registral y catastral de las fincas a fin de que se haga constar que pertenece a la pedanía de San Mamed o proindiviso a don Ezequiel o don Marcos .

Pues bien, la modificación de los datos registrales interesada, como se deduce de la pretensión del reconviniente, exige previamente haber declarado el carácter comunitario del denominado patio, cuya pretensión principal no ha sido interesada y, además, el reconviniente no ha justificado el título en virtud del cual es copropietario con su vecino del denominado patio. Por otro lado, exigiera que se hubiera interesado la declaración de bien de dominio público del denominado patio, lo que tampoco se ha interesado, pues solo con dicha declaración se produciría la contradicción entre los datos registrales y los declarados judicialmente

SEXTO.- Al desestimar los recursos, se imponen las costas a cada uno de los recurrentes, según el artículo 398 de la L. E. Civil , declarando la pérdida de los depósitos constituidos por las partes para recurrir, según lo prevenido en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimamos los recursos de apelación interpuestos por los procuradores don Francisco Robledo Navais y don Daniel Rodríguez Alfageme, en nombre y representación de Don Ezequiel y don Marcos , respectivamente, contra la sentencia de fecha veintiséis de febrero de dos mil catorce , dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Zamora, aclarada por auto de fecha veintinueve de octubre de dos mil catorce .

Confirmamos dicha sentencia e imponemos a cada uno de los recurrentes las costas de sus respectivos recursos.

Se decreta la pérdida de los depósitos constituidos por las partes para recurrir al que se dará el destino legal.

Contra esta sentencia, que no es firme cabe recurso de casación por interés casacional ante la Sala 1 ª del Tribunal Supremo, el cual se interpondrá ante esta Sala en el plazo de veinte días contados desde el siguiente a la notificación de aquella.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.