Sentencia CIVIL Nº 88/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 19/2017 de 09 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00088/2017

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

001

N.I.G.30030 47 1 2012 0000684

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000019 /2017

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de MURCIA

Procedimiento de origen:PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000352 /2012

Recurrente: KENZA MUEBLES S.L., Victorio

Procurador: MARIA SOLEDAD CARCELES ALEMAN, MARIA SOLEDAD CARCELES ALEMAN

Abogado: MANUEL LEONARDO HERRERO CANO, MANUEL LEONARDO HERRERO CANO

Recurrido: ADMINISTRACION CONCURSAL ADMINISTRACION CONCURSAL, MINISTERIO FISCAL

Procurador: ,

Abogado: FELICIDAD ALCARAZ BERNAL,

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Francisco José Carrillo Vinader

Don Rafael Fuentes Devesa

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a nueve de febrero de dos mil diecisiete

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial la Sección sexta de Calificación dimanante del Concurso núm. 352/2012, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia, entre las partes, como instante en la primera instancia, y ahora apelada, la Administración Concursal de Kenza Muebles SL, y como partes demandadas, y ahora apelantes, y la concursada Kenza Muebles SL y Victorio , representados por el/la Procurador/a Sr/a Cárceles Alemán y defendidos por el/la Letrado/a Sr/a Herrero Cano, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D.Rafael Fuentes Devesa que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero.-Que el Juzgado de lo mercantil citado, con fecha 29 de julio de 2016 dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva literalmente dice: ' Califico el concurso de Kenza Muebles s.l como culpable y declaro persona afectada por el concurso culpable a Victorio

Se impone a las personas afectadas, la inhabilitación para administrar o representar bienes aje no s durante dos años y para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo y la pérdida de los derechos que pudiera tener como acreedor concursal.

Absolver a Akademian Business s.l y Benigno de los pedimentos formulados.

Cada parte abonará sus costas' (sic).

Segundo.-Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por la persona afectada Victorio y la concursada Kenza Muebles SL, en el que se solicitaba la revocación de la sentencia y la calificación del concurso como fortuito. Dado traslado a las partes personadas en el procedimiento de instancia, se presentó escrito de oposición por el Administrador Concursal y Ministerio Fiscal, que interesaron la confirmación de la sentencia

Siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo nº 19/2017, designándose Magistrado Ponente, señalándose deliberación y votación para el día 8 de febrero de 2017

Tercero.-Que en la sustanciación de la segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento

1. La sentencia dictada en la instancia califica como culpable el concurso de Kenza Muebles SL y condena a Victorio como persona afectada en su condición de administrador de la concursada a la inhabilitación por plazo de 2 años para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona y a la pérdida de cualquier derecho que tenga como acreedor concursal en aplicación del art 164.2.1 LC . Literalmente dice '...de la misma documental aportada por la concursada en su contestación, queda claro que el último depósito contable es de 2010, y los últimos libros legalizados son de esta misma fecha, no se presentan los del año 2011, que tenían que haberse presentado en 2012, cuando el concurso fue declarado en 30 noviembre de 2012. Y ello sí que es una irregularidad contable relevante, al margen que no se entregaran dichas cuentas al AC durante el concurso, que daría lugar a otro motivo de culpabilidad. Por lo tantoel no inscribir las cuentas al registro durante el año en el que se solicitó la declaración del concurso, cuentas del año 2011 es motivo de culpabilidad, pues se trata de una infracción contable importante.Las mismas se depositaron pero no se inscribieron pues no se acompañó el informe de auditoría expedido por auditor nombrado', para después remarcar que 'elhecho de intercambiar documentación con la AC en la que se indicara las cuentas de la concursada, no palia eldefecto de no presentar las cuentas al registro en el año 2012'(subrayado añadido)

A continuación descarta las demás conductas imputadas tanto del art 164.2 (irregularidades contables consistentes en una desviación en la cifra de ventas en 2012 de 97.189,03€ por no ser cuantitativamente grave; inexactitud grave en los documentos acompañados en la solicitud de concurso del art 164.2. 2º; alzamiento de bienes del art 164.2.4º o salida fraudulenta del art 164.2.5º por cesión de derechos de arrendamiento de naves y de marcas o ventas de vehículos; simulación patrimonial ficticia del art 164.2.6º por facturación a una empresa portuguesa y varios trabajadores en 2012) como del art 165 ( el retraso en la solicitud de concurso, la falta de cooperación con la AC y la no inscripción de las cuentas del año 2011)

Tras ello concluye en el penúltimo párrafo del fundamento primero:'Por lo tanto el concurso es culpable, pues a mi juicio no se inscribieron las cuentas del año 2011, por defectos subsanables, informe auditor, y se presentaron justo antes de la declaración del concurso, cuando podía haberse hecho desde junio, fecha límite para su formalización y aprobación en junta. Por el contrario se esperó hasta la admisión del concurso, con una clara voluntad que no constara en el mismo sino hasta su declaración, con infracción grave de las normas contables'

Por tanto funda la condena en la no inscripción de las cuentas del ejercicio 2011 en el Registro Mercantil, siendo el concurso declarado el 30 de noviembre de 2012

2. La mercantil concursada y el administrador societario condenado apelan por error en la aplicación del derecho, ya que la conducta en la que la sentencia basa la condena no se incardina en el art 164.2.1ºLC , sino en el art 165.3º , como la propia AC y Ministerio Fiscal entendieron en su informe y dictamen respectivo. Precepto cuya aplicación se descarta en la sentencia con estas palabras:

' Hay que decir que si bien es verdad que no se inscribieron las cuentas del año 2011 en el registro, no prueba la AC en qué influyó ello en la generación o agravación de la insolvencia, requisito necesario para entender producida la causa de culpabilidad.

Tras denunciar esta contradicción de la sentencia, añaden como motivos de defensa: a) que las cuentas del año 2011 sí se presentaron a su depósito en el Registro Mercantil, pero que se denegó por faltar la auditoría solicitada por el socio minoritario por imposibilidad de hacer frente a los honorarios por la delicada situación financiera de la empresa, y b) que no se ha aportado prueba alguna que acredite el nexo causal entre la conducta enjuiciada y la generación o agravación de la insolvencia

3. El Ministerio Fiscal y la Administración Concursal se oponen y solicitan la confirmación de la sentencia, indicando la segunda que KENZA ha incumplido sustancialmente la obligación de llevar contabilidad porque no hay libros de inventarios y cuentas anuales de 2011, por lo que debe concluirse que no hay cuentas anuales del ejercicio 2011

Segundo. El objeto de la apelación

1. Es conocido que el recurso de apelación supone una revisio prioris instantiae que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa y el principio tantum devolutum quantum apellatum. Por todas, la STS de 25 de septiembre de 2010

De forma específica el Tribunal Supremo en la sentencia de 1 de abril de 2014 , al delimitar el ámbito de la segunda instancia recuerda que

'...la sentencia de apelación no puede añadir causas determinantes del carácter culpable del concurso a las expresadas en la sentencia de primera instancia si así no lo pide la administración concursal o el Ministerio Fiscal mediante un recurso de apelación o una impugnación de la sentencia que haya sido recurrida de contrario'

2. Dado que aquí no hay impugnación por la AC, lo único que podemos revisar en esta alzada analizar es (a) si la conducta tenida en consideración por la sentencia concurre, y (b) si la misma justifica la calificación del concurso como culpable

Debemos, pues, prescindir de todas aquellas alegaciones que realiza la AC que excedan de ello, como las relativas al modelo de conducta del ordenado empresario que vierte en su escrito de oposición, o si se facilitó a la AC la contabilidad, o la inexistencia de cuentas anuales del ejercicio 2011.

En concreto, esto último se descarta en la sentencia cuando se afirma que las cuentas de 2011 sí se presentaron a su depósito en el Registro Mercantil, pero que fueron rechazadas al no acompañarse el informe de auditoría por el auditor nombrado. No solo es un hecho no combatido en forma, sino que constan acreditados esos datos (folio 153 y ss., y 168 del Tomo II)

3. Por tanto, la discusión se reduce a determinar el alcance jurídico de la conducta consistente en la falta de auditoría de las cuentas del ejercicio 2011 de una sociedad que solicita el concurso el 31 de julio de 2012, siendo declarado el 30 de noviembre de ese año. Auditoría acordada por el Registro Mercantil el 28 de marzo de 2012 a instancia de un socio minoritario (folio 152 del Tomo II) y cuya falta implica la denegación registral el 4 de diciembre de 2012 del depósito de las cuentas (folio 168 del Tomo II)

Tercero.La falta de auditoría de las cuentas anuales

1. No le falta razón a los apelantes en denuncia el error en la aplicación del derecho, ya que la conducta en la que la sentencia basa la condena no se incardina en el art 164.2.1ºLC , sino en el art 165.3º , como la propia AC reconoce que efectúo en su informe del art 169 LC

No dice ni razona la sentencia qué irregularidad contable se ha cometido y por qué se considera relevante, confundiendo el ámbito del art 164.2.1 con el del art 165.3º, que es su ubicación correcta, ya que lo que ocurre es que no someten las cuentas de 2011 a auditoría, cuando debía, porque así lo había acordado el Registro a petición de un socio

2. Aclarado lo anterior, procede verificar si desde esa cobertura legal es posible mantener la condena

Según el artículo 165.3º en su redacción original'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

...3ºSi el deudor estuviera obligado legalmente a la llevanza de contabilidad y no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil o en el registro correspondiente, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso'.

Ahora, tras la reforma operada por Ley 9/2015, de 25 de mayo, principia diciendo'El concurso se presume culpable,....',pero que en nuestro caso, al tratarse de una calificación que se inició en 2014, no es de aplicación ( DT 1º Ley 9/2015 )

3. Si en sus primeras resoluciones el TS (entre otras, sentencia de 614/2011, de 17 de noviembre ) dijo que era preciso probar la relación causal entre las conductas contempladas en el art 165 y la causación o agravación de la insolvencia, esta tesis se supera en cuanto al retardo en la solicitud de concurso, por la sentencia de 1 abril de 2014 que reseña

'...el artículo 165 de la Ley Concursal ... es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia'

Tesis reiterada en sentencia de 3 de julio 2014 , de 7 de mayo , 1 de junio o de 17 de septiembre de 2015 en la que se dice:

'el incumplimiento del deber legal de solicitar a tiempo la declaración de concurso, que el art. 165.1º LC regula como primer supuesto en que se presume el dolo o la culpa grave, tal y como ha sido interpretado por la Sala, que extiende a la presunción a la agravación de la insolvencia, traslada al administrador de la sociedad concursada la carga de probar que el retraso no incidió en la agravación de la insolvencia.'

Si ahora no es dudoso que con el nuevo art 165 LC reformado por la Ley 9/2015, de 9 de Mayo, ello es aplicable a todas las hipótesis del art 165 (pues ya no habla de presunción de dolo o culpa grave sino que el 'concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario..') es controvertido, sin embargo, si tal interpretación jurisprudencial del inicial art 165 es trasladable, sin más, a las restantes conductas previstas en el art 165, o, por el contrario, debe limitarse al caso del retraso en la solicitud de concurso

4. En el caso concreto de los deberes contables del apartado tercero, entendemos, con las dudas que el caso presenta, que ello dependerá de las circunstancias y naturaleza del deber inatendido; y en concreto, de qué manera el mismo tiene aptitud para provocar o agravar la situación patrimonial de la concursada. Decimos esto porque al explicar la STS 1 de junio de 2015 que el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la agravación de la insolvencia señala

'Se trata, por otra parte, de una consecuencia lógica del principio 'id quod plerumque accidit' [lo que normalmente sucede], puesto que el retraso en solicitar la declaración del concurso suele provocar una agravación de la insolvencia del concursado, por lo que sin necesidad de tal presunción legal, la carga de la prueba de que tal agravación no se ha producido recaería también sobre las personas afectadas por la calificación por cuanto que se trataría de un hecho excepcional.'

5. Con arreglo a tales consideraciones, la ausencia de auditoría de las cuentas del ejercicio 2011, y consiguientemente el rechazo de su depósito registral, no permite presumir que haya contribuido causalmente a la generación o agravación de la insolvencia de la concursada

La auditoría lo que podría revelar es que las cuentas anuales no mostraban la imagen fiel del patrimonio y su situación financiera. Pero no podemos perder de vista que esas cuentas no auditadas son las del ejercicio 2011, aprobadas el 30 de junio de 2012 ( folio 153) y hasta el mes siguiente ( art 279 LSC y art 365 RRM ) pueden ser presentadas para su depósito en el Registro Mercantil .

Si el 31 de julio de 2012 se solicitó el concurso, no se explica qué incidencia causal ha podido tener esa falta de auditoría y consiguiente falta de publicidad de las cuentas en la situación patrimonial de la deudora. Dicho de otra manera, aunque se hubiera realizado la auditoría de las cuentas del ejercicio 2011, la situación de insolvencia a 31 de julio de 2012 no se habría alterado, no resultando en este caso trascendente la falta informativa que su ausencia supone

6. En definitiva, sin necesidad de plantearnos si la falta de la auditoría solicitada por el socio minoritario fue motivada por imposibilidad de hacer frente a los honorarios por la delicada situación financiera de la empresa, no hay razón para predicar que la conducta del art 165.3 haya causado o agravado la insolvencia de la concursada, y por ende, procede la estimación del recurso, y con ello la calificación del concurso como fortuito

Cuarto - Costas

1. La estimación del recurso de apelación determina que no se condene en costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes ( art. 398 de la LEC )

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar el recurso de apelación formulado por Kenza Muebles SL y Victorio contra la sentencia de 29 de julio de 2016 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia en la Sección Sexta dimanante del concurso nº 352/2012, y en consecuencia, debemos revocar la misma, y en su lugar, debemos declarar el concurro de Kenza Muebles SL y absolver a Victorio de la sanción de inhabilitación impuesta, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada ni en las de la instancia

Procédase a la devolución del depósito para recurrir

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que seanotificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012