Sentencia CIVIL Nº 88/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 616/2018 de 05 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00088/2019
Modelo: N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33034 41 1 2018 0000061
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000616 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimieto de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C
0000056 /2018
Recurrente: Carolina
Procurador: NOELIA ALONSO CORAO
Abogado: JUAN MANUEL CARRE ALVAREZ
Recurrido: Eduardo , MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARIA ARANTZAZU PEREZ GONZALEZ,
Abogado: MIGUEL ANGEL FERNANDEZ RODRIGUEZ,
RECURSO DE APELACION (LECN) 616/18
En OVIEDO, a cinco de Marzo de dos mil diecinueve. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª.
Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:
SENTENCIA Nº88/19
En el Rollo de apelación núm. 616/18 , dimanante de los autos de juicio civil familia guardia y custodia
hijo menor no matrimonio , que con el número 56/18, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia
Nº1 de DIRECCION000 , siendo apelante-impugnado DOÑA Carolina , demandada en primera instancia,
representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Alonso Corao y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Carre Álvarez;
como parte apelada-impugnante DON Eduardo , demandante en primera instancia, representado/a por el/
la Procurador/a Sr./a Pérez González y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Fernández Rodríguez y como parte
apelada EL MINISTERIO FISCAL , en la representación que le es propia; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./
a Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 , dictó sentencia en fecha 12-09-18 y Auto de Aclaración de fecha 28-09-18, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Sentencia 12-09-18 : 'ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por DON Eduardo representado por la Procuradora de los tribunales Sra. Pérez González y defendido por el Letrado Don Miguel Ángel Fernández Rodríguez frente a DOÑA Carolina representada por el Procurador de los Tribunales Sr.

Corpas Rodríguez y defendida por el Letrado Don Juan Manuel arre Álvarez, de una parte, y el Ministerio Fiscal de otra. Y desestimo la demanda reconvencional formulada por DOÑA Carolina frente a DON Eduardo y frente al Ministerio Fiscal. Y ACUERDO: 1. La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores.

2. Se atribuye a Guarda y custodia de las menores al padre.

3. La madre dispondrá de un régimen de visitas consistente en un fin de semana de cada tres, esto es, dos seguidos con la familia paterna y uno con la materna. DON Eduardo llevará a las menores a la Estación de Autobuses de Oviedo los viernes en el horario que corresponda según conexión de líneas y siempre respectando el horario escolar y ocupándose la madre de recogerlas el viernes y de reintegrarlas el domingo en la Estación de DIRECCION001 , recogiéndolas el padre en Oviedo también según disponibilidad de horarios entre líneas avisándose recíprocamente de los horarios de entrega y de recogida con una mínima antelación.

4. Los puentes y festivos se distribuirán de forma alterna, siendo los lugares de entrega y recogida los mismos que los anteriores.

5. En cuanto a las vacaciones de Navidad, las menores estarán con la madre desde y hasta el día 1 de enero, que será reintegradas al domicilio familiar, rigiendo el mismo sistema de entregas y recogidos: las vacaciones de Semana Santa consistirán en dos periodos comprendidos desde el domingo santo hasta el miércoles santo y desde éste último hasta el domingo de resurrección eligiendo eligiendo el periodo de disfrute el padre los años pares y la madre los años impares. Finalmente, las vacaciones de verano entendido por estas los meses de julio y agosto se distribuirán atribuyendo el mes de julio al padre y el de agosto a la madre. Los gastos de desplazamiento para el ejercicio del régimen de visitas, en defecto de acuerdo entre los progenitores, sean atribuidos en exclusiva a la madre.

6. No ha lugar a hacer pronunciamiento alguno sobre atribución del domicilio familiar.

7. Procede suspender la misma en tanto DOÑA Carolina no perciba ingreso alguno (derivado de empleo, subsidio, ayuda,...) si bien tan pronto se acredite la existencia de ingresos económicos (independientemente de su importe) a favor de DOÑA Carolina , la misma vendrá obligada a abonar a favor de las menores un 25% de dichos ingresos. Dicha cantidad deberá hacerse efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la representación procesal de DON Eduardo comunique directamente a la representación procesal de DOÑA Carolina y será actualizable conforme al IPC. Igualmente, en tanto DOÑA Carolina no acceda al mercado laboral, o no cobre pensión, ayuda, subsidio alguno,... los gastos extraordinarios se abonará por el padre. Una vez que DOÑA Carolina acceda al mercado laboral, o cobre pensión, ayuda, subsidio alguno,... los gastos extraordinarios se abonarán por mitad entre ambos progenitores.

8. .No procede fijar una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de las menores cuando las mismas se hallen en periodo vacional con su madre por cuanto no existe previsión legal al respecto.

9. .No procede fijar pensión alguna a favor de DOÑA Carolina .

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.' Auto de Aclaración de fecha 28-09-18 : 'En cuanto al punto quinto del fallo de la sentencia debe estarse a los términos literales del mismo; y en cuanto al punto siete, debe completarse en el sentido de indicar que se refiere a la pensión de alimentos.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 26-02- 19.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la reconvención deducida por la demandada al amparo de los artículos 91 y ss. del código civil razonando la imposibilidad de la aplicación analógica del artículo 97 del Código civil a las relaciones de pareja distintas del matrimonio.

Interpone recurso la reconviniente por error en la valoración de la prueba reproduciendo el alegato de que durante diecisiete años había convivido con el actor, con el que tenía dos hijas, y que tras la ruptura carecía de medios para satisfacer sus propias necesidades, razón por la que suplicó que se le abonara determinada cantidad en concepto de alimentos 'en atención a los dieciséis años dedicados al cuidado de su familia y el desequilibrio económico que le supuso abandonar su trabajo en Barcelona' y que se eliminara toda contribución a los gastos de desplazamiento y manutención de las menores durante el tiempo en que podría tenerlas en su compañía.

A su vez el demandante impugna la sentencia por no haber contemplado la fecha de inicio de las estancias con motivo de las vacaciones navideñas, ni la alternancia para los años subsiguientes..



SEGUNDO.- Como reflexión previa, debe indicarse que la reconvención debió ser rechazada 'a límine litis' porque, como dice la sentencia del TS de 15 de enero de 2018 , 'no existe en el ámbito estatal una norma general que prevea la acumulación en un único proceso de todas las acciones dirigidas a poner fin a la relación de pareja, y la aplicación de las reglas legales se dirige a excluir tal acumulación ( arts. 753 y 770 LEC , de una parte, art. 437.4 LEC , de otra, y arts. 748.4 º, 769.3 y 770.6.ª LEC ).' En particular dicha sentencia añade que 'la acción de petición de una pensión entre los miembros de una pareja no casada no está comprendida en los 'procesos matrimoniales' que regula el Libro IV LEC y que, por decisión expresa del legislador, en relación con las parejas no casadas, solo contempla las cuestiones que afecten a los hijos menores ( arts. 748.4 º, 769.3 y 770.6.ª LEC ). El ejercicio por parte de la demandante de la pretensión de pago de una pensión con el fundamento que fuera, en consecuencia, estaría avocada a un procedimiento ordinario (en función de la cuantía reclamada, conforme al art. 251.7 LEC ) y, por lo dicho, no puede acumularse al proceso especial de menores.

Es más, en la hipótesis rechazada de que no existiera ese obstáculo procesal, nuestra decisión habría sido idéntica por las razones de fondo que se exponen en dicha resolución que, con cita de la del STC 93/2013, de 23 de abril , que declaró la inconstitucionalidad de las normas contenidas en el articulado de la Ley foral navarra 6/2000, de 3 de julio, para la igualdad jurídica de las parejas estables, que permitían exigir una pensión periódica o una pensión de compensación económica a los miembros de una pareja aunque no hubieran acordado nada sobre el particular, recordaba lo que sigue: 'En el Derecho civil estatal no existe una regulación general de las parejas no casadas. El legislador ha equiparado a algunos efectos las parejas no casadas al matrimonio ( arts. 101 , 320.1 , 175.4 CC , arts.

12.4 , 16.1.b , 24.1 LAU ). Pero esto no ha sucedido con la pensión compensatoria reconocida en el art. 97 CC . Son admisibles genéricamente los pactos entre los convivientes por los que, al amparo del art. 1255 CC , adopten acuerdos en los que prevean compensaciones por desequilibrios en el momento de la ruptura de la convivencia. Sin embargo, no existe una previsión legal que contemple para el caso de extinción de la pareja una compensación de ningún tipo (ni alimenticia en caso de necesidad, ni por desequilibrio, ni por haber trabajado para el hogar o para el otro cónyuge).

a) En efecto, frente a una línea anterior, la sentencia del Pleno 611/2005, de 12 de septiembre , declaró que no cabe la aplicación analógica de las normas propias del matrimonio.

Con posterioridad, se ha reiterado la doctrina de que debe excluirse la aplicación analógica de la pensión compensatoria a los supuestos de ruptura de la convivencia en parejas de hecho, bien reiterando la doctrina para casos de pensión compensatoria, bien al solucionar otros problemas jurídicos planteados con ocasión del cese de la convivencia de parejas ( sentencias 927/2005, de 5 de diciembre , 299/2008, de 8 de mayo , 1040/2008, de 30 de octubre , 1155/2008, de 11 de diciembre , 416/2011, de 16 de junio , 130/2014, de 6 de marzo , y 713/2015, de 16 de diciembre ). b) La sala se ha pronunciado sobre la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto en la liquidación de relaciones patrimoniales entre los miembros de una pareja no matrimonial: bien para apreciar su existencia cuando concurren sus presupuestos ( sentencia 306/2011, de 6 mayo ), bien para negarla cuando existe una normativa específica que regula el supuesto concreto ( sentencia 927/2005, de 5 de diciembre , en el caso de un condominio regulado por los arts. 392 ss. CC ).

c) De modo señalado, la sala se ha ocupado de la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto para el reconocimiento de una pensión compensatoria. Así, se apreció que concurrían los presupuestos del enriquecimiento en las sentencias 584/2003, de 17 de junio , y 1016/2016, de 6 de octubre . Por el contrario, no se aprecia enriquecimiento injusto en los casos que dan lugar a las sentencias 611/2005, de 12 de septiembre , 387/2008, de 8 de mayo , y 1040/2008, de 30 de octubre .

Es así que la reconvención trató indiscriminadamente institutos jurídicos distintos como son los alimentos entre parientes y la pensión compensatoria entre cónyuges, obviando que Dña. Carolina carece de parentesco por afinidad o por consanguineidad con el demandado, de manera que no está en el elenco de los sujetos que con arreglo a los artículos 97 y 143 del código civil se deben recíprocamente pensión compensatoria o alimentos; aquel escrito tampoco desarrolló las razones por las que la relación con el demandante habría cercenado las expectativas laborales o profesionales que tenía antes de conocerle, y prescinde de cualquier reflexión sobre el enriquecimiento injusto en que, por lo expuesto, tendría que fundar dicha reclamación.

Pues bien, admitiendo que la consolidación de la relación afectiva y mutuo deseo de convivencia habría sido incompatible con la conservación del empleo que la apelante tenía en Barcelona, su hoja histórico laboral acredita que su contrato se extinguió el 31 de mayo de 2001, es decir en fecha tan próxima a la gestación de su primogénita, nacida el NUM000 siguiente, que difícilmente podrían relacionarse causalmente ambos eventos; es por tanto mucho más razonable suponer que cuando supo de su gestación ya había perdido su empleo, de modo que la ausencia de ese vínculo laboral facilitó la decisión de trasladarse a Asturias para iniciar la vida en común con su pareja.

Por otra parte ese mismo elemento de convicción evidencia que entre el 23 de junio de 1999 y el 31 de mayo de 2001 había tenido tres contratos con otros tantos empleadores, es decir que carecía de la estabilidad laboral o carrera profesional que supuestamente habría sacrificado en aras a la convivencia con el demandante; y por último la propia reconvención menciona que padece una serie de enfermedades crónicas que le han llevado a solicitar una pensión de incapacidad, con lo cual acrecienta las dudas que suscita la causa del nulo desarrollo de su potencial profesional.

En resumen su equivocado planteamiento abocó al fracaso la primera de las cuestiones deducidas en este recurso y se confirma ese particular de la sentencia de instancia.



TERCERO.- Entrando en el discutido tema de los gastos de desplazamiento y manutención en los periodos en que la madre pueda tener consigo a las niñas debe partirse de la premisa que 'es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores.

Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc. '(26 de mayo de 2014 ratificada por otra de 19 de noviembre de 2014) Pues bien, dada la total carencia de recursos de la madre, el Tribunal atribuye dichos gastos por entero al demandante, sin perjuicio de ulterior revisión una vez que la demandada obtenga un empleo o cualquier prestación pública que le permita contribuir a tal efecto; y por esa misma razón asignará una cantidad prudencial para los alimentos de las hijas en los tiempos en que las mismas estén con su madre.



CUARTO.- Examinando por último la impugnación deducida por el demandante debe completarse lo que debió ser subsanado en el trámite de aclaración significando que la estancia de las menores con sus progenitores durante la Navidad se repartirán en dos periodos que irán desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el día 1 de enero, y desde esta fecha hasta las veinte horas del día inmediatamente anterior al reinicio del curso, correspondiendo elegir el periodo a cada progenitor según lo establecido en la sentencia de instancia para el resto de las vacaciones escolares.



QUINTO.- De conformidad con el artículo 398 de la L.E.C ., no se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta segunda instancia.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Carolina y la impugnación deducida por D. Eduardo , ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 en los autos de que este rollo dimana declaramos que los gastos de desplazamiento de las menores con motivo de las visitas y estancias de fin de semana con la apelante serán sufragados por el apelado El demandante contribuirá a sus alimentos con otros CINCUENTA EUROS en metálico (50 €) en cada una de las visitas de fin de semana, CIEN EUROS (100 €) durante las vacaciones de Navidad y Semana Santa, y CUATROCIENTOS EUROS (400 €) en las vacaciones de verano que las niñas pasen en compañía de su madre.

La estancia de las menores con sus progenitores durante la Navidad se repartirán en dos periodos que irán desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el día 1 de enero, y desde esta fecha hasta las veinte horas del día inmediatamente anterior al reinicio del curso, correspondiendo cada progenitor la elección del periodo en que tendrá consigo a las niñas según lo establecido en la sentencia de instancia para el resto de las vacaciones escolares.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/