Sentencia CIVIL Nº 88/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 903/2019 de 05 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000903/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso - 000449/2018
SENTENCIA Nº 88/2020
========================================
Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
Magistrado: D. Fernando Fernández-Espinar López
========================================
En ELCHE, a cinco de marzo de dos mil veinte
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres.
expresados al margen, ha visto los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 449/2018,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , de los que conoce en grado de
apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, Dª Guillerma , habiendo intervenido en la
alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Emigdio Tormo Ródenas
y dirigida por la Letrada Sra. Rosario Andreu Gómez, no estando personada la parte demandada, D. Ruperto ,
declarado en rebeldía. Con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 3 de mayo de 2019 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo estimar demanda formulada por el procurador de los tribunales señor don Alejandro Córdoba Esteban, en representación de DOÑA Guillerma , contra DON Ruperto , en situación procesal de rebeldía, por lo que no procede modificar las medidas adoptadas en Sentencia de 25 de mayo de 2015, dictada por este juzgado en el procedimiento 2327/13.

No se hace expreso pronunciamiento sobre las costas causadas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, Dª Guillerma en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 903/2019, tramitándose el recurso en forma legal. Para la deliberación y votación se fijó el día de la fecha.



TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Díez.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el recurrente la resolución de instancia que desestima la privación de la patria potestad y la supresión del régimen de visitas. El Ministerio Fiscal, se opone e interesa la confirmación de la resolución apelada.

Sobre este tipo de controversias se ha pronunciado en diferentes ocasiones el Tribunal Supremo, pudiéndose recordar la STS de 12 de julio de 2004, cuando dice que ' El artículo 170 del Código Civil vincula al incumplimiento de los deberes que integran el contenido de la patria potestad la privación total o parcial de la misma, respecto del padre o madre incumplidor. Dicha privación, sin embargo, no constituye una consecuencia necesaria o inevitable del incumplimiento, sino sólo posible, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre en beneficio del menor ( Sentencia de 31 de diciembre de 1.996 ). Ese carácter discrecional de la medida, que reduce el ámbito del control casacional de su aplicación por los Tribunales de instancia ( Sentencias de 11 de octubre de 1.991 , 20 de enero de 1.993 y 5 de marzo de 1.998 ), no es, sin embargo, absoluto ya que la norma establece unos límites que la decisión ha de respetar.

De un lado, la medida ha de adoptarse en beneficio de los hijos. Así lo establece el artículo 39.2 de la Constitución Española , en cuanto impone a los poderes públicos una actuación que asegure la protección integral de aquellos.

Lo propio hacen los artículos del Código Civil 154, en cuanto exige un ejercicio de la patria potestad en interés de los mismos, y 170.2, que condiciona la recuperación de la patria potestad al beneficio de ellos.

De otro lado, la privación de la patria potestad, total o parcial, no constituye una sanción perpetua, sino condicionada (tampoco necesariamente) a la persistencia de la causa que la motivó, como establece el artículo 170.2 del Código Civil al regular la recuperación de aquella.....La Sentencia de 23 de febrero de 1.999 , igualmente mencionada por la recurrente, también casó la Sentencia de la Audiencia (que había dejado sin efecto la del Juzgado) en un supuesto en que el padre demandado se había desentendido de su hija, incluso ante la grave enfermedad de la madre, causante de su fallecimiento, lo que determinó que la menor continuara conviviendo con sus tíos, que se hicieron cargo de ella.

Argumentó su decisión esta Sala poniendo de manifiesto que no puede soslayarse que durante dos años, en situación en que la gravedad conocida de la enfermedad que padecía la madre, hacía más patente el desinterés del padre, este de 'facto' hizo abandono de sus deberes paterno-filiales, que, como tales, jurídicamente son irrenunciables, mientras la menor se integraba en su propio beneficio en el ámbito convivencial y familiar de sus tíos maternos. En este último sentido cabe ponderar, en discrepancia, con la sentencia recurrida, y, conforme con los argumentos de la sentencia de primera instancia, que el incumplimiento de los deberes del progenitor, fue causa de la integración de la niña en la familia de su madre a través de esta y de su hermana y marido, los actores).

Se trata, al fin, de decisiones determinadas por el interés del menor valorado en cada caso, a la luz de las circunstancias concurrentes. El derecho de los padres que no ejerzan la patria potestad a relacionarse con sus hijos menores está regulado en el artículo 160 del Código Civil (el 92, que ha sido el invocado por la recurrente, hace lo propio al contemplar uno de los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio). Establece el artículo 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño, de 20 de noviembre de 1.989 (ratificado el 30 de noviembre de 1.990, B.O.E. de 31 de diciembre de 1.990) que los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de los dos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos de modo regular, salvo si ello es contrario a su interés superior. Como recuerda la Sentencia de 17 de septiembre de 1.996 , el interés del menor constituye principio inspirador de todo lo relacionado con él y vincula al Juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a su edad y circunstancias, para ir construyendo progresivamente el control acerca de su situación personal y proyección de futuro, evitando siempre que pueda ser manipulado y buscando, por el contrario, su formación integral y su integración familiar y social.'.

La STS de 11 de octubre de 2004, señaló que 'procede confirmar la sentencia del Juzgado de Familia, que privó de la patria potestad al padre, previa consignación de que desde el día en que nació la menor, los únicos deberes que ha probado haber cumplido el padre respecto a su hija son el pago de algunas mensualidades de pensión, y ello debido a que la madre tuvo que reclamarle judicialmente alimentos para su hija.....nada de lo cual impedirá en el futuro que, en beneficio o interés de la hija, puedan los Tribunales acordar la recuperación de la patria potestad, cuando hubieren cesado las causas que motivaron la privación ( artículo 160-2 del Código civil )'.

Y la STS de 27 de noviembre de 2003 ' La protección a cargo de la familia, conforme al artículo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, 19-12-1969) que recoge el artículo 39 de la Constitución , en su vertiente obligatoria de derecho-función, llevó al legislador, como dice la sentencia de 9 de julio de 2002 , a considerar el ejercicio correcto de la patria potestad y evitar que pueda resultar contrario a los intereses de los hijos, -en el caso presente nada se demostró en forma convincente al respecto-, por lo que la aplicación del artículo 170 impone la necesidad de haberse probado en forma plena y convincente que ha concurrido efectivo y voluntario incumplimiento por parte del padre al que se pretende privar de la patria potestad y corresponde a los Tribunales, en cada caso concreto, establecer el alcance y gravedad de los incumplimientos imputados y las circunstancias concurrentes como decisivas para poder atribuir las consecuencias negativas de las acciones y omisiones denunciadas.'.

También la SAP de Barcelona de 10 de enero de 2020 '...una inhibición prolongada del padre en los temas referidos a los hijos es causa de atribución exclusiva del ejercicio (SAP, Civil sección 18 del 02 de mayo de 2017 (ROJ: SAP B 4804/2017 - ECLI:ES:APB:2017:4804 y, en el mismo sentido, SAP, Civil sección 18 del 22 de julio de 2016 (ROJ: SAP B 7740/2016 - ECLI:ES:APB:2016:7740).'.

Y la STSJ de Aragón de 20 de diciembre de 2019 ' La cuestión es, entonces, si el supuesto de hecho definido por los juzgadores de instancia puede ser entendido como causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la autoridad familiar conjunta por ambos progenitores, que tiene anudada como consecuencia jurídica la atribución del ejercicio de la autoridad familiar en exclusiva por uno de ellos, en el caso la madre, como medio de poner temporalmente remedio a tal situación...entre la llamada jurisprudencia menor se ha entendido de aplicación a los siguientes supuestos: el paradero desconocido de uno de los padres ( AP León, Sec. 2.ª, 19-2-2019 - ECLI: ES:APLE:2019:163 ), el incumplimiento reiterado de las obligaciones inherentes a la custodia ( AP Ciudad Real, Sec. 1.ª, 29-10- 2018 - ECLI: ES:APCR:2018:1306 ), el desentendimiento de los hijos ( AP Madrid, Sec. 24.ª, 21-6-2018 -ECLI: ES:APM:2018:10662 ), la distancia entre la residencia del progenitor que tiene con custodia al menor y el del no custodio ( AP Guipúzcoa, Sec. 2.ª, 5-5-2017 - ECLI: ES:APSS:2017:414 ), falta prolongada de contacto entre padre e hijo ( AP Vizcaya, Sec. 4.ª, 10-1-2017 - ECLI: ES:APBI:2017:170 ), cumplimiento de pena privativa de libertad y de prohibición de comunicación con el otro progenitor ( AP Baleares, Sec. 4.ª, 16-2-2016 - ECLI: ES:APIB:2016:306 ), ausencia del padre en el entorno vital del niño ( AP Madrid, Sec. 22.ª, 9-10-2015 - ECLI: ES:APM:2015:13493 ), enfermedad del padre que le impide adoptar todo tipo de medidas con sus hijos ( AP Valencia, Sec. 10.ª, 19-6- 2006 - ECLI: ES:APV:2006:2018 ), graves conflictos entre los progenitores ( AP Baleares, Sec. 4.ª, 15-9-2017 - ECLI: ES:APIB:2017:1517 ), otorgamiento de orden de protección que prohíbe uno de los progenitores acercarse al otro ( AP Badajoz, Sec. 2.ª, 13-2-2017 - ECLI: ES:APBA:2017:116 ), situación de total desprotección social y económica del padre ( AP Valencia, Sec. 10.ª, 12-9-2016- ECLI: ES:APV:2016:3162 ), o, en fin, estancia en prisión unida a total ausencia de relación entre el padre y el menor ( AP Valencia, Sec.

10.ª, 2-5-2016 - ECLI: ES:APV:2016:1794 ).

La privación de la titularidad de la potestad se ha considerado una medida restrictiva que debe acordarse sólo cuando sea necesaria para la protección de los hijos menores, de tal manera que no es suficiente la constatación de un incumplimiento, sino que es necesario valorar que el mantenimiento de la titularidad de la potestad comporte una situación de riesgo, de peligro o de desprotección del menor.



SEGUNDO.- En este caso, aceptamos la valoración de la prueba y consecuente argumentación del tribunal de instancia, cuando dice que: ' La prueba practicada en este procedimiento ha sido la documental consistente en copia de la denuncia presentada por la actora en fecha 4 de diciembre de 2017, ante el puesto de la Guardia Civil de DIRECCION001 , por impago de pensiones, y el interrogatorio de las partes.

De esta prueba podemos concluir que desde mayo de 2018 el demandado está en prisión, que no acredita el pago de la pensión de alimentos, y que desde que está en prisión no ve a su hijo ni ha solicitado visitas familiares en prisión, lo que imposibilita el cumplimiento del régimen de visitas.

No queda acreditado si antes de entrar en prisión no veía a su hijo, ni si se ha despreocupado de él, o ha dejado de prestar el consentimiento o participar en el ejercicio de la patria potestad en algún momento relevante, pues ninguna prueba ha intentado la parte actora al respecto.

Tampoco se ha acreditado la ruptura de relaciones entre las partes que constituya un obstáculo para dicho ejercicio ni la ausencia de relaciones entre el menor y el entorno familiar del padre. Si atendemos a la transcendencia de lo solicitado: privación de la patria potestad y suspensión del régimen de visitas, y lo ponemos en relación a los únicos hechos que se han podido declarar probados en este procedimiento, vemos que no se guarda la debida proporción.

Es cierto que el ingreso en prisión del padre debería modificar el régimen de visitas para adaptarlo a dicha situación, pero ninguna petición se ha hecho al respecto ni se puede contar con elementos de hecho para fijarlo en la sentencia contra la ausencia de disposición de las partes en ese sentido. Por esa razón no cabe otra opción que mantener el régimen existente en previsión de que una próxima puesta en libertad del padre le permita retomarlo.

En cuanto a la privación o siquiera la atribución en exclusiva del ejercicio de la patria potestad, ni existen sólidas razones para entender que existe una despreocupación total del padre respecto de su hijo ni se ha acreditado que la situación de prisión haya constituido un obstáculo para la adopción de decisiones relevantes en su ejercicio.

En definitiva, no basta que el padre permanezca en prisión para que se acuerde la privación de la titularidad o del ejercicio de la patria potestad, y nada más se ha acreditado en este procedimiento.'.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada.



TERCERO.- Sin especial pronunciamiento en costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Guillerma , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000 , de fecha 3 de mayo de 2019, que confirmamos en su integridad. Sin especial pronunciamiento en costas.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.