Sentencia CIVIL Nº 88/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 582/2019 de 04 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00088/2020
Modelo: N10250
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)
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Teléfono: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123
Correo electrónico:
Equipo/usuario: EM
N.I.G. 36038 42 1 2017 0001811
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000582 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000327 /2017
Recurrente: LETRADO DE LA COMUNIDAD
Procurador:
Abogado:
Recurrido: CONCELLO DE VIGO, COMUNIDAD DE MONTES VECINALES EN MANO COMUN DE LAVADORES
Procurador: MARIA JESUS NOGUEIRA FOS, CESAR ANGEL ESCARIZ VAZQUEZ
Abogado: , CALIXTO ESCARIZ VAZQUEZ
S E N T E N C I A Nº: 88/2020
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO-J. GUTIÉRREZ R.-MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAIN MANRESA.
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

En PONTEVEDRA, a cuatro de marzo de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000327/2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de
PONTEVEDRA , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000582/2019, en
los que aparece como parte apelante, XUNTA DE GALICIA, asistida por el Letrado de la Comunidad, y como
parte apelada, CONCELLO DE VIGO, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA JESUS
NOGUEIRA FOS, asistido por la Asesoría Jurídica Concello de Vigo, y COMUNIDAD DE MONTES VECINALES EN
MANO COMUN DE LAVADORES, representada por el Procurador de los tribunales, Sr. CESAR ANGEL ESCARIZ
VAZQUEZ, asistida por el Abogado D. CALIXTO ESCARIZ VAZQUEZ, sobre acción declarativa de dominio, siendo
el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de PONTEVEDRA, se dictó sentencia de fecha 31 de julio de 2019, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda de juicio ordinario interpuesta por el Procurador D. Cesar Escariz Vázquez, en nombre y representación de la Comunidad de Montes Vecinales en Mano Común de Lavadores, frente al Ayuntamiento de Vigo y frente a la Xunta de Galicia declarando: 1.- que la porción del monte 'Meixoeiro o Regueiro Furado' descrita en el hecho segundo de la demanda y representada en color naranja (113.524 m2) en el plano nº 2 del dictamen pericial de D. Maximino acompañado como documento nº 2 de la misma demanda es propiedad de la Comunidad de montes vecinales en mano común de la parroquia de Lavadores (TM de Vigo), por haberla venido poseyendo -como parte integrante e inseparable del monte vecinal 'Meixoeiro o Regueiro Furado'- desde tiempo inmemorial, en régimen de aprovechamiento colectivo y sin especial asignación de cuotas en la forma prevista en el art. 1 de la Ley 13/1989, de 10 de octubre.

2.- que la porción del monte 'Meixoeiro o Regueiro Furado' descrita en el hecho segundo de la demanda y representada en color verde (37.476 m2) en el plano nº 2 del dictamen pericial de D. Maximino acompañado como documento nº 2 de la misma demanda era propiedad de la Comunidad de montes vecinales en mano común de la parroquia de Lavadores (TM de Vigo), antes de ser expropiada con motivo de la ejecución de la obra Autovía Vigo a Frontera Portuguesa (Clave: 1-PO-334) por haberla venido poseyendo -como parte integrante e inseparable del monte vecinal 'Meixoeiro o Regueiro Furado'- desde tiempo inmemorial, en régimen de aprovechamiento colectivo y sin especial asignación de cuotas en la forma prevista en el art. 1 de la Ley 13/1989, de 10 de octubre.

3.- Se declara la nulidad radical, absoluta o de pleno derecho de la escritura pública de fecha 25/10/1978 de cesión gratuita o donación otorgada por el Ayuntamiento de Vigo a favor del Servicio de Mutualismo Laboral - hoy Xunta de Galicia-, en relación con la porción de Monte vecinal 'Meixoeiro o Regueiro Furado' que es objeto de la presente demanda.

4.- Se condena a la Xunta de Galicia y al Ayuntamiento de Vigo a estar y pasar por tales declaraciones; 5.- Se acuerda dirigir atento oficio al Registro de la Propiedad nº 2 de Vigo a fin de cancelar la inscripción de la porción de terreno aquí litigiosa: finca registral nº NUM000 al Tomo NUM001 .

Todo ello con imposición de las costas a los demandados'.



SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la resolución de la instancia, por la representación de Xunta de Galicia, a medio de una argumentación de error en la aplicación del derecho, en cuanto a la normativa específica y Jurisprudencia concurrente en materia de Montes Vecinales en Mano Común, sosteniendo la validez de la Cesión de terrenos contenida en la Escritura Pública de 25 de Octubre de 1975 al responder a la relidad jurídica vigente en su momento y mediar decisión de lo contencioso favorable en tal sentido, Sentencia de 27 de Septiembre de 2006 del J. de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Pontevedra, donde se entró a conocer y rechazó la solicitud de clasificación de los mismos terrenos de litis por la CMVMC Demandante; defendiendo con ello que no puede reconocerse la pretensión actora al ubicarse en el terreno revindicado unas instalaciones de un Centro Educativo y Residencial (CIPP Manuel Antonio), que resulta ser un bien de dominio público destinado a un Servicio público en aplicación el Art. 7 de la Ley 5/2011 de 30 de Septiembre, del Patrimonio de Galicia, por lo que, en todo caso, constituye un bien dominical público de la Comunidad Autónoma de Galicia 'inalienable, imprescriptible e inembargable' conforme al Art. 5 de la Ley 5/11 del Patrimonio de Galicia. A tales planteamientos se opuso la contraparte actora, CMVMC de Lavadores, cuestionando procesalmente la viabilidad del recurso ( Art. 456 LEC/00) y, en cuanto al fondo, sosteniendo la inatendibilidad de sus argumentaciones conforme a constante Jurisprudencia que reseña en relación a las cuestiones que suscita la apelación.



SEGUNDO.- Comenzando por la alegación opositora de inviabilidad de la apelación formulada ex- Art. 456 LEC/00, en razón de la rebeldía inicial con pérdida y preclusión de la oportunidad de contestar a la demanda por la Xunta de Galicia, finalmente personada y tenida por parte en autos, hemos de advertir lo siguiente. En primer lugar que, como refiere la SAP Barcelona S. de 4 de Mayo de 2017: 'Aunque la apelación permita al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza al órgano ad quem a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados oportuna formal y tempestivamente en la primera instancia, dado que a ello se oponen el principio 'pendente apellatione nihil innovatur ( SSTS de 6 de Marzo, 23 de Junio de 1984, 20 de Mayo de 1986, 21 de Abril y 4 de Junio de 1993, entre otras y por tratarse de aspectos novedosos cuyo alcance se encuentra vedado al Tribunal revisor o de segundo grado. La conclusión de la apelación debe sustentarse en los 'fundamentos de derecho de las pretensiones formuladas entre el Tribunal de primera instancia', esto es, la función del Tribunal de segunda instancia es esencialmente revisora, de suerte que la introducción en la apelación de cuestiones nuevas no discutidas ni examinadas en la primera instancia, resulta improcedente e inviable procesalmente en virtud del principio de contradicción y del que proscribe la indefensión'. Siendo ello así, la revisión de las cuestiones que plantea la apelación de la Xunta, en cuanto se refieren a infracción en la aplicación del derecho a la situación de litis y se correlaciona con elementos fácticos y jurídicos analizados como objeto de litis en la instancia, concretamente en lo relativo a la vinculación de las resoluciones de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de Pontevedra y Vigo por revisoras de las decisiones de Calificación del Jurado Provincial de Montes de Pontevedra (Fundamento Jurídico

CUARTO), si resulta abordable por constituir una razón impugnatoria viable. En el caso de las alegaciones del recurso atinentes a la inviabilidad de las pretensiones por la existencia sobre lo reivindicado de un Centro de Enseñanza y bien de dominio público destinado a servicio público ( Art. 7. Ley 5/11 del Patrimonio de Galicia) y a la misma naturaleza dominical pública del terreno ( Art. 5 Ley 5/2011), hemos de entender que también porque el mismo planteamiento de la demanda defiende la prevalencia de la normativa de Montes Vecinales en Mano Común sobre la titularidad pública del terreno y frente su destino a servicio público, habilitando así el planteamiento del recurso de la Xunta en cuanto defiende el que haya de estarse antes a la predominante naturaleza de terreno reivindicado como dominio público.



TERCERO.- Entrando en el contenido efectivo de la impugnación y comenzando por la cuestión de la vinculación del objeto de litis a lo decidido y abordado en la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no cabe sino el rechazo del argumento toda vez que no pasa de un planteamiento genérico de la cuestión obviando la respuesta dada tanto en la Audiencia Previa, donde se rechazó ya la excepción de incompetencia jurisdiccional en favor de la Contencioso- Administrativa, como en la Sentencia en su Fundamento Jurídico

CUARTO, donde se relaciona la Jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia continuada y contundente al respecto que también sigue esta Sala como recoge nuestras Sentencias de fechas 19-XI-2015 y 16-XI-2017.



CUARTO.- En relación a la argumentación sostenida en la prevalencia de la naturaleza y destino público del terreno reivindicado sobre la legislación de Montes Vecinales en Mano Común, la respuesta viene a ser la misma su rechazo. Al efecto nos remitimos a nuestra Sentencia a fecha 16 de Noviembre de 2017 en la que en sus Fundamentos Jurídicos

CUARTO y

QUINTO, abordamos esta cuestión: '... es constante la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia que viene entendiendo, en base a su origen en el derecho consuetudinario, luego consolidado jurisprudencial y normativamente (sucesivas legislaciones de Montes y Compilaciones de derecho foral de Galicia), que ha de estarse a la titularidad vecinal de los mismos en sus respectivas demarcaciones territoriales, en régimen de comunidad germánica o en mano común con las notas de inseparables de ser indivisibles, inalienables e imprescriptibles, sin atribución de titularidad ni a los municipios ni a otros entes locales, pues si estos alguna vez ostentaron algún derecho sobre los mismos, sólo cabe entenderlo como mero intervencionismo administrativo para el mejor disfrute y aprovechamiento intervecinal ( SSTSJG 24-IV-12 y 18-XI1996). También que la inscripción registral o la desafectación tácita (expresa también, como aquí ocurre) de los terrenos que pudieren figurar en su día como titularidad de los Ayuntamientos y consiguiente prescripción adquisitiva, no resultan título adquisitivo válido, ni pueden obviar aquellas características propias de los montes vecinales de inseparabilidad, inalienabilidad e imprescriptibilidad ( SSTSJ Galicia 22-III-07, 20-III-00;...). De este modo, siendo que la Escritura Pública de cesión de la parcela de litis a la TGSS (antes INP) de fecha 19-V-1971, lo que viene a hacer y supone, es un efectivo desconocimiento de normativa imperativa, recayendo además sobre un bien 'extra-comercium' ( art.

6.3 y 1271 CC), no cabe dar validez a la misma ni puede considerarse título adquisitivo ni surte efectos su ulterior inscripción en el Registro de la Propiedad. Como recoge la STSJ Galicia de 4 de Febrero de 2011 en su Fdto Jdico 5º pfo 12º: 'La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1996 - referida también a un supuesto de montes vecinales de Galicia - nos indica que la inscripción por la vía del artículo 206 de la Ley Hipotecaria, sin perjuicio de la suspensión de efectos respecto a terceros por el plazo de dos años desde su fecha conforme al art. 207, 'expresa una presunción iuris tantum de legitimación que, conforme tiene declarado esta Sala (SS 26 Abr. 1976, 5 Dic. 1977, 21 Ene. 1992, 4 Oct. 1993, 14 Feb. 1994 y 22 de febrero de 1996), cede ante realidades extrarregistrales existentes, como es la usucapión extraordinaria y, en este caso, la posesión inmemorial a favor de los actores'. En la misma línea se expresan nuestras sentencias 8/2010, 12 de marzo, 19/09 de 11 de noviembre y 6/03 de 20 de febrero, de acuerdo con lo establecido en el artículo 13-b) de la LMVMCG y el principio de exactitud registral en su doble vertiente de legitimación ( artículo 38 de la Ley Hipotecaria) y de fe pública ( artículo 34 de la L.H.): de un lado, ninguna eficacia puede tener una inscripción registral frente a una posesión inmemorial que se convierte en ius possidendi como facultad inherente al dominio y así la presunción de posesión registral posterior del demandado desde principios de la década de los cincuenta del siglo pasado sobre la parcela, dado el carácter inapropiable e imprescriptible de estos montes ( artículo 2 de la LMVMCG, 437 y 1.936 del Código Civil), es estéril a efectos de usucapión, pero, en cambio, justifica el ejercicio de la acción reivindicatoria del propietario no poseedor frente al poseedor no propietario; de otro, la inalienabilidad del monte determina la nulidad de cualquier adquisición a título oneroso, como nos enseña la sentencia del Tribunal Supremo número 23/2001, de 15 de enero, por lo que tampoco goza de la protección del tercero hipotecario, porque, en resuman, la inscripción no valida un acto nulo ( artículo 33 de la L.H.).'.



QUINTO.- Por último, la naturaleza de bien de dominio público y la adscripción, afección o destino, al uso público de las instalaciones hospitalarias, construidas y ubicadas sobre la parcela de monte vecinal objeto de litis y reconocimiento aquí, no alcanza para novar ni desvirtuar la conclusión de Monte Comunal declarada, ni impide o desdice la estimación de las acciones entabladas, solo declarativas y de nulidad de los títulos, transmisiones habidas e inscripción registral. Sin perjuicio todo ello, de lo que consiguientemente y en coherencia pueda llegar a establecerse en el futuro, en los términos del Art. 361 C Civil en relación al art. 453 del texto común, previsiblemente dadas las dinámicas y circunstancias legales constatadas, en los modos y posibilidades que al efecto habilitan los Arts. 5, 6, 7 y 8 de la Ley MVMC 13/89, tal y como ya lo contempló la Sentencia de 31 de Octubre de 2016 del Tribunal Superior de Justicia de Galicia'.



QUINTO.- De todo lo anterior se sigue la desestimación de la apelación con imposición de las costas de la alzada a la apelante ( Art. 398 LEC/00). No mediando depósito nada cabe decidir a efectos de la Disp. Adic.

15ª LOPJ.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimamos el Recurso de Apelación formulado por la representación de la Xunta de Galicia, contra la Sentencia de fecha 31 de Julio de 2019, dada en el P. Ordinario Nº 327/17, seguido ante el J. de 1ª Instancia nº 4 de Pontevedra (ROLLO Nº 582/19), confirmando la misma con imposición de las costas de la alzada a la apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la presente sentencia podrá ser susceptible de Recurso Extraordinario de Infracción procesal y de Casación si concurren los requisitos legales ( arts. 469, 477, y Disposición Final 16 LEC), que se interpondrán, en su caso, ante el Tribunal en el plazo de 20 días a contar desde la notificación de la presente.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.