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Última revisión
19/08/2021
Sentencia CIVIL Nº 88/2021, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 1, Rec 400/2019 de 09 de Abril de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 09 de Abril de 2021
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Murcia
Ponente: MARTINEZ AROCA, JUAN IGNACIO
Nº de sentencia: 88/2021
Núm. Cendoj: 30030470012021100055
Núm. Ecli: ES:JMMU:2021:3406
Núm. Roj: SJM MU 3406:2021
Encabezamiento
AVD. DE LA JUSTICIA S/N, FASE 2, MÓDULO 2,2ª PLANTA, 30011 MURCIA
Equipo/usuario: JMA
Modelo: N04390
Procedimiento origen: /
DEMANDANTE D/ña. FIORAVANTI VENTURES SL
Procurador/a Sr/a. MARIA DEL CARMEN GUASP LLAMAS
Abogado/a Sr/a. FRANCISCO DE ASIS FERRE CANO
D/ña. Jacinto, Joaquín , José
Procurador/a Sr/a. MANUEL SEVILLA FLORES, MANUEL SEVILLA FLORES , MANUEL SEVILLA FLORES
Abogado/a Sr/a. RAQUEL SANCHEZ HERNANDEZ, RAQUEL SANCHEZ HERNANDEZ , RAQUEL SANCHEZ HERNANDEZ
En Murcia, a 9 de abril de 2021.
Vistos por el Ilmo. Sr. D. Juan Ignacio Martínez Aroca, Magistrado-Juez en comisión de servicio en el Juzgado de lo Mercantil nº uno de esta Ciudad, los presentes autos de Juicio Ordinario con número 400/2019 seguidos a instancia de FIORAVANTI VENTURES S.L., representado por el procurador Sra. Guasp Llamas y contra Jacinto, Joaquín y José representados por el procurador Sr. Sevilla Flores.
Antecedentes
1. El 2 de julio de 2003 la entidad ALKADIR PROYECTOS INMOBILIARIOS,S.L., formalizó un contrato de compromiso con MORATA COUNTRY CLUB S.L. entre otras cosas de, Compraventa de unos solares y terrenos resultantes del desarrollo urbanístico de 18 fincas rusticas sitas en Vera, Almería. Las fincas rústicas objeto de la pretendida recalificación urbanística, todas ellas propiedad de la entidad MORATA COUNTRY CLUB S.L. y que se consignan en el contrato firmado, conforme el exponiendo I.- A) y B) eran las fincas registrales Nº NUM000, Nº NUM001 Nº NUM002 Nº NUM003 Nº NUM004 Nº NUM005 Nº NUM006 Nº NUM007 Nº NUM008 Nº NUM009 Nº NUM010 Nº NUM011 Nº NUM012 Nº NUM013 Nº NUM014 Nº NUM015 dos fincas pendientes de inscribir X E Y. Además de las citadas fincas, la entidad MORATA COUNTRY CLUB S.L. era propietaria de otras fincas registrales, las nº NUM016, la NUM017, la NUM018, la NUM019 y la NUM020. Como consecuencia de ello se abonó 8.715.156,90 euros. Se establecía una clausula de resolución y se garantizó las cantidades a cuenta con una hipoteca de máximos sobre las fincas registrales nº NUM000 (51.523 m2), NUM001 (51.516 m2) y NUM012 (319.091 m2) que se ha firmado en el día de hoy en escritura autorizada por el Notario de Murcia Don Antonio Yago Ortega que estaban valoradas como fincas urbanas.
Conforme a la cláusula undécima, se pacta la facultad e cesión de los derechos del contrato, cesión que se hizo de la entidad ALKADIR PROYECTOS INMOBILIARIOS S.L., a la entidad, ALKADIR GOLF S.L., Igualmente en fecha 27 de marzo del 2.014, la entidad ALKADIR GOLF, S.L. firmó escritura pública de cesión de créditos litigiosos de la que era titular a Don Roque y otros, a la sazón los inversores de las anteriores sociedades, escritura que se firma ante el Notario de Madrid, Don Francisco Aguilar González, escritura con el nº de protocolo 578. En fecha 19 de julio de 2.018, ante el Notario de Madrid, Don Antonio Pérez-Coca Crespo, bajo el número de protocolo 536, se firma escritura de cesión de los créditos litigiosos con sus derechos inherentes al mismo, por Don Roque y otros a favor de mi mandante, la mercantil FIORAVANTI VENTURES, S.L.
2. Se presentó demanda de arbitraje en junio del 2.009 que se resuelve por medio de laudo de fecha 26 de marzo de 2.010 donde condena a la entidad MORATA COUNTRY CLUB S.L. al abono de la cantidad de casi 8.714.156,90€ a la entidad ALKADIR PROYECTOS INMOBILIARIOS S.L. cedente de dichos derechos a favor de la entidad ALKADIR GOLF S.L. y a esta, ALKADIR GOLF S.L. en la cantidad de 1.086.503,09 €, cantidades incrementadas en los intereses legales al tipo anual del Euribor a un año más 1 punto desde el día 4 de julio de 2.008, en virtud de contrato firmado en fecha 23 de marzo de 2.004. A consecuencia del impago, las entidades ALKADIR PROYECTOS INMOBILIARIOS S.L. y ALKADIR GOLF S.L. se vieron obligados a instar Procedimiento de Ejecución de Título no Judiciales correspondiendo su conocimiento al Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Murcia, Autos 1.269/2.010, quien dictó auto en fecha 14 de julio de 2.010 despachando ejecución a favor de estas acordándose el embargo de bienes y derechos, sin que hubiera nada que embargar.
3. En fecha 11 de noviembre de 2011, la entidad ALKADIR PROYECTOS INMOBILIARIOS SL. en la Ejecución Hipotecaria nº 226/08 seguida ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº Dos de Vera, se adjudica las tres fincas dadas en garantía, por un importe de 5.664.538,60€, 50% del valor de tasación que había consignado en la escritura a efectos de subasta, valor diez veces superior al de mercado, pues se trata de fincas rústicas que se valoraron como urbanas en el año 2.003 sin serlo.
4. El 4 de julio del 2008 como administradores y haber nombrado un hombre de paja como administrador único, la realidad es bien distinta, pues los demandados han sido, desde esa fecha, los verdaderos administradores de la sociedad, pues todas las decisiones que se adoptaban por el administrador nuevo, Sr. Jesus Miguel, eran ordenadas por los demandados.
5. MORATA COUNTRY CLUB S.L. presentó concurso voluntario de acreedores, declarado en fecha 26 de abril de 2.011 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valencia, autos nº 279/11, (a la vista del despacho de la ejecución referenciada en el anterior hecho), concurso voluntario que en fecha 20 de febrero del 2.018 se ha dictado auto declarando concluso el concurso y su archivo.
6. En 28 de enero de 2.008, los demandados en el ejercicio de su cargo y con infracción de los deberes impuestos en el art. 225 y sig. de la LSC, suscriben con la entidad que administran MORATA COUNTRY CLUB S.L. una ampliación de capital de la mercantil PLANTACIONES DEL SURESTE S.L. cuyos administradores de ésta son los demandados: los hermanos José Jacinto Joaquín, es decir, son los mismos en ambas sociedades y aportaron las fincas Nº NUM002 Nº NUM003 Nº NUM004 Nº NUM005 Nº NUM006 Nº NUM007 Nº NUM008 Nº NUM009 Nº NUM010 Nº NUM011, Nº NUM016 Nº NUM017 Nº NUM018 Nº NUM019 y Nº NUM020.
7. En cuanto a la responsabilidad del art. 367LSC, respecto del ejercicio 2007 la pericial aportada estima que MORATA tiene un patrimonio neto de menos -991,973,96€, es decir, un -165,32% por debajo del capital social.
8. En 2008 y 2009 se hallaba en causa de disolución, igualmente en estos dos ejercicios, deduciéndose de las explicaciones y argumentaciones dadas, que lo que realizaban los administradores era un maquillaje de cuentas para con un fin determinado, esconder la verdadera situación económica de la entidad MORATA, la cual se hallaba en causa legal de disolución desde el ejercicio 2.007.
Tras argumentar en derecho, terminaba por suplicar se condene a los demandados al pago al actor de la suma de 2.767.407,97 euros más los intereses legales y las costas procesales.
1. Las acciones están prescritas porque en el presente caso resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 949CCom (y no el actual artículo 241 bis de la Ley de Sociedades de Capital, que no entró en vigor hasta el 24 de diciembre de 2014), conforme al cual el plazo para ejercitar las referidas acciones frente a los administradores de derecho o de hecho de una determinada compañía es de cuatro años a contar desde el momento en que éstos cesaron en su cargo que fue el 24 de junio de 2008. Por tanto, al no haber demandado la parte actora antes del día 16 de septiembre de 2012 no cabe ahora, siete años después, ejercitar ninguna acción de responsabilidad de administradores frente a ellos. Y es más, aunque se entendiera de aplicación el artículo 241 bis acciones se encontrarían igualmente prescritas, pues dicho precepto sitúa precisamente el inicio del plazo prescriptivo en el momento en el que se hubiera podido ejercitar la acción ('La acción de responsabilidad contra los administradores, sea social o individual, prescribirá a los cuatro años a contar desde el día en que hubiera podido ejercitarse.'), quesería en todo caso abril de 2011, por lo que también aplicando este plazo las acciones estarían prescritas.
2. MORATA, comenzó a profesionalizarse en el sector inmobiliario y a estudiar la posibilidad de llevar a cabo la promoción de un importante complejo inmobiliario en unos terrenos de su propiedad situados en Caravaca de la Cruz mientras que PLANTACIONES DEL SURESTE, S.L., sociedad con una importante capacidad económica y financiera en aquellos años, inició las gestiones administrativas y urbanísticas necesarias para poder llevar a cabo el complejo inmobiliario que se denominó 'Archivel Golf Resort' y la manera más sencilla de participar en dicho proyecto, era adquirir participaciones sociales de PLANTACIONES DEL SURESTE, S.L., mediante la aportación de una serie de fincas rústicas. La ampliación de capital de PLANTACIONES DEL SURESTE, S.L. fue realizada a valor de mercado y de conformidad con la normativa societaria y contable, sin que en ningún caso tuviera por finalidad perjudicar a ALKADIR PROYECTOS INMOBILIARIOS, S.L.
3. Además, en el momento en que se formalizó la mencionada operación mercantil, esto es, en enero de 2008, el único acreedor de MORATA COUNTRY CLUB, S.L. era la sociedad ALKADIR PROYECTOS INMOBILIARIOS, S.L. sociedad que desde el día 2 de julio de 2003 (fecha de suscripción del contrato de compraventa documento nº 1 de la demanda) tenía totalmente garantizado su crédito, ya que se constituyó hipoteca a favor de ALKADIR PROYECTOS INMOBILIARIOS, S.A. sobre las fincas registrales números NUM012, NUM000 y NUM001, las cuales fueron valoradas a efectos de subasta en la cantidad de 8.496.808,12€.
4. La referida ampliación de capital suscrita el día 28 de enero de 2008 ya ha sido analizada judicialmente y juzgada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valencia en el incidente de reintegración nº 201/2012 tramitado en el seno del concurso de acreedores de MORATA nº 279/2011.
5. En el supuesto de autos no se ha acreditado de contrario la existencia de un daño directo sufrido por la parte actora en un sentido acorde con la naturaleza indemnizatoria de la acción individual ejercitada.
6. Se niega la acción de responsabilidad por deudas dado que la existencia de causa de disolución de la mercantil MORATA COUNTRY CLUB, S.L., aún en caso de existir, es claramente posterior al origen de las deudas que integran la cuantía reclamada a mis representados, puesto que en el momento de la contratación la Sociedad MORATA no se encontraba en causa de disolución y era plenamente solvente.
Tras argumentar en derecho terminaba por suplicar que se desestimar la demanda con expresa imposición de costas a la parte actora.
Fundamentos
De acuerdo con la SAP de Murcia de 18 de junio de 2020, señala que si el administrador ha cesado ya antes de la entrada en vigor de la Ley 31/2014, cuando resultaba aplicable el dies a quo del art 949CCom., prescribe la acción (esté o no ejercitada judicialmente) a los cuatro años a contar desde el cese de los administradores ya que no puede aplicarse retroactivamente el art. 241.bis LSC porque no lo establece expresamente la ley y, no tratándose de una norma sancionadora, no se puede decir que sea más benigna. De conformidad con el régimen transitorio del art. 1939 CC, debe entenderse aplicable el art. 949CCom.
Si bien según este precepto tal plazo se computa desde que por cualquier motivo cese en el ejercicio del cargo el administrador. Esto suponía dificultades interpretativas, pues en realidad lo lógico sería que el plazo comenzara desde que la responsabilidad pudiera ser reclamada por la sociedad. Por otra parte, no estaba claro si el citado precepto se aplicaba también a la acción individual, si bien la jurisprudencia, después de varias vacilaciones, determinó claramente que el plazo de cuatro años era común para ambas (véanse SSTS de 19 de mayo de 2006, 30 de noviembre de 2006, 3 de julio de 2008 o 11 de noviembre de 2008). Siendo un plazo de prescripción, rigen las reglas generales de interrupción del mismo (véase STS de 16 de abril de 2018).
La aplicación del art. 949CCom sigue generando jurisprudencia después de su derogación. Respecto de administradores cesados, las SSTS de 10 de enero de 2013 y 12 de enero de 2018 asumen la doctrina jurisprudencial conforme a la cual el dies a quo para el plazo de prescripción queda fijado en el momento del cese en el ejercicio de la administración por cualquier motivo válido para producirlo, si bien no se ha de computar frente a terceros de buena fe hasta que no conste inscrito en el Registro Mercantil.
El cese de los demandados está debidamente acreditado por el documento 2 de la contestación, donde consta el cese del mismo desde el 24 de junio de 2008 e inscrito en el registro mercantil el 16 de septiembre de 2008, comenzando el plazo prescriptivo que concluiría a los cuatro años de su cese, esto es, el 24 de junio de 2012.
Debe también tenerse en cuenta que MORATA COUNTRY CLUB S.L. presentó concurso voluntario de acreedores, declarado en fecha 26 de abril de 2011 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valencia, autos nº 279/11, y que en fecha 20 de febrero del 2018 se dictó auto declarando concluso el concurso. Éste dato tiene especial relevancia, dado que la declaración de concurso es anterior a la expiración de los plazos prescriptivos, a la vista del art. 155.3 TRLC. Este precepto interrumpe la prescripción de las acciones contra los administradores de la persona física deudora. En el presente ámbito de una sociedad de capital, se plantea respecto de la acción individual y de la acción de responsabilidad por deudas que se ejercitan acumuladamente.
Respecto de la acción de responsabilidad por deudas es lógico su interrupción, puesto que no se puede ejercitar durante el concurso, e incluso las se que se hubieran iniciado antes quedarían suspendidas ( arts. 136.1.2º y 139.1.1º TRLC, que en este caso serían los artículos concordantes de la LC). Por tanto, teniendo en cuenta el apartado 4 del precepto, está acción no estaría prescrita pues el plazo se inicia nuevamente con el auto de conclusión, esto es, el 20 de febrero de 2018, por lo que esta acción no estaría prescrita y desde ese día se iniciaría de nuevo el periodo de cuatro años que no ha superado.
Cuestión distinta es la acción individual. Ésta no quedó afectada por la declaración de concurso y los perjudicados pudieron ejercitarla antes y durante el procedimiento concursal. El art. 132.1TRLC limita su mandato a las 'acciones de responsabilidad de la persona jurídica concursada contra sus administradores' y obviamente para la del art. 241 LSC la legitimación activa no corresponde a la sociedad, sino a terceros; y los art. 136.1 y 139.1TRLC sólo se refiere a la acción por no disolver. Para conocer de la acción individual, además, no era competente el juez del concurso (el art. 52.7º TRLC limita ese conocimiento a las acciones de responsabilidad por 'daños [...] a la persona jurídica concursada', mientras que la acción de responsabilidad individual lo es por daños a terceros). Si el legislador hubiera querido también que la acción individual hubiera quedado en suspenso así lo habría determinado expresamente como lo hizo en la reforma de 2011 respecto de la acción del art. 367.
Pese a lo anterior, los pronunciamientos jurisprudenciales se imponen e interpretan literalmente el precepto concursal para considerar interrumpida la prescripción pese a que esta acción sea igualmente ejercitable. Así la STS de 22 de diciembre de 2014, que considera que '(e)l hecho de que el ejercicio de esta acción individual no quede suspendido como consecuencia de la declaración de concurso no significa que no alcance a esta acción el efecto de la interrupción de la prescripción. La interrupción de la prescripción no va ligada necesariamente a la suspensión o paralización de la acción, siendo posible que estando interrumpida la prescripción pueda ejercitarse la acción. En estos casos, la justificación del efecto interruptivo de la prescripción es distinto, y guarda relación con la conveniencia de que los terceros afectados, en nuestro caso acreedores de la sociedad, esperen a lo que pudiera acontecer en el concurso, que pudiera afectar al daño o perjuicio susceptible de ser resarcido por los administradores con la acción individual, y también al conocimiento de las conductas o comportamiento de los administradores que pudieran justificar la responsabilidad'.
Este criterio es seguido y reiterado por la jurisprudencia menor, como las SSAP Madrid (secc. 28) de 22 de enero de 2016 y Barcelona (secc. 15) de 31 de octubre de 2018 y 14 de junio de 2019, por lo que la acción individual, al igual que la de responsabilidad por deudas, no puede considerase prescrita.
El art. 367 LSC recoge ahora las reglas recogidas en los antiguos arts. 262.5 LSA y 105.5 LSR. La responsabilidad del art. 367LSC sólo requiere demostrar que concurrió en algún momento causa de disolución o insolvencia, y que pese a ello no se ha producido la disolución o concurso.
La demandante alega que la sociedad MORATA COUNTRY CLUB, S.L. se encontraba en causa de disolución en los ejercicios 2007, 2008 y 2009. Antes de la deuda social contraída, que la fija en la fecha del laudo arbitral que la condena de 26 de marzo de 2010.
Teniendo en cuenta que los administradores demandados cesaron en el junio de 2008, lo especialmente relevante es determinar si en ese ejercicio 2007 y 2008 estaba presente la causa de disolución alegada, que, en este caso, no es otra que las perdidas ( art. 363.1.e LSC).
El perito de la parte actora concluye en su informe que la sociedad MORATA COUNTRY CLUB S.L. estaba en causa de disolución al cierre de los ejercicios de 2007 y 2008 (en lo que aquí interesa). Comienza exponiendo que de acuerdo con las cuentas anuales presentadas tenía un patrimonio neto de 455.611,25 euros sobre un capital de 600.038,40 euros. Afirma que en la ampliación de capital de la sociedad Plantaciones del Sureste firmada el 28 de enero de 2008, donde ésta mercantil pasó de un capital social de 4.944.657 euros a 5.532.172 euros, íntegramente suscrito por la mercantil Morata de las 587.515 participaciones sociales de un euro de valor nominal más 5,63 euros de prima de emisión, supuso un desembolso por parte de la mercantil de 3.895.224,45 euros para obtener el 10,62% del capital de Plantaciones del Sureste. Afirma que la tasación de las fincas aportadas, que son el objeto de la venta a Alkadir, estaban valoradas en 2.572.100 euros, de acuerdo con un informe al menos disponible en febrero de 2008, pero dichas parcelas tenían un valor contable en los estados financieros de Morata de 4.019.685,21 euros, de acuerdo con los datos del inmovilizado material de las cuentas de 2008. Por tanto, las fincas tenían un valor de mercado de 2.572.100 euros y se aportó al capital de Plantaciones por 3.895.224,45 euros. Asegura que de acuerdo con el plan general contable las cuentas anuales debieron recoger un deterioro de los activos de 1.447.585,21 euros, y en el caso de que lo hubieren realizado el patrimonio neto sería negativo, de -991.973,96 euros, entrando por tanto en causa de disolución.
Continúa exponiendo la situación posterior a la ampliación de capital de Plantaciones del Sureste y la valoración del deterioro de las participaciones adquiridas de acuerdo con el valor del patrimonio de ésta al cierre del ejercicio 2007. Sus fondos propios ascienden a 6.222.650,44 euros, por lo que al tener Morata el 10,62% del capital social, su valor es 660.845,48 euros. Por tanto, existe un deterioro que debió de haberse contabilizado, puesto que, si el valor de las participaciones es de 3.895.224,45 y el de balance es de 660.845,48 euros, existe un deterioro de fondos propios que pasarían a -2.825.784,38 euros. Hecho que no se contradice siquiera teniendo por ciertos los datos de valoración de los bienes de la sociedad Plantaciones del Sureste en el Incidente Concursal 20/2012 del concurso 279/2011 realizado por Plantaciones, pues aún así debió de contabilizar al menos un deterioro de 570.734,03 euros, pasando los fondos propios de Morata a -162.139,44 euros, lo que supone que estaba igualmente incursa en causa de disolución de acuerdo con las cuentas de 2008.
La situación no se solventa en las cuentas de 2009, donde ya se debía de tener en cuenta los intereses del laudo arbitral de 26 de marzo de 2010, pues ya era conocido por los administradores al momento de la formulación de las cuentas de 2009 donde se debía de haber contabilizado los intereses del mismo de 935.835,48 euros, pasando igualmente a una cifra negativa de patrimonio neto, -552.802,41 euros. Lo que unido al deterioro del ejercicio anterior existía una pérdida de 124.460,76 euros dando unos fondos propios de -677.263,17 euros. A ellos se debe sumar el deterioro de las participaciones contabilizados de acuerdo con los señalado en el ejercicio anterior, por lo que debe tenerse en cuenta que el patrimonio seguía siendo negativo y ello pese a que se contabilizara la plusvalía latente de los inmuebles que constan en el patrimonio de Plantaciones del Sureste. A ello además debe sumarse el deterioro no contabilizado de ésta por su participación en una SICAV.
Las conclusiones de éste perito han sido contradichas por el informe de los demandados (acontecimiento 142 del expediente electrónico). Afirma que aplica el Plan General Contable de 2007 para pequeñas y medianas empresas que entró en vigor para los ejercicios iniciados a partir del 1 de enero de 2008, y para las cuentas de 2007, esto es, al 31 de diciembre de 2007, no existía ese desbalance pues la valoración de los inmuebles de MORATA estaba contabilizada de acuerdo con la escritura de ampliación y no por la tasación posterior.
En relación con la valoración de la empresa a 31 de diciembre de 2008, el perito señala que la contraparte utiliza un balance que no incluye parte de los activos que generan plusvalías que sí se han tenido en cuenta para el cálculo, pues dado que utiliza el patrimonio neto de 2007 está atribuyendo plusvalías latientes de bienes de la sociedad que en parte no estaban en 31 de diciembre de 2007 y sí lo estaban en 31 de diciembre de 2008, señalado que no es posible utilizar los estados financieros de Plantaciones del Sureste en 31 de diciembre de 2007 pues Morata no tenía participaciones en esa fecha puesto que la ampliación de capital se produjo el 28 de enero de 2008, con el cambio en la constitución del patrimonio social que produjo. Explica que, haciendo uso de los mismos datos de valoraciones de su patrimonio expuestos en el concurso 279/2011 arroja un resultado de 408.594,59, que no es inferior a la mitad del capital social.
La causa de disolución alegada es «Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso». Esta es una de las causas que más comúnmente exige, en la realidad, la disolución de la sociedad.
Sobre el concepto de patrimonio neto debe estarse al art. 36.1.c) CCom. El patrimonio neto, a estos efectos, es la parte residual de los activos de la empresa, una vez deducidos todos sus pasivos, y se considerará «el importe que se califique como tal conforme a los criterios para confeccionar las cuentas anuales, incrementado en el importe del capital social suscrito no exigido, así como en el importe del nominal y de las primas de emisión o asunción del capital social suscrito que esté registrado contablemente como pasivo. También a los citados efectos, los ajustes por cambios de valor originados en operaciones de cobertura de flujos de efectivo pendientes de imputar a la cuenta de pérdidas y ganancias no se considerarán patrimonio neto» [ art. 36.1.c) CCom]. Algunos autores exigen que estas pérdidas se desprendan del balance de las cuentas anuales, no bastando que se reflejen en un balance de comprobación o en otro documento contable provisional. Sin embargo la doctrina mayoritaria estima que bastaría cualquier balance de comprobación o provisional, si se aprecia que las pérdidas no son puramente coyunturales.
En la comparación de las periciales, en cuanto al cierre del ejercicio 2007, el perito de los demandados incluyen lo que se ha denominado 'Ingresos a distribuir en varios ejercicios' y esos ingresos, que si bien no están determinados a que conceptos responden, si están correctamente contabilizados con arreglo a la normativa contable por lo que excluye cualquier tipo de discusión sobre la conveniencia o no de las tasaciones, pero es más, dado que las tasaciones son posteriores, es demasiado exigente pedir, con base a un principio de prudencia, conocer una tasación posterior a la formulación de las cuentas anuales de las fincas.
A estos efectos cabe citar la STS de 1 de junio de 2016 que señala que para determinar si existe esa relación entre patrimonio y capital «no es admisible el argumento impugnatorio que pretende diferenciar entre la 'realidad material de la sociedad' y la fijada por el perito en base a criterios contables. Solo la situación patrimonial fijada en base a estos criterios contables puede tomarse en consideración para decidir si concurre la causa legal de disolución por pérdidas agravadas».
Por tanto no puede determinarse que exista causa de disolución en al cierre del ejercicio 2007.
Y lo mismo cabe concluir sobre el ejercicio 2008, al 31 de diciembre de 2008, puesto que no puede considerarse válido un estudio del valor contable de la sociedad Plantaciones del Sureste conforme hayan señalado en otro procedimiento. No es suficientemente riguroso, aun sobre la base de las sospechas de sobrevaloración que puede recaer sobre las participaciones al ser ambas empresas que entran dentro del concepto de grupo. La valoración de las participaciones que MORATA tiene en Plantaciones del Sureste no puede más que tildarse de puramente especulativa pues se basa en las afirmaciones, no sustentadas documentalmente, de una contestación a la demanda en un incidente concursal, que puede ser ciertas o no, pues no se ha probado nada sobre ese extremo. De esta forma no se puede concluir que la valoración de las participaciones es incorrecta con arreglo a la contabilidad y menos aún cuando lleva aparejada una sanción tan gravosa como es la responsabilidad objetiva por deudas ante la existencia de una causa de disolución.
La responsabilidad que en este precepto se delimita responde a los cánones clásicos de la responsabilidad civil, que exige cuatro elementos: un acto u omisión, que sean antijurídicos; un daño; y una relación de causalidad entre ambos.
En primer lugar valoran actos, pero también omisiones aunque el ámbito general de la responsabilidad civil la responsabilidad por omisión es algo residual, porque no existen deberes claros de exigencia de actuación ante cualquier riesgo. En cambio, en materia de responsabilidad societaria la responsabilidad por omisión tiene mucha relevancia, pues los administradores responden tanto de lo que hacen ellos como de lo que hacen los demás.
En segundo lugar, el acto debe ser antijurídico, y esto se cifra en el art. 236.1 LSC en la contrariedad a la ley, a los estatutos o a los deberes inherentes al desempeño del cargo.
En tercer lugar, se exige un daño. La cuestión puede parecer obvia, pero sin daño no hay responsabilidad (aunque exista acto contrario a ley o a estatutos, p.ej.). Si se causó en el patrimonio de algunos terceros éstos podrán ejercer la acción individual. Esta acción procede cuando se ha causado un «daño directo» al tercero, socio, acreedor o persona ajena; a diferencia de la acción social, que se dirige a reparar el daño causado a la sociedad ( SSTS de 19 de abril de 2001, 14 de marzo de 2007, 14 de marzo de 2008, o 1 de junio de 2010).
Por último, es precisa una relación de causalidad entre el acto u omisión antijurídicos y el daño. Por eso quien reclama debe acreditar que el acto que considera contrario a ley, estatutos o a los deberes inherentes al desempeño del cargo, ha causado concretamente el daño cuya reparación exige. Esto es importante, porque no basta alegar un incumplimiento general de ciertos deberes para obtener una condena a reparar un daño que no se deriva de tal incumplimiento (en esto, p.ej., puede haber una diferencia entre el régimen de los arts. 236 a 241LSC y el de los arts. 367 LSC o 172 bis LC, según ciertas interpretaciones jurisprudenciales y doctrinales).
Es especialmente relevante la existencia de un daño directo a los acreedores. Si la acción dolosa o negligente del administrador causa un daño directo a la sociedad, y sólo indirecto al socio o acreedor (porque despatrimonializa a la sociedad, p.ej.), éstos no podrían ejercitar la acción individual, y sólo procedería -en su caso- la social. Así lo considera toda la doctrina, y este rigor se observa también en numerosas sentencias del tribunal supremo. Así, la STS de 1 de junio de 2010 desestima la acción individual ejercitada porque el impago de sus deudas por la sociedad, imputable a los administradores por haber causado pérdidas cuantiosas, no puede transformarse en daño directo. Y en la misma línea cabe citar las SSTS de 27 de noviembre de 2008 y 23 de octubre de 2009 ( la acción individual no sirve para amparar pretensiones reequilibradoras del patrimonio social, reservadas a la acción social), 28 de abril de 2006 (no basta acreditar la mera insolvencia de la sociedad), 14 de marzo de 2008 (reclamación de una sociedad vendedora a los administradores de la sociedad compradora, la cual no pagó la compra y luego devino insolvente), 20 de junio de 2013 (LA LEY 99503/2013) (socios que alegan haber sido perjudicados por la enajenación de activos sociales de un modo perjudicial para la propia sociedad y en beneficio de quien los ha adquirido), 13 de febrero de 2019 (si el daño al socio es reflejo del daño al patrimonio social solo puede ejercitarse la acción social de responsabilidad), o 14 de noviembre de 2019) (no basta con alegar un cierre de hecho sin practicar operaciones de liquidación y una denuncia genérica de distracción de activos, pues se precisaría la constatación de la existencia de concretos activos cuya realización hubiera permitido abonar total o parcialmente la deuda). En estos casos, los perjudicados indirectamente por esa mala actuación deberían instar la acción de responsabilidad social, para así lograr la reintegración del daño a la sociedad, y poder cobrar de ésta sus créditos. Como señalaba la STS de 23 de mayo de 2014 (, no puede recurrirse indiscriminadamente a la vía de la responsabilidad individual de los administradores por cualquier incumplimiento contractual; o como afirma la STS de 18 de abril de 2016, si los tribunales no afinan al exigir el daño directo, se corre el riesgo de atribuir a los administradores la responsabilidad por el impago de las deudas sociales en caso de insolvencia.
Como señala la STS de 2 de marzo de 2017, para considerar que la imposibilidad de pago a los acreedores constituye un daño directo «[...] es preciso que concurran circunstancias muy excepcionales y cualificadas: sociedades que por la realización de embargos han quedado sin bienes y han desaparecido de hecho, pese a lo cual los administradores, en su nombre, han seguido contrayendo créditos; concertación de servicios económicos por importe muy elevado justo antes de la desaparición de la empresa; desaparición de facto de la sociedad con actuación de los administradores que ha impedido directamente la satisfacción de los créditos de los acreedores; vaciamiento patrimonial fraudulento en beneficio de los administradores o de sociedades o personas con ellos vinculados que imposibilitan directamente el cobro de los créditos contra la sociedad, etc.». Las soluciones a veces resultaban contradictorias con la doctrina general, al condenar por no disolver y liquidar ordenadamente la sociedad, lo que podría suponer el pago de unos acreedores antes que otros del mismo rango ( SSTS de 14 de marzo de 2007, 14 de mayo de 2008 o 30 de mayo de 2008). En la última jurisprudencia se ha procedido a matizar esta doctrina, pues cuando el demandante alega que la sociedad no se disolvió regularmente, el Tribunal afirma que para que eso pueda fundamentar la acción individual habría que demostrar que en el supuesto de disolución regular sí se habría satisfecho el crédito reclamado ( SSTS de 19 de diciembre de 2018, 5 de noviembre de 2019, y 14 de noviembre de 2019).
Pero es más, en el caso de que la empresa ha sido declarada en concurso, es en la fase de calificación donde podría determinarse si existe una responsabilidad del administrador, y los posibles fraudes derivados de la distracción de bienes o del retraso en la solicitud del concurso tienen en esa calificación concursal el cauce natural para su apreciación y sanción, como señala la STS de 5 de noviembre de 2019.
Cuando un acreedor ejercita una acción individual de responsabilidad frente al administrador de una sociedad en la que el daño o perjuicio cuya indemnización se pretende es el impago de un crédito, es muy fácil caer en el riesgo que se ha advertido, por ejemplo en las SSTS 150/2017, de 2 de marzo, y 274/2017, de 5 de mayo:
'No puede identificarse la actuación antijurídica de la sociedad que no abona sus deudas y cuyos acreedores se ven impedidos para cobrarlas porque la sociedad deudora es insolvente, con la infracción por su administrador de la ley o los estatutos, o de los deberes inherentes a su cargo. Esta concepción de la responsabilidad de los administradores sociales convertiría tal responsabilidad en objetiva y se produciría una confusión entre la actuación en el tráfico jurídico de la sociedad y la actuación de su administrador'.
Para que pueda prosperar la acción individual es necesario identificar una conducta propia del administrador, distinta de no haber pagado el crédito, que pueda calificarse de ilícito orgánico y a la cual pueda atribuirse la causa de no haber sido satisfecho el crédito.
En el presente caso los acontecimientos se han desarrollado de la siguiente manera: los derecho habientes de la parte actora contrataron la venta de determinadas parcelas para que sean entregadas en condiciones urbanísticas adecuadas para proceder a su edificación. Tras prorrogas y garantías que resultaron ser insuficientes, dio lugar al ejercicio de la posibilidad de la resolución del contrato por burofax el 2 de enero de 2008 y que se rechazó, tras ello, el 28 de enero de 2008 se realiza por la sociedad una aportación de las fincas objeto del contrato a la sociedad Plantaciones del Sureste S.L. que tiene condiciones para ser consideradas como integrante del mismo grupo de empresas. La deuda surge en un laudo arbitral de 26 de marzo de 2010 y cuando es ejecutado no existe patrimonio en la sociedad, que es declarada en concurso el 26 de abril de 2011 y terminando por auto de 20 de febrero de 2018.
En el contrato firmado entre Alkadir Proyectos Inmobiliarios y Morata se acordó una condición resolutoria donde se establece que en 2 de enero de 2007 debía devolver las cantidades en el supuesto de que no se acordara por las autoridades el desarrollo urbanístico, pero se acuerda un prorroga de ese plazo hasta el 31 de diciembre de 2007, conducta que el testigo Sr. Pio, determina que era claramente dilatoria.
De la valoración racional y conjunta de la prueba practicada debe determinarse que la conducta de los administradores sociales demandados han generado daño y debe estimarse la acción de responsabilidad.
La cercanía de las fechas de resolución del contrato, donde surge la deuda de manera ya inexorable, (31 de diciembre de 2007) a la fecha en la que se realiza el requerimiento de pago (2 de enero de 2008) y la ampliación de capital con la aportación del patrimonio a otra empresa vinculada (28 de enero de 2008) es indicador de que éstos despatrimonializaron la mercantil con el único fin de evitar el pago de la deuda. La sociedad Morata no tenía actividad alguna desde ese momento o no consta, por lo que se convirtió en una mera tenedora de unas participaciones de otra sociedad directamente vinculada y por un valor que puede presumirse inferior y realizado en fraude de sus acreedores puesto que no consta informe de valoración de informes independientes, que, aunque no sea obligatorio en caso de aportaciones de bienes a una sociedad limitada, si es un claro indicativo de que o bien se ha realizado con prisas (dada la perentoriedad de la reclamación de los acreedores) o bien con intento de que no conste la despatrimonialización de la sociedad de manera que aparezca una causa de disolución.
La prueba practicada por la parte actora cubre completamente el mínimo esfuerzo argumentativo exigido por la jurisprudencia ( STS de 27 de febrero de 2017) y es conforme a la última jurisprudencia donde se aprecia el requisito exigir una demostración mucho más concreta de un ilícito concreto que suponga un daño directo al acreedor, no bastando con el daño general al patrimonio social ( SSTS de 5 de noviembre de 2019, y 14 de noviembre de 2019).
Es más, se aprecia identidad con el supuesto de la STS de 13 de julio de 2016 (Pleno) donde la demandante no se limitaba a fundar la responsabilidad en la falta de disolución y liquidación, sino que aducía que para demorar la exigibilidad de los créditos se emitieron unos pagarés, y luego los activos sociales desaparecieron; también con la de las STS de 5 de mayo de 2017 donde la salida del activo de la sociedad privó de facto de la posibilidad de pagar el crédito.
La parte demandada alega que los hechos fueron objeto de enjuiciamiento en el incidente concursal de rescisión tramitado nº 201/2012 tramitado en el seno del concurso de acreedores de MORATA nº 279/2011 ni con la sentencia de calificación.
Para que pueda apreciarse el efecto de cosa juzgada de la sentencia dictada en el incidente el presente en el que se ejercita la acción individual de responsabilidad frente a los administradores de la concursada, es necesario que exista una identidad de objeto y también de partes. No existe identidad de objeto, pues la de calificación no entró en el fondo del asunto y la de reintegración concursal tiene unos requisitos diferentes a la acción presente; y el hecho de que el concurso fue calificado fortuito, no impide que en el seno de un procedimiento posterior puedan ser tenidas en consideración para justificar la responsabilidad de los administradores. Ya que presente asunto tiene como objeto juzgar sobre la responsabilidad que los administradores tienen en el daño causado a unos acreedores por el impago parcial de sus créditos. Y en cualquier caso tampoco existiría identidad de partes, porque los acreedores demandantes no fueron parte en el incidente concursal de calificación.
Las cantidades a las que se condena en el laudo arbitral a Morata asciende a 8.714.156,90 más los intereses de Euribor a un año más un punto desde el 4 de julio de 2008 hasta el completo pago del principal para Alkadir Proyectos Inmobiliarios y la suma de 1.086.503,09 euros más los mismos intereses para Alkadir Golf.
Con anterioridad a ese laudo arbitral, el 28 de septiembre de 2008 (doc. 5), Alkadir Proyectos Inmobiliarios cede a Alkadir Golf 'los derechos que ostentan sobre los contratos reseñados en el EXPONEN I, III y IV'; esto es, todos los derivados del contrato de compromiso de venta con Morata y sus posteriores modificaciones. El 25 de abril de 2011 (doc. 6) Alkadir Proyectos Inmobiliarios 'cede y transmite [...] todos los derechos dimanantes de las acciones ejercitadas por aquella [...]' en las que se incluían los resultados de las acciones penales entabladas que no llegaron a surgir. Por lo que deben entenderse incluidas todas las acciones entabladas incluidas en el procedimiento arbitral favorable que se menciona en el exponendo III y por tanto ese derecho también es parte de la cesión a Alkadir Golf. En el contrato de 27 de marzo de 2014 (doc. 6) se cede a Roque y otros ceden el 'crédito litigioso' anterior, y éstos a Fioravanti Ventures S.L.
El tracto de la sucesivas cesiones de crédito es claro y no puede ampararse como afirma la demandada en oscuras interpretaciones parciales y forzadas en contra de la literalidad hermeneútica de los negocios jurídicos mencionados para hacer ver que no se estaba cediendo una parte de un crédito con la finalidad de que no se responda por él.
Por tanto, restadas a la suma total de 9.800.659,97 de la deuda las sumas de 5.664.538,60 del decreto de 11 de noviembre de 2011 (doc. 14) y el pago concursal de 1.368.538,60, resta la cantidad de 2.767.407,97 euros, más cantidades de los intereses no satisfechos. Todo ello más los respectivos intereses que, de acuerdo con el laudo era el Euribor a un año más un punto desde el 4 de julio de 2008, sin que pueda tenerse en cuenta la suspensión de intereses por el concurso de Morata, pues ésta no es el deudor, sino sus administradores legales, y por tanto no se está en el seno de un concurso, además de que se condena por una acción restitutoria del daño.
Así, desde el 4 de julio de 2008 de todo el principal, 9.800.659,97 hasta fecha de del decreto de adjudicacion de 11 de noviembre de 2011, a 2,412% hasta el 3 de julio de 2009 y a 2,373% hasta el 3 de julio de 2010 y a 3,183% hasta el 3 de julio de 2011 y a 3,044% hasta el 11 de noviembre de 2011, da un total de 895.651,12 euros.
Sobre 4.136.121,39 euros hasta el pago por la administración concursal de Morata, el 11 de septiembre de 2014, a razón del 1,588% hasta 10 de noviembre de 2012; 1,506% hasta el 10 de noviembre de 2013 y a 1,362% hasta el 11 de septiembre de 2014, da un total de 175.054,95 euros.
Sobre el resto, 2.767.407,97 euros, a razón de 1,154% hasta el 11 de septiembre de 2015, el 0,947% hasta el 11 de septiembre de 2016, el 0,832% hasta el 11 de septiembre de 2017, el 0,834 hasta el 11 de septiembre de 2018, y el 0,810% hasta el 27 de junio de 2019 da un total de 121.894,70 euros.
Todo sumado da una cantidad por intereses de 1.192.600,77 euros a fecha de 27 de junio de 2019.
Por tanto se debe condenar a los actores a la suma de 2.767.407,97 euros de principal, de 1.192.600,77 euros por los intereses de la deuda hasta la fecha de 27 de junio de 2019 (fecha del desglose de intereses), más los intereses de la suma de 2.767.407,97 desde ese 27 de junio de 2019 hasta su completo pago a razón de Euribor anual más un punto, de acuerdo con el laudo.
El art. 394L.E.C. señala que: 'en los procesos declarativos las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.
Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.
2. Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad'.
Dado que las cantidades a restituir no han sido determinadas más que en el momento de la audiencia previa, y únicamente se ha estimado una de las acciones de responsabilidad ejercitadas procede considerar una estimación parcial de la demanda y no imponer las costas procesales.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Estimar parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de FIORAVANTI VENTURES S.L., contra Jacinto, Joaquín y José y les condeno a pagar al actor solidariamente la suma de:
a) 2.767.407,97 euros de principal;
b) 1.192.600,77 euros por intereses de la deuda hasta 27 de junio de 2019,
c) los intereses de la suma de 2.767.407,97 euros desde ese 27 de junio de 2019 hasta su completo pago, en la cantidad que resulte de aplicar el Euribor anual más un punto.
Sin costas.
Notifíquese a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra ella podrán interponer Recurso de Apelación, a interponer en este Juzgado en el plazo de veinte días para su resolución por la Audiencia Provincial de Murcia.
Así por ésta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón definitivamente juzgado en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.