Sentencia CIVIL Nº 88/2022, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 5/2022 de 08 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00088/2022

Modelo: N10250

AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:924310256; 924312470 Fax:924301046

Correo electrónico:audiencia.s3.merida@justicia.es

Equipo/usuario: 001

N.I.G.06063 41 1 2021 0000008

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000005 /2022

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de HERRERA DEL DUQUE

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000005 /2021

Recurrente: Raimundo, Remigio , Filomena , Frida , SOLAMIEL SL

Procurador: MARIA ELENA ABRIL NUÑEZ,

Abogado: , JAVIER AGENJO RUIZ , , ,

Recurrido: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.,

Procurador: SILVIA MALAGON LOYO

Abogado: ANA VASKES GALINAITYTE

SENTENCIA 88 /2022

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTA:

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN

MAGISTRADOS:

DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO (PONENTE)

DON JESÚS SOUTO HERREROS

DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ

DON FRANCISCO MATÍAS LÁZARO

Recurso Civil núm. 5/2022

Autos de Procedimiento Ordinario núm. 5/2021

Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Herrera de Duque

En la ciudad de Mérida, a ocho de abril de dos mil veintidós.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los presentes autos de Procedimiento Ordinario núm. 5/2021, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Herrera del Duque, a los que ha correspondido el Rollo de Apelación núm. 5/2022, en el que aparecen, como parte apelante, don Raimundo, don Remigio, doña Filomena, doña Frida y SOLAMIEL S.L., que han comparecido representados en esta alzada por la Procuradora doña María Elena Abril Núñez y asistidos por el Letrado don Javier Agenjo Ruíz, y como parte apelada, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., que ha comparecido representada en esta alzada por la Procuradora doña Silvia Malagón Loyo y asistida por la Letrada doña Ana Vaskes Galinaityte.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Herrera del Duque, en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 5/2021, se dictó sentencia el día 9 de septiembre de 2021, cuyo FALLO es:

'DEBO ESTIMAR Y ESTIMO TOTALMENTE la demanda interpuesta por BBVA S.A. contra don Remigio, doña Frida, don Raimundo, doña Filomena y la mercantil Solamiel, S.L. y, en consecuencia:

DECLARO resuelto el contrato de préstamo celebrado entre las partes el 31-7-2013.

CONDENO solidariamente a los demandados a:

Pagar a la actora la cantidad de 10.686,39 euros, compresiva de principal e intereses devengados al cierre de cuenta.

Pagar los intereses devengados desde el cierre de cuenta y hasta el completo pago, que se devengarán al tipo de interés remuneratorio pactado. Así mismo, tras el dictado de esta sentencia, se devengarán intereses conforme a lo dispuesto en el fundamento jurídico cuarto de esta sentencia.

Abonar las costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de don Raimundo, don Remigio, doña Filomena, doña Frida y Solamiel S.L., recurso en el que se solicitó la práctica en esta alzada de prueba consistente en el interrogatorio de la parte actora y la celebración de vista.

TERCERO.-Admitido que fue dicho recurso por el Juzgado de Primera Instancia, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, se dio traslado a la otra parte personada para que, en el plazo de diez días, presentara escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución apelada respecto de aquellos pronunciamientos que le fueran desfavorables, traslado evacuado por la representación procesal de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., oponiéndose al recurso interpuesto de contrario.

CUARTO.-Una vez verificado lo anterior, se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se recibieron en fecha 13 de enero de 2022, formándose el rollo de Sala y turnándose la ponencia, y una vez personadas las partes, por providencia de fecha 9 de febrero de 2022, se señaló para deliberación, votación y fallo respecto de la prueba solicitada y de la celebración de vista en esta alzada para el día 2 de marzo de 2022, dictándose en fecha 3 de marzo de 2022 auto por el que se inadmitía la prueba propuesta y se acordaba no celebrar la vista solicitada.

Una vez devino firme dicha resolución, se señaló, nuevamente, para deliberación, votación y fallo, ahora respecto del recurso, para el día 6 de abril de 2022, quedando los autos en poder del Ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María Dolores Fernández Gallardo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alzan, interponiendo recurso de apelación, los demandados, don Raimundo, don Remigio, doña Filomena, doña Frida y Solamiel S.L., contra la sentencia dictada en la instancia estimatoria de la demanda contra ellos interpuesta por la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., invocando, como motivos, los que enuncia así, uno, vulneración de precepto constitucional, otro, infracción de normas y garantías procesales, y por último, falta de fundamentación de la resolución recurrida, recurso al que se opuso la entidad demandada, quien solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Primer Motivo: Vulneración de precepto constitucional.

Se argumenta este motivo del recurso en base a las siguientes afirmaciones, que resumimos así:

La resolución recurrida vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 24 de la Constitución Española, al impedirle la práctica de una prueba esencial para el devenir del presente procedimiento.

Reconoce su incumplimiento desde junio de 2019, el cierre de la cuenta en marzo de 2020, y que, a la fecha de presentación de la demanda, adeudaba la cantidad reclamada en la misma, ahora bien, una vez les fue notificada la demanda, llegó a un acuerdo extrajudicial con la entidad actora para el pago de las cuotas adeudadas a razón de 500 € en la cuenta que le proporcionaría la propia entidad actora, toda vez que dichos ingresos no se podían realizar en la anterior cuenta, que se encontraba cerrada.

En virtud de este acuerdo, ha realizado esos pagos de modo ininterrumpido desde octubre de 2020 a agosto de 2021, ascendiendo la suma total abonada a 5.000 €.

Habiendo aportado los justificantes de dichos pagos no se fundamenta en la resolución recurrida la decisión de no tener en cuenta dichos pagos; el hecho de que no se corresponda la cuenta en la que los mismos se realizaron con la cuenta del préstamo es, precisamente, porque la entidad actora cerró dicha cuenta en marzo de 2020.

Esos pagos demuestran la voluntad de los demandados de hacer frente al pago de dicho préstamo.

Expuesto lo anterior, en primer lugar, hemos de indicar que, pese al enunciado de este motivo, 'Vulneración de Precepto Constitucional' y a lo afirmado en el primer párrafo del mismo 'La resolución recurrida vulnera los principios de tutela judicial efectiva consagrados en nuestro Ordenamiento Jurídico ( art. 24 C.E .), impidiéndole a esta parte la práctica de una prueba que se considera esencial para el devenir del presente procedimiento.', lo cierto es de lo alegado en el desarrollo del motivo, lo que se viene a denunciar es un error de la juzgadora de instancia en la valoración de la prueba practicada, en concreto, de la documental consistente en los justificantes de ingresos aportados con su contestación a la demanda y en el acto de la vista, una vez les fue notificada la demanda, documental que acreditaría que la entidad Solamiel S.L., una vez presentada la demanda, alcanzó un acuerdo extrajudicial con la entidad actora para el pago por la misma de las cuotas adeudadas a razón de 500 €/mes, abono que se realizaría en la cuenta que le proporcionaría la propia entidad actora, pues dichos ingresos no se podían realizar en la anterior cuenta, que se encontraba cerrada, y en virtud de este acuerdo, ha realizado esos pagos de modo ininterrumpido desde octubre de 2020 a agosto de 2021, ascendiendo la suma total abonada a 5.000 €.

Pues bien, como hemos dicho en reiteradas ocasiones, hemos de recordar que la valoración probatoria es una facultad de los Jueces y Tribunales, facultad que está sustraída a los litigantes, quienes, no obstante, pueden y deben aportar las pruebas necesarias en defensa de sus intereses. Eso sí, esa valoración libre de la prueba no puede ser arbitraria. Por vía del recurso de apelación, se transfiere al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión ( artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez de Instancia de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Es decir, la valoración probatoria es una facultad de los Jueces y Tribunales, debiendo respetarse la apreciación de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, que es tanto como decir conforme a la lógica y a la razón, en tanto que es una facultad exclusiva del Juez de Instancia, no de las partes.

El hecho de que entre las partes existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la valoración en conjunto de la prueba y la cuestión litigiosa, no impide en modo alguno que la cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que si la prueba practicada en el proceso se pondera por el Juez de Instancia de forma racional y asépticamente, sin que pugne con las reglas de la lógica y la razón o las normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración.

El artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en sus apartados 2º y 3º, establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior, lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo.

Decía la juzgadora de instancia al respecto 'Por su parte, los demandados reconocen el impago, pero se oponen a considerar el mismo como incumplimiento grave y esencial, pues, al tiempo de dejar de abonar las cuotas, ya se habían pagado 62.265,36 euros, es decir, 71 cuotas. Así mismo, consideran que su voluntad no es contraria el incumplimiento de sus obligaciones, toda vez que, tras la demanda, ha ido realizando pagos por importe de 500 euros. A tal efecto, aportan con la contestación el justificante de los ingresos, prueba documental impugnada de contrario en el acto de la audiencia previa. Efectivamente, la parte actora considera que esos pagos son independientes del objeto del pleito, pues se refieren a un procedimiento de ejecución diferente de lo que ahora nos ocupa.

Ciertamente, respecto a esos pagos de 500 euros mensuales efectuados por Solamiel desde el mes de octubre del año pasado, los documentos aportados no prueban los pagos del préstamo cuya resolución ahora se discute, pues la cuenta de ingreso que aparece en los justificantes no se corresponde con el número de cuenta consignado en el contrato de préstamo y tampoco consta en dichos justificantes que el pago se haga a cuenta del préstamo en cuestión. Así las cosas, a la hora de determinar si procede la resolución del contrato, no se van a tener en cuenta los pagos efectuados a partir de octubre de 2020.'

Pues bien, hemos de compartir la anterior fundamentación jurídica, ciertamente, los demandados recurrentes aportaron, junto a su contestación a la demanda, acontecimiento núm. 25 del visor, cinco justificantes de ingresos con fechas de 15 de octubre, 16 de noviembre y 15 de diciembre de 2020, y de 18 de enero y 9 de marzo de 2021, y en el acto de la vista, acontecimiento núm. 95 del visor, cinco justificantes más, con fechas 15 de abril, 18 de mayo, 21 de junio, 19 de julio y 31 de agosto de 2021, cada uno por un importe de 500 €, lo que hace un total de 5.000 €.

En todos esos justificantes, literalmente, se dice: 'BBVA. Justificante de pago por recuperación de productos en mora. Se ha realizado un abono de 500,00 € en la cuenta en mora 0182-2761-0083-0873-000000000873 con titular SOLAMIEL S.L.'

Ahora bien, en modo alguno se acredita que esos justificantes de ingreso se refieran a pagos de cuotas adeudadas en el contrato de préstamo litigioso.

Nada se indica en dichos justificantes y la cuenta que se recoge es distinta de la cuenta en la que se domicilió el pago del préstamo que nos ocupa, que fue la núm. NUM000, como se concluye del examen de la documentación acompañada con el escrito de demanda, acontecimiento núm. 3 del visor.

En modo alguno puede aceptarse la afirmación con la que se pretende justificar esa diferencia en cuanto a la numeración de la cuenta, se dice por los demandados que esos ingresos no se podían realizar en la anterior cuenta porque la misma se encontraba cerrada, y por ello, los realizaron en la cuenta que les indicó la entidad bancaria.

Confunden los recurrentes conceptos, una cosa es que a fecha 11 de marzo de 2020, ante el impago de las cuotas vencidas del préstamo litigioso desde junio de 2019, la entidad bancaria declarada vencido el préstamo y acordara la liquidación de la cuenta de dicho préstamo, y otra bien distinta, es que cerrara la cuenta bancaria en la que se pagaban y cargaban las cuotas de dicho préstamo.

En la cuenta bancaria de dicho préstamo perfectamente se podían realizar dichos pagos, pagos que realizarían los demandados pese a encontrarse en situación de mora, así es significativo que en los justificantes aportados se dice 'Se ha realizado un abono de 500,00 € en la cuenta en mora0182-2761-0083-0873-000000000873 con titular SOLAMIEL S.L.' -el subrayado es nuestro-, lo que revela que, efectivamente, podían hacerse pagos en una cuenta en mora, y que la cuenta en mora en la que realizaban los pagos se referían a otra deuda contraída por los demandados con la actora, como sostiene ésta.

Por todo lo cual, no concurre error alguno en la valoración de la prueba por la juzgadora de instancia, como tampoco vulneración del precepto constitucional alguno, la prueba en cuestión fue admitida por la juzgadora de instancia, y valorada por la misma, cuestión distinta es que la parte recurrente discrepara de esa valoración, como dijimos en nuestro auto de fecha 3 de marzo de 2022 'Partiendo de las anteriores premisas jurídicas vamos a pronunciarnos, única y exclusivamente, respecto de la prueba no admitida en la instancia y cuya admisión se solicita en esta alzada, el interrogatorio del representante legal de la actora, sin que realicemos pronunciamiento alguno respecto de la documental propuesta en el acto de la audiencia previa por los demandados, por una sencilla razón, esa prueba fue admitida por la juzgadora de instancia; cuestión distinta será si se valoraron correctamente o no por la misma, extremo sobre el que este Tribunal se pronunciará al entrar en el fondo del recurso.'

Por todo ello, procede la desestimaciónde este motivo del recurso.

TERCERO.- Segundo Motivo: Infracción de normas y garantías procesales.

Se argumenta este motivo del recurso en base a las siguientes afirmaciones, que resumimos así:

En el acto de la audiencia previa, propuso la práctica del interrogatorio del representante legal de la actora, prueba que se le denegó por no estimarla necesaria la juzgadora de instancia, y recurrida dicha decisión y desestimado el recurso, formuló la correspondiente protesta para hacer valer sus derechos en una hipotética segunda instancia.

Esta prueba resulta, a todas luces, esencial, y su denegación produce una completa y absoluta indefensión a los demandados, pues siendo el punto de discusión si existe o no un incumplimiento grave y esencial de los mismos, el representante legal de la entidad actora podría haber aclarado si la actora y los demandados llegaron a un acuerdo extrajudicial para amortizar el préstamo, si facilitó a éstos el número de cuenta donde realizar los ingresos y si los pagos referidos se corresponden con el préstamo en cuestión.

A este motivo ya dimos respuesta en nuestro auto de fecha 3 de marzo de 2022, que devino firme al ser consentido por los apelantes, y así, como dijimos entonces:

'Ciertamente, la petición de los recurrentes tendría cabida inicialmente en el artículo 460.2.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , 'Las que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia, siempre que se hubiere intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiere formulado la oportuna protesta en la vista.', pues, visionada la grabación del acto de la audiencia previa, comprobamos que la prueba del interrogatorio del representante legal de la actora fue propuesta por el Letrado de los demandados en dicho acto, y no admitida por la juzgadora de instancia, fue recurrida en reposición por dicha parte, y desestimado el recurso, protestada.

Ahora bien, no estimamos necesaria la admisión y práctica de esta prueba en esta alzada.

Argumentan dicha petición los recurrentes afirmando que dicha prueba es esencial, pues, siendo el punto de discusión en esta litis si existe o no un incumplimiento grave y esencial por los demandados, el representante legal de la actora podría aclarar si actora y demandados llegaron a un acuerdo extrajudicial para amortizar el préstamo objeto de este procedimiento, si los pagos acreditados con la documental aportada se corresponden con dicho préstamo, y si fue la actora quién facilitó a los demandados el número de cuenta donde realizar esos ingresos.

Coincidimos con la juzgadora de instancia, no entendemos necesaria la práctica de la prueba consistente en el interrogatorio del representante legal de la entidad actora, y añadimos, máxime cuando se propone con ese carácter tan genérico, pues no se propone como tal a la persona concreta con la que se afirma se llegó a ese acuerdo extrajudicial y que proporcionó el número de cuenta.

En todo caso, entendemos que, para resolver el fondo de este recurso, es suficiente la documental propuesta por ambas partes y admitida toda ella por la juzgadora de instancia, y cuando entremos a resolver el mismo, como ya antes hemos adelantado, veremos si la documental aportada con la contestación a la demanda y en el acto de la audiencia previa por los demandados consistente en los justificantes de pago de distintas mensualidades han sido valorados o no erróneamente por la juzgadora de instancia, y así, en el propio recurso se dice 'El punto de discusión radica en si existe o no incumplimiento grave y esencial por los demandados. Pues bien, dichos pagos prueba (si se hubiesen tenido en cuenta por el Juez a quo', que NO EXISTE INCUMPIIMIENTO GRAVE Y ESENCIAL.'

A todo lo anterior, unimos lo dicho y resuelto en el anterior fundamento jurídico.

Por todo ello, procede la desestimaciónde este motivo del recurso.

CUARTO.- Tercer Motivo: Falta de fundamentación de la resolución recurrida.

Se argumenta este motivo del recurso afirmando que la resolución recurrida no fundamenta, no concreta, en qué consiste su decisión de entender que existe un incumplimiento grave y esencial por parte de los demandados para dar por resuelto el préstamo objeto de litigio, lo que les provoca indefensión.

Pues bien, amén de que no argumenta el recurso esa falta de motivación de la resolución recurrida que se denuncia, este motivo del recurso se contesta, y con ello, se desestima, con la transcripción de la fundamentación jurídica de la resolución recurrida, de la que se concluye como la juzgadora de instancia argumenta, de modo motivado, por qué entiende que los demandados han incurrido en un incumplimiento grave y esencial que permite dar por resuelto el contrato de préstamo litigioso, como se solicitaba en la demanda; es más, en el recurso no se realiza el más mínimo esfuerzo argumentativo para desvirtuar esta fundamentación jurídica.

Se dice en la resolución recurrida:

'De lo expuesto anteriormente se deduce que el actor ha ejercitado acumuladamente dos acciones: resolución del contrato y reclamación de cantidades debidas por incumplimiento contractual. Todo ello en base al art. 1124 CC , el cual permite, en caso de incumplimiento de obligaciones recíprocas, optar entre el cumplimiento forzoso del contrato o su resolución.

De acuerdo con la doctrina de nuestro Tribunal Supremo (entre otras, las STS 22-10-2013 y 7-12-2013) la obligación se incumple cuando el deudor no ejecuta la prestación debida, tanto si la falta de identidad plena entre lo contratado y lo ejecutado es consecuencia de no haber realizado mínimamente el comportamiento proyectado, como si lo es por una irregular realización por razones cualitativas, cuantitativas o circunstanciales.

Aunque el art. 1124 CCC no lo diga expresamente, su contenido se interpreta en el sentido de que no todo incumplimiento basta para provocar la resolución del contrato. Para que se produzca dicha resolución, durante un tiempo, la jurisprudencia exigió en el deudor una voluntad deliberadamente contraria al cumplimiento. Progresivamente, ha evolucionado hasta reconocer un incumplimiento no excusable y esencial que debe ir acompañado del cumplimiento de sus obligaciones por quien demande la resolución, bien porque la observancia de la obligación forme parte de lo pactado en el contrato, bien porque el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar según con lo pactado, a menos que la otra parte no haya previsto ni podido prever razonablemente tal resultado, bien, en fin, porque siendo intencional el comportamiento del deudor, la parte perjudicada crea razonablemente que no puede confiar en un cumplimiento futuro.

Finalmente, el Tribunal Supremo, en la sentencia nº 610/2013, de 23 octubre, declaró que, 'dadas las consecuencias que la misma produce (liberatoria y restitutoria), la conveniencia de potenciar el respeto a la palabra dada (pacta sunt servanda) y de procurar, consecuentemente, la conservación del negocio (favor contractus), se mencionan como argumentos para impedir que una medida tan radical se aplique a cualquier clase de incumplimiento'.

Una vez expuesta la posición general del Tribunal Supremo en cuanto a la aplicación de los efectos resolutorios del art. 1124 CC, resulta necesario hacer mención a los supuestos como el de autos, es decir, lo casos en que el prestamista invoca el precepto anterior para pedir la resolución del contrato de préstamo. A estos efectos, el Tribunal Supremo (sentencia 463/2019, de 11 de septiembre), ya resolvió que el reconocimiento a favor de la prestamista de la facultad de resolución anticipada del contrato debe quedar restringida a los supuestos en los que el incumplimiento de sus obligaciones por la parte prestataria sea suficientemente grave en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo. Para calibrar aquella gravedad del incumplimiento y delimitar los requisitos del ejercicio del derecho a dar por vencido anticipadamente el contrato, el Alto Tribunal se remite, a modo de 'elemento interpretativo de primer orden', a los parámetros cuantitativos y temporales que proporciona el art. 24.1 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario.

Según consta en la demanda, en el contrato de préstamo por importe de 100.000 euros concedido a Solamiel (cuyos fiadores son los demás demandados en este pleito) se estipuló la amortización y pago del principal e intereses en un total de 108 cuotas mensuales. Así mismo, y esto tampoco se niega de contrario, la parte prestataria dejó de abonar las cuotas de amortización en junio de 2019. Estos extremos, además, se sustentan en la prueba documental obrante en las actuaciones. Considera así la parte actora que la prestataria ha incurrido en un incumplimiento grave y esencial de sus obligaciones.

Por su parte, los demandados reconocen el impago, pero se oponen a considerar el mismo como incumplimiento grave y esencial, pues, al tiempo de dejar de abonar las cuotas, ya se habían pagado 62.265,36 euros, es decir, 71 cuotas. Así mismo, consideran que su voluntad no es contraria el incumplimiento de sus obligaciones, toda vez que, tras la demanda, ha ido realizando pagos por importe de 500 euros. A tal efecto, aportan con la contestación el justificante de los ingresos, prueba documental impugnada de contrario en el acto de la audiencia previa. Efectivamente, la parte actora considera que esos pagos son independientes del objeto del pleito, pues se refieren a un procedimiento de ejecución diferente de lo que ahora nos ocupa.

Ciertamente, respecto a esos pagos de 500 euros mensuales efectuados por Solamiel desde el mes de octubre del año pasado, los documentos aportados no prueban los pagos del préstamo cuya resolución ahora se discute, pues la cuenta de ingreso que aparece en los justificantes no se corresponde con el número de cuenta consignado en el contrato de préstamo y tampoco consta en dichos justificantes que el pago se haga a cuenta del préstamo en cuestión. Así las cosas, a la hora de determinar si procede la resolución del contrato, no se van a tener en cuenta los pagos efectuados a partir de octubre de 2020.

Según consta en el contrato, el préstamo se concertó el 31-7-2013, siendo la fecha de vencimiento el 31-7-2022. BBVA invoca el incumplimiento a partir de junio de 2019, efectuando la liquidación y cierre de la cuenta en marzo de 2020, es decir, habiéndose iniciado la segunda mitad de la duración del préstamo. En ese momento, habían dejado de pagar 37 mensualidades de las 108 pactadas, cuotas cuyo importe conjunto (10.686,39 euros) equivale a un 10,68% del capital prestado (incluyendo los intereses). Por consiguiente, se colman los requisitos cuantitativos y temporales que impone el mencionado art. 24 de la Ley 5/2019 para considerar que los prestatarios han perdido el derecho al plazo, pues es obvio que estamos ante la existencia de una verdadera dejación de obligaciones contraídas por la parte prestataria que nos han de llevar a la conclusión de la concurrencia de un incumplimiento, reiterado, grave y esencial, el cual sirve de fundamento para la pretensión de BBVA de declaración de resolución del préstamo al amparo de lo previsto en el art. 1124 CC y, consecuentemente, para reclamar el pago de las cuotas impagadas a la fecha de la resolución del contrato más las que se devenguen por intereses moratorios tras el cierre de la cuenta y hasta su completo pago.'

Sigue la juzgadora de instancia la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de esta Audiencia Provincial.

Estamos en un juicio declarativo ordinario en el que se ejercita por la entidad actora una acción de resolución contractual ex artículo 1.124 del Código Civil 'La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible. El Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que la autoricen para señalar plazo. Esto se entiende sin perjuicio de los derechos de terceros adquirentes, con arreglo a los artículos 1295 y 1298 y a las disposiciones de la Ley Hipotecaria .'y una acción de reclamación de cantidad dimanante de la misma.

La resolución es un efecto general previsto para los contratos bilaterales en los artículos 1.124 y 1.129 del Código Civil; si el deudor deja de cumplir sus obligaciones (la obligación esencial de restituir las cantidades acordadas en el calendario previsto para la amortización del préstamo) de una manera relevante y grave, de forma que el acreedor tiene razones para creer que los impagos se seguirán produciendo en el futuro, no puede impedirse al mismo desvincularse del contrato ante ese incumplimiento de su deudor.

Recordemos que los requisitos para la resolución de un contrato bilateral por incumplimiento son: 1) Reciprocidad de las obligaciones; 2) Inejecución de una o varias de las obligaciones contractuales; y 3) Previo cumplimiento del acreedor que pide la resolución.

Ahora bien, para que el incumplimiento de las obligaciones pueda dar lugar a la resolución del contrato ha de revestir cierta gravedad o importancia, pues la regla o principio fundamental es el principio de conservación de los contratos que, en algunas ocasiones, la jurisprudencia llamó de 'fidelidad al contrato'.

Por ello, no todo incumplimiento contractual lleva aparejado la resolución del vínculo contractual, y así, es reiterada la jurisprudencia en el sentido de que para el ejercicio de la acción otorgada por el artículo 1.124 del Código Civil no basta cualquier incumplimiento, sino que es necesario que el incumplimiento sea propio y verdadero, grave y esencial, y que revista especial importancia y trascendencia para la economía de los interesados o que tenga entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de los intereses de las partes, o quiebra de la finalidad económica del contrato.

Recordemos que, en relación con la cláusula de vencimiento anticipado, el Tribunal Supremo, como consecuencia de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 26 de marzo de 2019 (asuntos acumulados C-70/17 y C- 179/17), correspondiente a las cuestiones prejudiciales planteadas por el propio Tribunal Supremo en fecha 8 de febrero de 2017 sobre la cláusula de vencimiento anticipado, ha dictado la sentencia núm. 463/2019, de 11 de septiembre, citada en la sentencia de instancia.

Esta resolución parte del carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, es nula e inaplicable tal y como está redactada, ahora bien, atendiendo a los criterios fijados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, considera que sin dicha cláusula no es posible la subsistencia del contrato, argumentando que el préstamo hipotecario es un negocio jurídico complejo, cuyo fundamento común para las partes es la obtención de un crédito más barato a cambio de una garantía eficaz en caso de impago, complejo porque el préstamo cuenta con una garantía hipotecaria y la eventual supresión de la cláusula de vencimiento anticipado afecta también a la garantía y, por tanto, a la economía del contrato y a su subsistencia.

Por ello, concluye que este negocio jurídico tiene sentido si es posible resolver anticipadamente el préstamo y ejecutar la garantía para reintegrarse la totalidad del capital debido y los intereses devengados, en caso de que se haya producido un impago relevante del prestatario.

En fin, en opinión del Tribunal Supremo, no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria; por ello, en principio, la supresión de la cláusula que sustenta esa garantía causaría la nulidad total del contrato, y es que la facultad esencial del derecho de hipoteca es el poder de forzar la venta de la cosa hipotecada para satisfacer con su precio el importe debido.

Además, continúa diciendo el Tribunal Supremo, que esa nulidad total expondría al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, como la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria o el riesgo de la ejecución de una sentencia declarativa.

En esta situación, el propio TJUE admite que la cláusula abusiva pueda sustituirse por una disposición legal; y el Tribunal Supremo acude a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario -en adelante, LCCI-, como norma imperativa más beneficiosa para el consumidor, y por ello, la facultad de resolución será posible cuando deje de pagar en los términos que en la misma se indican; a esta Ley acude, acertadamente, la juzgadora de instancia.

Pues bien, el artículo 24 de la LCCI, al establecer el vencimiento anticipado nos dice:

'1. En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona físicay que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencialo cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamentelos siguientes requisitos:

a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.

2. Las reglas contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario'.

Pues bien, acudimos a ella para concluir cuando estamos ante un incumplimiento grave y esencial, como hace el Tribunal Supremo; es decir, los criterios de gravedad que se recogen en la misma pueden servir de orientación, como decía el Tribunal Supremo en la sentencia citada, de cara a la interpretación de la concurrencia del elemento de incumplimiento grave y esencial 'es un elemento orientador de primer orden'; así, ya lo hemos dicho, entre otras, en las sentencias de esta Sección de 26 de febrero de 2020, recurso núm. 13/2020, y de 22 de enero de 2021, recurso núm. 298/2020.

Pues bien, siendo los criterios del artículo 24 de la LCCI aplicables a la hora de valorar el grado de incumplimiento, cabe afirmar que, en el caso que nos ocupa, se cumplen las exigencias de este precepto, como establece la juzgadora de instancia'......habiéndose iniciado la segunda mitad de la duración del préstamo. En ese momento, habían dejado de pagar 37 mensualidades de las 108 pactadas, cuotas cuyo importe conjunto (10.686,39 euros) equivale a un 10,68% del capital prestado (incluyendo los intereses)......'

En consecuencia, convenimos que nos encontramos ante un incumplimiento y una dejación de obligaciones contractuales de carácter grave y esencial.

Por todo lo cual, procede la desestimaciónde este último motivo del recurso, y agotados todos sus motivos, la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.-En cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada, desestimado el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede su imposición a los recurrentes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente:

Fallo

DESESTIMANDO el RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la Procuradora doña María Elena Abril Nuñez, en nombre y representación de don Raimundo, don Remigio, doña Filomena, doña Frida y SOLAMIEL S.L., contra la sentencia dictada en fecha 9 de septiembre de 2021, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Herrera del Duque, en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 2/2021, CONFIRMAMOSdicha resolución, con imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a los recurrentes.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos telemáticamente al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que se ha constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.