Sentencia CIVIL Nº 88/2022, Juzgados de lo Mercantil - Badajoz, Sección 1, Rec 417/2020 de 15 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00088/2022

C/ CASTILLO PUEBLA DE ALCOCER, 20

Teléfono:924286421 Fax:924286455

Correo electrónico:mercantil1.badajoz@justicia.es

Equipo/usuario: 7

Modelo: N04390

N.I.G.: 06015 47 1 2020 0000410

OR3 ORDINARIO IMPUGN. ACUERDOS SOCIALES-249.1.3 0000417 /2020

Procedimiento origen: OR3 417/2020

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE D/ña. Eulogio

Procurador/a Sr/a. JUAN LUIS GARCIA LUENGO

Abogado/a Sr/a. LAURA ARADILLA MARIN

DEMANDADO D/ña. TRANSPORTES DE MERCANCIAS J. SANCHEZ MORALES S.L.

Procurador/a Sr/a. MARTA PILAR GERONA DEL CAMPO

Abogado/a Sr/a.

SENTENCIA Nº 88/2022

JUZGADO MERCANTIL Nº 1 DE BADAJOZ.

JUEZ DOÑA ZAIRA GONZÁLEZ AMADO.

JUICIO ORDINARIO 417/20.

DEMANDANTE:Don Eulogio

ABOGADO: Doña Laura Aradillas Marín

PROCURADOR:Don Juan Luis García Luengo.

DEMANDADO:TRANSPORTES DE MERCANCIAS J. SANCHEZ MORALES S.L.

ABOGADO:Don Ricardo García De Arriba Marcos

PROCURADOR:Doña Marta Gerona del Campo.

En Badajoz, a 15 de septiembre de 2022.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 4 de diciembre de 2020 se presenta demanda de procedimiento ordinario por el Procurador, Don Juan Luis García Luengo, en nombre y representación de Don Eulogio, contra TRANSPORTES DE MERCANCIAS J. SANCHEZ MORALES S.L.,solicitando se declare la nulidad de los acuerdos sociales aprobados en Junta General Ordinaria de 12 de noviembre de 2015, así como cualquier acuerdo o actuación que se derive o traiga causa de los mismos, relativos a la ampliación de capital. Que se declare la nulidad de los acuerdos sociales adoptados y aprobados en Junta General Ordinaria de socios del día 1 de marzo de 2017, así como cualquier acuerdo o actuación que se derive o traiga causa en los mismos, relativo a la modificación del artículo 27 de los Estatutos sociales que aumenta el porcentaje del socio en el capital social para poder ejercitar su derecho de información. Así mismo, que se declare la nulidad de los acuerdos sociales aprobados en Junta General Ordinaria de socios del día 20 de julio de 2020, así como cualquier acuerdo o actuación que se derive o traiga causa de los mismos, relativos a la aprobación de cuentas de los ejercicios sociales de 2015, 2016, 2017 y 2018.

Se ordene la inscripción de la resolución que recaiga en el Registro Mercantil de la provincia de Badajoz, su publicación en extracto, así como la cancelación en el Registro Mercantil de Badajoz de cualquier asiento o depósito que se haya producido como consecuencia de los expresados acuerdos, y costas.

SEGUNDO: Turnada a este Juzgado la demanda, se admitió a trámite por decreto, dándose traslado al demandado que presenta contestación a la demanda el 1 de marzo de 2021, allanándose parcialmente a la demanda.

TERCERO:Citadas las partes a la Audiencia Previa el 7 de julio de 2021, se propuso y admitió prueba testifical y pericial, citando a las partes a juicio el 9 de febrero de 2022.

CUARTO:En el acto del juicio, tras la práctica de la prueba testifical, quedaron los autos pendientes de diligencia final que se practica el 30 de marzo de 2022, quedando los autos pendientes de conclusiones por escrito. Evacuado el referido tramite, quedaron las actuaciones pendientes de dictar sentencia el 25 de abril de 2022

QUINTO. -En el presente asunto se ejercita por el actor una acción declarativa de la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta General Ordinaria de 12 de noviembre de 2015, así como cualquier acuerdo o actuación que se derive o traiga causa de los mismos, relativos a la ampliación de capital. Que se declare la nulidad de los acuerdos sociales adoptados y aprobados en Junta General Ordinaria de socios del día 1 de marzo de 2017, así como cualquier acuerdo o actuación que se derive o traiga causa en los mismos, relativo a la modificación del artículo 27 de los Estatutos sociales que aumenta el porcentaje del socio en el capital social para poder ejercitar su derecho de información. Así mismo, que se declare la nulidad de los acuerdos sociales aprobados en Junta General Ordinaria de socios del día 20 de julio de 2020, así como cualquier acuerdo o actuación que se derive o traiga causa de los mismos, relativos a la aprobación de cuentas de los ejercicios sociales de 2015, 2016, 2017 y 2018.

Basa su pretensión en que el acuerdo de aumento de capital es contrario al orden público por vulneración del derecho de información, así como por lesionar el interés social en beneficio de uno o varios socios, ( artículo 204 LSC)

En relación con el acuerdo de modificación estatutaria que amplia el porcentaje del capital social para tener acceso a la información social, se basa en el abuso de una situación mayoritaria para impedir al socio minoritario tener conocimiento de la situación social.

En relación con los acuerdos relativos a la aprobación de las cuentas anuales las basa en que el administrador social estaba inhabilitado para el ejercicio del cargo por lo que no debió realizar la convocatoria. Así mismo, se produce vulneración del derecho de información, no está convocada en plazo legal, los documentos de las cuentas son incompletos, no se aprueban en plazo y no reflejan la imagen fiel de la Sociedad.

La parte demandada se allana a la impugnación de los acuerdos de aprobación de cuentas anuales, pero se opone a la nulidad de la ampliación de capital y de modificación estatutaria alegando que, dichos acuerdos debieron ser impugnados, en su caso, dentro del año siguiente a su aprobación, no existiendo contravención alguna al orden público, ni causa que impidiera al socio impugnar los acuerdos dentro del año legal, siendo extemporáneo el ejercicio de la acción. Por otro lado, no hubo por parte del impugnante ningún requerimiento solicitando información, tampoco se personó en el domicilio social a examinar la documentación, ni acude a la Junta a realizar objeción alguna.

A ello añade que, supone una contradicción solicitar la nulidad del acuerdo y a su vez solicitar tener por realizada su suscripción de capital y defender su participación en este en un porcentaje del 6, 7%.

En relación con la modificación estatutaria se opone al considerar la misma legal puesto que la Ley permite regular en los estatutos el acceso a la información de forma distinta a la regulada en el articulo 273, y porque su adopción se hizo necesaria para evitar el bloqueo de la sociedad ante la actitud obstaculizadora del demandante.

SEXTO. -En la tramitación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar resolución, debido a la carga de trabajo del Juzgado.

Fundamentos

PRIMERO: Normas y jurisprudencia aplicables.

El artículo 196 de la Ley de Sociedades de Capital establece que, hasta el séptimo día anterior al previsto para la celebración de la junta, los accionistas podrán solicitar de los administradores las informaciones o aclaraciones que estimen precisas acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día, o formular por escrito las preguntas que consideren pertinentes.

Los administradores estarán obligados a facilitar la información por escrito hasta el día de la celebración de la junta general.

Durante la celebración de la junta general, los accionistas de la sociedad podrán solicitar verbalmente las informaciones o aclaraciones que consideren convenientes acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día. Si el derecho del accionista no se pudiera satisfacer en ese momento, los administradores estarán obligados a facilitar la información solicitada por escrito, dentro de los siete días siguientes al de la terminación de la junta.

Los administradores estarán obligados a proporcionar la información solicitada al amparo de los dos apartados anteriores, salvo que esa información sea innecesaria para la tutela de los derechos del socio, o existan razones objetivas para considerar que podría utilizarse para fines extra sociales o su publicidad perjudique a la sociedad o a las sociedades vinculadas.

La información solicitada no podrá denegarse cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que representen, al menos, el veinticinco por ciento del capital social. Los estatutos podrán fijar un porcentaje menor, siempre que sea superior al cinco por ciento del capital social.

La vulneración del derecho de información previsto en el apartado 2 solo facultará al accionista para exigir el cumplimiento de la obligación de información y los daños y perjuicios que se le hayan podido causar, pero no será causa de impugnación de la junta general.

En el supuesto de utilización abusiva o perjudicial de la información solicitada, el socio será responsable de los daños y perjuicios causados.

El artículo 204 establece que serán impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros.

La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios.

No será procedente la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro adoptado antes de que se hubiera interpuesto la demanda de impugnación. Si la revocación o sustitución hubiera tenido lugar después de la interposición, el juez dictará auto de terminación del procedimiento por desaparición sobrevenida del objeto.

Lo dispuesto en este apartado se entiende sin perjuicio del derecho del que impugne a instar la eliminación de los efectos o la reparación de los daños que el acuerdo le hubiera ocasionado mientras estuvo en vigor.

Tampoco procederá la impugnación de acuerdos basada en los siguientes motivos:

a) La infracción de requisitos meramente procedimentales establecidos por la Ley, los estatutos o los reglamentos de la junta y del consejo, para la convocatoria o la constitución del órgano o para la adopción del acuerdo, salvo que se trate de una infracción relativa a la forma y plazo previo de la convocatoria, a las reglas esenciales de constitución del órgano o a las mayorías necesarias para la adopción de los acuerdos, así como cualquier otra que tenga carácter relevante.

b) La incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta, salvo que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación.

c) La participación en la reunión de personas no legitimadas, salvo que esa participación hubiera sido determinante para la constitución del órgano.

d) La invalidez de uno o varios votos o el cómputo erróneo de los emitidos, salvo que el voto inválido o el error de cómputo hubieran sido determinantes para la consecución de la mayoría exigible.

Presentada la demanda, la cuestión sobre el carácter esencial o determinante de los motivos de impugnación previstos en este apartado se planteará como cuestión incidental de previo pronunciamiento.

Por su parte, el artículo 205 establece que, la acción de impugnación de los acuerdos sociales caducará en el plazo de un año, salvo que tenga por objeto acuerdos que, por sus circunstancias, causa o contenido resultaren contrarios al orden público, en cuyo caso la acción no caducará ni prescribirá.

El plazo de caducidad se computará desde la fecha de adopción del acuerdo si hubiera sido adoptado en junta de socios o en reunión del consejo de administración, y desde la fecha de recepción de la copia del acta si el acuerdo hubiera sido adoptado por escrito. Si el acuerdo se hubiera inscrito, el plazo de caducidad se computará desde la fecha de oponibilidad de la inscripción.

El artículo 272 añade que las cuentas anuales se aprobarán por la junta general.

A partir de la convocatoria de la junta general, cualquier socio podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como en su caso, el informe de gestión y el informe del auditor de cuentas.

En la convocatoria se hará mención de este derecho.

Salvo disposición contraria de los estatutos, durante ese mismo plazo, el socio o socios de la sociedad de responsabilidad limitada que representen al menos el cinco por ciento del capital podrán examinar en el domicilio social, por sí o en unión de experto contable, los documentos que sirvan de soporte y de antecedente de las cuentas anuales.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no impide ni limita el derecho de la minoría a que se nombre un auditor de cuentas con cargo a la sociedad.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido rechazando una interpretación restrictiva del derecho de información del socio, en consonancia con las tendencias normativas de la Unión Europea, como es la Directiva 2007/36/CE. El derecho de información forma parte de los derechos mínimos derivados de la condición de socio, tratándose de un derecho de naturaleza pública y, por tanto, de carácter imperativo que no puede ser excluido o modificado por pactos particulares y cuya conculcación da lugar a la nulidad de los acuerdos.

Suele incluirse en la categoría de los derechos administrativos o políticos, que representan la esfera jurídica de intervención del socio en la sociedad. Es, además, un derecho individual que se atribuye a todos y cada uno de los socios, con independencia de su participación en el capital social. Si bien tiene autonomía propia, tiene también un marcado carácter instrumental en orden a la correcta formación de la voluntad social, operando como un presupuesto para la mejor efectividad de otros derechos, fundamentalmente el derecho de voto._

Según aparece regulado en los preceptos citados, el derecho de información se hace efectivo en dos aspectos: el derecho a examinar la documentación preparatoria de la junta, referida a los asuntos incluidos en el orden del día, y el derecho de información en sentido estricto referido a la facultad de formular preguntas o aclaraciones en la propia junta sobre los asuntos debatidos en la misma.

No obstante, pese a la tendencia contraria a la interpretación restrictiva del derecho, el mismo no es ilimitado, y ha de cumplir ciertos requisitos: que la información que se solicita se refiera a extremos que tengan conexión con las cuestiones contenidas en el orden del día de la junta, aunque no se exija por la jurisprudencia una relación 'directa y estrecha', debiendo efectuarse el correspondiente juicio de pertinencia en cada caso; la solicitud de documentación ha de realizarse en el momento adecuado; que la información no perjudique los intereses sociales, salvo que sea solicitada por socios que representen al menos el 25% del capital social; y, finalmente, que el derecho se ejercite de forma abusiva, objetiva y subjetivamente, lo que constituye un límite genérico exigido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ha de examinarse casuísticamente en función de múltiples parámetros, que, a título de ejemplo, se indican en la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2013.

Dicha sentencia examina la naturaleza del derecho de información 'Con carácter general el derecho de información se justifica por la pertinencia de que quien está integrado en una sociedad mercantil, como socio de la misma, y ha invertido parte de su patrimonio en el capital social, pueda tener conocimiento de cómo se está gestionando y administrando la sociedad para que de este modo pueda adoptar de modo fundado las decisiones pertinentes. Ello no permite sostener la completa autonomía del derecho de información sobre el contenido de la junta.'

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Por otro lado, en relación con la impugnación de los acuerdos sociales, como didácticamente, enseña la sentencia de la sección especializada de la Audiencia Provincial de Madrid de 1 de diciembre de 2008 :

'En general, la impugnación de acuerdos sociales ha de fundarse en determinadas causas, bien de nulidad, bien de anulabilidad ( arts. 115.2 y 143 de la Ley de Sociedades Anónimas). Son nulos los acuerdos de los órganos colegiados de la sociedad cuando son 'contrarios a la ley' (art. 115.2), y son anulables los que se opongan a los estatutos o lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad (art. 115.2 en relación al 115.1). Esta ilicitud determinante de la nulidad o anulabilidad del acuerdo puede producirse respecto de extremos sustantivos del contenido de los acuerdos sociales, y en tal caso será nulo o anulable exclusivamente el acuerdo en que concurra la causa de nulidad o anulabilidad, por defectos intrínsecos, pero no los demás adoptados en esa junta general o en ese consejo de administración. Pero la infracción legal o estatutaria puede también producirse respecto de las normas que regulan la convocatoria, constitución o celebración de las juntas o de los consejos de administración. En tal caso, puede que se trate también de un motivo de nulidad o anulabilidad que afecte exclusivamente a determinados acuerdos (por ejemplo, infracción del derecho de información respecto de un determinado punto del orden del día). Los demás acuerdos aprobados en la junta que no estén relacionados con esa infracción legal o estatutaria no están afectados por el motivo de nulidad. En otras ocasiones, la infracción legal o estatutaria de las normas reguladoras de la convocatoria, constitución o celebración de la junta general o de la reunión del consejo de administración afecta de forma general a la totalidad de los acuerdos adoptados, por cuanto que vicia de raíz la propia celebración de la junta o del consejo en sí. Así ocurre, por ejemplo, cuando la convocatoria no se ha publicado con la publicidad y con los plazos de antelación exigidos en la ley, o cuando no se ha convocado personalmente a alguno de los socios cuando así lo prevén los estatutos sociales. Se trata en todo caso de defectos extrínsecos, que afectan a la validez del acuerdo no por el contenido del mismo, sino por las circunstancias en que tal acuerdo ha sido adoptado. Es en estos supuestos de vicios en la convocatoria, constitución o celebración de la junta general o del consejo de administración determinantes de la nulidad o la anulabilidad de todos los acuerdos de la junta o del consejo cuando se habla de la nulidad o anulabilidad 'de la junta general' o 'del consejo de administración', como también en ocasiones de solicita o incluso se acuerda en la sentencia la nulidad 'de la convocatoria' de tal junta o consejo. Pero en puridad, lo que es nulo o anulable, lo que la ley prevé que puede impugnarse no es 'la junta' o 'el consejo', ni tampoco la 'convocatoria', sino los acuerdos adoptados en tal junta o consejo a los que se refiere la convocatoria realizada sin observar las exigencias legales o estatutarias.

Lo que es impugnable respecto de la junta general o el consejo de administración es lo que tiene trascendencia jurídica. La simple celebración de la junta o del consejo, si no se adoptara acuerdo alguno, carecería, en lo que aquí interesa, de trascendencia jurídica, y no podría ser objeto de impugnación.'

Por último, el artículo 178 del TRLSC establece que 'La junta general quedará válidamente constituida para tratar cualquier asunto, sin necesidad de previa convocatoria, siempre que esté presente o representada la totalidad del capital social y los concurrentes acepten por unanimidad la celebración de la reunión'

SEGUNDO: Nulidad acuerdos ampliación de capital y modificación de estatutos. Caducidad de la acción. Solución del caso: La demanda ha de ser desestimada.

En relación con las acciones de impugnación de los acuerdos adoptados en las Juntas Generales Ordinarias de 12 de noviembre de 2015 y de 1 de marzo de 2017, relativos a la ampliación de capital y modificación del artículo 27 de los Estatutos sociales, se opone por la parte demandada la caducidad de la acción, puesto que se ejercitan en el presente procedimiento, cuya demanda se incoa el 4 de diciembre de 2020, habiendo transcurrido más de un año desde la adopción del acuerdo.

Efectivamen te, el artículo 205 transcrito en el fundamento anterior establece que, la acción de impugnación de los acuerdos sociales caducará en el plazo de un año, salvo que tenga por objeto acuerdos que, por sus circunstancias, causa o contenido resultaren contrarios al orden público, en cuyo caso la acción no caducará ni prescribirá.

Por tanto, habrá que determinar si dichos acuerdos son contrarios al orden público, circunstancia sobre la que nada se argumenta en la demanda.

La demanda fundamenta la impugnación de la ampliación de capital en la finalidad espuria de reducir la participación del socio demandante, que ostentaba un 49% del capital social, hasta menos de 5%, argumentando que la misma no era necesaria puesto que la sociedad gozaba de solvencia, ostentando finalmente, tras dicho acuerdo y ampliación, un 5, 1%.

Ello supone, según alega el actor, una lesión del interés social, puesto que se impone de manera abusiva por el socio mayoritario en interés propio y en detrimento del socio minoritario. ( artículo 204 LSC)

Dicha Junta fue convocada cumpliendo todos los requisitos legales, y a la misma no asistió el demandante, pese a lo cual procedió a realizar un ingreso en la cuenta correspondiente manifestando suscribir 225 nuevas participaciones, solicitando tener una participación del 6, 7 %. En dicho acto se justifica la necesidad de la ampliación de capital para renovar la flota de camiones acudiendo a financiación propia ( documentos 12 y 14)

De las declaraciones testificales practicadas parece deducirse, sin que se alcance plena convicción sobre el particular, puesto que ningún testigo asegura sus respuestas, que efectivamente se adquirieron camiones, y que puede ser que se hiciera a través de leasing, lo que se utiliza por la parte demandante para intentar justificar que no era necesaria la ampliación de capital.

Ello ha sido corroborado por las cuentas presentadas, ya que aparece la adquisición de nuevos camiones y a través de financiación.

No obstante, fuera o no necesaria dicha ampliación, lo cierto es que no se argumenta ni explica por qué motivo el socio no ha impugnado dicho acuerdo en el plazo de un año, sino que espera 5 años para hacerlo, y tampoco se fundamenta la vulneración del orden público del acuerdo.

Es más, pese a solicitar la nulidad de dicho acuerdo, se hace valer la suscripción de 225 participaciones, sin que nada le impidiera, al menos no se esgrime ninguna razón, suscribir más de la mitad de las nuevas participaciones y evitar quedar en una situación minoritaria.

Casi dos años después de dicho acuerdo, en marzo de 2017 se modifica el articulo 27 de los estatutos con el siguiente tenor:

'Artículo 27. - Cuentas anuales, distribución de beneficios y derecho de examen de la contabilidad: Se estará a lo que dispone la legislación aplicable. En relación al examen de la contabilidad, solo el socio o socios que representen el 20% del capital podrán examinar en el domicilio social, por si o en unión de expertos contables, los documentos que sirvan de soporte y de antecedente de las cuentas anuales'.

En el acto de la junta, cuya acta se aporta como documento 16 de la demanda se justifica la adopción del acuerdo manifestando ' está motivado buscando siempre el interés social de la sociedad y la paz social que debe presidir la marcha de la misma, sin injerencias ni abusos ni comportamientos que impiden el correcto funcionamiento de la misma. Prosigue diciendo que la sociedad audita sus cuentas y los informes han estado siempre a disposición de todos los socios sin excepción; sigue manifestando que se considera que la medida propuesta en este punto del orden del día beneficia a la sociedad y con ello a la totalidad de los socios; concluye diciendo que la ley permite la modificación estatutaria propuesta, al amparo del artículo 272 de la Ley de Sociedades de Capital , no suponiendo en modo alguno la limitación de los derechos individuales de los socios, en particular el derecho de información, ni la lesión de derechos irrenunciables de los socios.'

Ello, según el demandante, supone una infracción del articulo 272.3 de la LSC, pues limita el acceso del socio a la información de la actividad social.

Sin embargo, no puedo compartir dicha afirmación puesto que el artículo 272 establece que 'a partir de la convocatoria de la junta general, cualquier socio podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como en su caso, el informe de gestión y el informe del auditor de cuentas.

En la convocatoria se hará mención de este derecho.

Salvo disposición contraria de los estatutos, durante ese mismo plazo, el socio o socios de la sociedad de responsabilidad limitada que representen al menos el cinco por ciento del capital podrán examinar en el domicilio social, por sí o en unión de experto contable, los documentos que sirvan de soporte y de antecedente de las cuentas anuales.'

Es decir, la Ley permite que en los estatutos se puede limitar o suprimir el acceso del socio a examinar en el domicilio social los documentos soporte y antecedentes de las cuentas, manteniendo siempre su derecho a obtener los documentos sometidos a aprobación, informe de gestión e informe de auditoría. Con lo cual, si la ley permite que los estatutos dispongan otra cosa en cuanto al acceso de documentos soporte, se trata de un acuerdo perfectamente válido y que mantiene incólume el derecho de información del socio afectado.

Otro tanto cabe decir en relación con este acuerdo y la falta de argumentación de los motivos por los cuales no se impugna en el plazo de un año previsto en la Ley, sino pasados tres años, y tampoco se justifican los motivos por los que se infringe el orden público, salvo la mención a la infracción legal ya rechazada.

Pues bien, en relación con la impugnación de los acuerdos sociales el artíc ulo 204.1 de la LSC dispone que ' son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros'.

Antes de la reforma de dicho articulo en el 2014, se venian distiguiendo lo que son los acuerdos nulos de pleno derecho, que son los contrarios a la Ley, con los que son anulables, que son el resto, esto es, los que se opongan a los estatutos o al reglamento de la Junta de la Sociedad o lesiones el interes social.

Ello, al establecer la nueva legislacion un plazo general de un año de caducidad, carece de relevancia, sin que merezca la pena argumentar si el acuerdo es impugnable por uno un otro motivo a los efectos que aqui nos ocupan, que es plazo de ejercicio de la accion.

Asi, el artículo 205.1 LSC, ' la acción de impugnación de los acuerdos sociales caducará en el plazo de un año, salvo que tenga por objeto acuerdos que por sus circunstancias, causa o contenido resultaren contrarios al orden público, en cuyo caso la acción no caducará ni prescribirá'

El legislador ha optado, así, por suprimir los distintos plazos de caducidad que previamente existían para los acuerdos impugnables según estos fueran nulos o anulables, estableciendo un plazo de impugnación general de un año.

Ahora bien, el escollo fundamental en este supuesto es determinar si los acuerdos son contrarios al orden publico, concepto juridico indeterminado y de contornos necesariamente imprecisos.

Como tiene dicho el Tribunal Supremo, el concepto de orden público ' presentado como excepción a la regla de la caducidad de las acciones de impugnación, debe ser aprehendido en sentido restrictivo, pues de otro modo podría suceder que un concepto lato generara tal ampliación de las posibilidades de impugnación que bien pudiera destruirse la regla de la caducidad, sin duda introducida para la seguridad del tráfico' ( SSTS de 28 de noviembre de 2005 -RJ20061233- y 29 de noviembre de 2007 -RJ200832-).

La sentencia de 18 mayo 2000 pone de relieve la dificultad de integrar el concepto indeterminado orden público.A tal efecto señala que 'en el orden jurídico el concepto de orden público en el área de los acuerdos sociales es de los denominados indeterminados, y que generalmente se aplica a acuerdos, convenios o negocios que suponen un ataque a la protección de los accionistas ausentes, a los accionistas minoritarios e incluso a terceros, pero siempre con una finalidad: la de privarles de la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24-1 de la Constitución Española'; a su vez, la sentencia de 4 marzo 2002 señala que 'aplicando aquí un concepto de orden público sustentado especialmente en los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y en los principios básicos del orden social en su vertiente económica, ya que de sociedades de capital se trata, necesariamente ha de concluirse que los acuerdos impugnados en modo alguno resultaban contrarios al orden público por su causa o contenido y, en consecuencia, que la acción de impugnación ejercitada en la demanda había caducado conforme al citado artículo 116.1 por haber transcurrido casi tres años desde su inscripción en el Registro Mercantil'. Por tanto,la jurisprudencia de esta Sala ha utilizado de forma restrictiva el concepto abierto orden público, en orden a admitir la excepción de la falta de caducidad. De aquí que deba considerarse como contrario al orden público un acuerdo que vulnere de algún modo normas imperativas que afecten a la esencia del sistema societario, así como normas relativas a derechos fundamentales. El acuerdo nulo por ser contrario al orden público es una categoría excepcional y por ello debe aplicarse la regla del artículo 4.2 del Código civil .

También se han considerado comprendidos en el concepto de orden público societario los llamados 'principios configuradores' del tipo social y las normas que afectan a la esencia del sistema del sistema societario y a los derechos del socio que participan de esa misma naturaleza esencial: ' A lo que parece, con la más autorizada doctrina, podría pensarse que en la disciplina legal de la sociedad anónima cabría encontrar el orden público en los 'principios configuradores de la sociedad''( SSTS de 28 de noviembre de 2005, 30 de mayo de 2007 - y 19 de abril de 2010).

Dadas las multiples resoluciones ajustadas al caso concreto y las circunstancias concurrentes, se hace dificil establecer supuestos o categorias de actos contrarios al orden publico, como ha puesto de manifiesto la doctrina, que ha tratado de forma extensa esta cuestión.

No obstante, con las dificultades indicadas, pueden identificarse algunas categorías generales de acuerdos contrarios al orden público.

En primer término, como criterio de delimitación negativa, parece haber consenso en que quedan fuera de los supuestos de acuerdos contrarios al orden público los acuerdos que infringen los estatutos o el reglamento de la junta general o son contrarios al interés social. Se viene entendiendo que la infracción del orden público no es una categoría autónoma o independiente de impugnación diferente de las establecidas en el artículo 204.1 LSC, de suerte que ha de reconducirse a alguna de las causas de impugnación establecidas en ese precepto. En concreto, ha de serlo a la de infracción de un precepto de carácter imperativo, dejando fuera por tanto las meras infracciones de estatutos o reglamento de junta general o los supuestos de lesión al interés social, y en el bien entendido de que la sola infracción legal no es suficiente por sí sola para integrar un caso de infracción del orden público, sino que se exige un plus de ilicitud (vid., en este sentido, Castañer Codina, Joaquim)

En consecuencia, la profusa argumentacion de la demanda en torno al abuso de derecho de la mayoria sobre el socio minoritario, en relacion con la ampliacion de capital, no puede fundamentar la infraccion al orden publico, puesto que resulta necesario una infraccion de norma legal imperativa.

Si utilizamos un criterio de delimitación positiva, encontramos, en primer lugar, que forman parte del orden público económico a los efectos de impugnación de acuerdos sociales los principios jurídicos básicos de la organización político-social y económica, incluidos los derechos fundamentales y las libertades públicas, así como los derechos de los socios que encuentran anclaje constitucional, categoría a la que pertenecen derechos como el de propiedad o la libertad de empresa. En este punto, se ha discutido si la noción de orden público se ha de limitar estrictamente a los derechos fundamentales y libertades públicas de los artículos 15 a 29 de la Constitución (junto con el principio de igualdad del artículo 14) o si ha de abrirse a esos otros principios. La jurisprudencia y la práctica judicial parecen ir por este segundo camino. En este grupo de casos pueden encajar supuestos groseros de infracción del orden público, como puede ser, por ejemplo, un acuerdo social de modificación de estatutos que priva del derecho al voto en junta a determinadas personas por razón de su género, raza o religión, que sería contrario al artículo 14 de la Constitución. También cabe imaginar otros casos que han sido tratados por una rica y abundante práctica judicial, como, sin ánimo de agotar los supuestos posibles, ocurrió con un acuerdo de la junta general por el que se aportaban a una fundación, previamente constituida por los propios socios, activos patrimoniales básicos de la sociedad provocando su disolución, lo cual privó a la socia actora, sin su voluntad, de participar en el patrimonio resultante de la liquidación, constituyendo así un supuesto expropiatorio contrario al derecho de propiedad del artículo 33 de la Constitución ( STS de 29 de noviembre de 2007 -RJ200832-).

En un segundo grupo de casos se encontrarían los acuerdos que constituyen en sí mismos un ilícito penal, como un acuerdo que establezca como objeto social el tráfico de drogas, hasta otros en los que la adopción del acuerdo determine la comisión de un delito, como podría ser un acuerdo de aprobación de una determinada actuación o estructura fiscal constitutiva de un delito fiscal o un acuerdo de disposición de los activos de la compañía que suponga la comisión de un delito de alzamiento de bienes.

Finalmente, en una tercera categoría de supuestos estarían los acuerdos que se consideran contrarios a los principios esenciales o básicos de la sociedad o, como se ha dado en llamar, los principios configuradores del tipo social. Esta categoría es la que presenta contornos más difusos y, por tanto, la que ha de ser vista con mayor recelo y cautela, porque no resulta fácil establecer cuáles pueden ser esos principios que, por su relevancia, puedan integrar el concepto de orden público. Hay que tener en cuenta que lo normal será que la mayor parte de los supuestos serán reconducibles a situaciones de mera infracción legal sujetas, por tanto, al plazo de caducidad del artículo 205.1 LSC. Dicho de otra forma: los acuerdos simplemente contrarios a una norma legal, por más que ésta sea importante y de carácter imperativo, no constituyen por la sola razón de esa infracción acuerdos contrarios al orden público. Han de revestir un grado singular de gravedad que los haga, además de ilegales, contrarios a los principios esenciales de la sociedad. Un acuerdo de ampliación de capital adoptado con infracción de las normas sobre ampliación de capital (por ejemplo, con una exclusión ilegal del derecho de suscripción preferente) no es por ese solo motivo un acuerdo contrario al orden público porque se considere que las normas sobre ampliación de capital son imperativas y de gran importancia. Es un acuerdo que infringe una norma imperativa y, por tanto, puede ser impugnado dentro del plazo de caducidad del artículo 205.1 LSC y por las personas legitimadas para ello según el artículo 206.1 LSC. Para que merezca el calificativo de contrario al orden público, ha de ser un acuerdo que, por sus circunstancias, causa o contenido, resulte especialmente atentatorio contra los principios configuradores del tipo social. En cambio, yendo a otro ejemplo, puede ser contrario a uno de los principios configuradores del tipo (la responsabilidad limitada de los socios) un acuerdo que imponga a uno de ellos, contra su voluntad, la obligación de responder personalmente de forma ilimitada de las deudas sociales. En estos casos se impone, en definitiva, un criterio restrictivo en la apreciación de la noción de orden público, que es el que vienen aplicando nuestros tribunales, valorando las concretas circunstancias concurrentes.

Lo que resulta claro es que sólo podrá acudirse a la excepción de orden público en los supuestos extraordinariamente graves, en los que la infracción (las 'circunstancias' del acuerdo) haya impedido el ejercicio tempestivo de la acción dentro del plazo de caducidad.

La jurisprudencia y la práctica judicial han negado la posibilidad de impugnar por contrarios al orden público acuerdos adoptados en una junta inexistente o simulada cuando el socio pudo ejercitar la acción dentro del plazo de caducidad. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª) de 26 de mayo de 2014 (JUR2014248796) sostiene que para que los acuerdos adoptados en una junta simulada puedan ser declarados contrarios al orden público es preciso que el socio se vea privado de su derecho de voto y, sobre todo, que ' el acuerdo permanezca oculto', ya que 'es el propósito de eludir la intervención del socio y de ocultar el acuerdo lo que se considera contrario al orden público'; porque 'se trata de situaciones en las que resulta afectado el derecho a la tutela judicial efectiva del socio en la faceta correspondiente al derecho a obtener una resolución de fondo, que siempre encontraría el obstáculo del plazo de caducidad de los acuerdos nulos. En efecto, celebrada la junta universal sin su presencia y sin su conocimiento, bastaría esperar al transcurso del plazo de caducidad para hacer inatacable el acuerdo, quebrándose así de modo palmario el derecho a la tutela judicial del socio, que es privado de todo cauce de impugnación'. De modo que, para esa resolución 'carece de sentido que acuerdos adoptados impidiéndose al socio ejercer su derecho, pero conocidos por éste, puedan ser asimilados a los acuerdos contrarios al orden público, por lo que debe rechazarse que la mera vulneración del derecho ya sirva para destruir la regla de la caducidad, ya que ello no comporta por sí la infracción del derecho a la tutela judicial, dado que el socio interesado podrá acudir a los tribunales dentro del plazo de caducidad establecido para el ejercicio de las acciones de impugnación'.

En línea parecida, el comportamiento seguido por los socios en el pasado es considerado relevante para descartar la existencia de infracción de orden público por la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2015 (RJ20152099). El Alto Tribunal se refiere a ' aquellos supuestos en que por la reiterada decisión de los socios - exteriorizada 'acta concludentia' -, las juntas universales no se reúnen de hecho, los temas se tratan por los partícipes en sus conversaciones telefónicas o aprovechando encuentros familiares y las actas se redactan después de aquellas o de estos, siendo firmadas por todos, sucesivamente, en sus respectivos domicilios familiares. Quienes así actúan no pueden después afirmar que, por razones de orden público, la acción de impugnación de acuerdos, en cuya adopción intervinieron del relatado modo, no caduca en el plazo señalado por la norma en general para los acuerdos nulos'.

En consecuencia, y realizadas estas consideraciones, he de concluir que los acuerdos impugnados no son contrarios al orden publico y por tanto ha caducado la accion de impugnacion.

Efectivamente, el acuerdo relativo a la ampliacion de capital se basa en un abuso de derecho de la mayoria, en interes propio y en detrimento del socio minoritario, al no responder a una necesidad razonable, segun las manifestaciones de la demanda, con lo cual no se cumple uno de los requisitos ineludibles del concepto de infraccion del orden publico y es que se trate, en primer lugar, de una infraccion de un precepto legal imperativo, esto es, lo que se considaba anteriormente en la categoria de acuerdos nulos de pleno derecho, y despues, y en segundo lugar, un plus de antijuridicidad, que en el caso que nos ocupa ni se alega ni se justifica.

Por tanto, no incurriendo dicho acuerdo en ningun infraccion de norma imperativa huelga realizar mayor argumentacion.

Otro tanto cabe decir en relacion con el acuerdo de modificacion estatutaria, pues dicha salvedad está permitida por la Ley, articulo 272.3, luego no infringe el orden publico, y por ello, la accion ha caducado.

A mayor abundamiento, en ambos casos, se podria fundamentar tambien que la actitud renuente del socio, que no impugna hasta pasados cinco y tres años respectivamente, sin que existan circunstancias que le hayan obstaculizado hacerlo con anterioridad, impiden la apreciacion de una infraccion del orden publico.

Como corolario de lo expuesto, he de destistimar la demanda en relacion con la impugnacion de los acuerdos relativos a la ampliacion de capital y modificacion estatutaria de las Juntas de 12 de noviembre de 2015 y de 1 de marzo de 2017, respectivamente, por caducidad de la acción.

TERCERO. - Impugnación acuerdos Junta General Ordinaria de 20 de julio de 2020. Allanamiento de la parte demandada. Estimación de la demanda.

En relación con los acuerdos de la Junta General Ordinaria de 20 de julio de 2020 en la que se acuerda aprobar las cuentas anuales de 2015, 2016, 2017 y 2018, dado el allanamiento de la demanda, conforme al articulo 21 de la LEC, procede estimar la demanda.

CUARTO.- Costas.

El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Si fuera parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonara las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiera méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

Puesto que la estimación de la demanda es parcial, y que el allanamiento se produce en la contestación a la demanda, no se realiza un especial pronunciamiento en costas

Fallo

Que debo ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTEla demanda interpuesta por el Procurador, Don Juan Luis García Luengo, en nombre y representación de Don Eulogio, contra TRANSPORTES DE MERCANCIAS J. SANCHEZ MORALES S.L., DECLARANDO LA NULIDADde los acuerdos sociales aprobados en Junta General Ordinaria de socios del día 20 de julio de 2020, así como cualquier acuerdo o actuación que se derive o traiga causa de los mismos, relativos a la aprobación de cuentas de los ejercicios sociales de 2015, 2016, 2017 y 2018.

ORDENANDO la inscripción de esta resolución en el Registro Mercantil de la provincia de Badajoz, su publicación en extracto, así como la cancelación en el Registro Mercantil de Badajoz de cualquier asiento o depósito que se haya producido como consecuencia de los expresados acuerdos.

QUE debo DESESTIMAR Y DESESTIMO el resto de peticiones de la demanda, relativas a la declarar la nulidad de los acuerdos adoptadosen Junta General Ordinaria de 12 de noviembre de 2015, relativos a la ampliación de capital, y los acuerdos sociales adoptados y aprobados en Junta General Ordinaria de socios del día 1 de marzo de 2017, relativo a la modificación del artículo 27 de los Estatutos sociales.

No se hace especial pronunciamiento en costas.

Notifíquese a las partes esta sentencia, contra la que podrán interponer recurso de apelación dentro de los 20 días siguientes a su notificación, según lo dispuesto en los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Llévese testimonio de la presente a los autos de su razón con archivo del original en el Libro de Sentencias.

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo

PUBLICACIÓN: La presente sentencia fue leída por Su Señoría en audiencia pública. Doy fe. El Secretario.