Sentencia CIVIL Nº 88/2022, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 1, Rec 12/2020 de 05 de Octubre de 2022

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00088/2022

AVD. DE LA JUSTICIA S/N, FASE 2, MÓDULO 2,2ª PLANTA, 30011 MURCIA

Teléfono:9682722/71/72/73/74 Fax:968231153

Correo electrónico:mercantil1.murcia@justicia.es

Equipo/usuario: ALE

Modelo: M68330

N.I.G.: 30030 47 1 2020 0000011

171 PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000012 /2020 0001

Procedimiento origen: S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000012 /2020

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE D/ña. MINISTERIO FISCAL

Procurador/a Sr/a.

Abogado/a Sr/a.

DEMANDADO , DEMANDADO , DEMANDADO , DEMANDADO , DEMANDADO D/ña. UNION MEDITERRANEA DE CONGELADOS S L, Rosendo , Otilia , Santos , Secundino

Procurador/a Sr/a. ANGEL CANTERO MESEGUER, ANGELES ARQUES PERPIÑAN , MARIANO DEL PILAR MONTIEL MOLINA , MARIANO DEL PILAR MONTIEL MOLINA , MARIANO DEL PILAR MONTIEL MOLINA

Abogado/a Sr/a. , ROBERTO HERNANDEZ CUENCA , Otilia , Otilia , Otilia

SENTENCIA

En Murcia a 5 de octubre de 2022.

Dª M.ª Dolores de las Heras García, Magistrada-Juez titular del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia, habiendo visto la sección sexta de procedimiento concursal número 12/2020.

Antecedentes

PRIMERO. -Por auto se acordó la formación de la sección de calificación en el concurso número 12/2020 y dar traslado a los acreedores y personas que acreditasen interés legítimo para que pudieran personarse en dicha sección y alegarán cuanto consideren relevante para la calificación del concurso como culpable.

SEGUNDO.- Requerida la administración concursal, por diligencia de ordenación de fecha 4 de febrero de 2022, para que presentara el oportuno informe sobre la calificación, lo verificó solicitando la calificación como culpable del concurso de la mercantil UNION MEDITERRÁNEA DE CONGELADOS, S.L.y la declaración de personas afectadas por la calificación de D. Rosendo, de D. Santos, y como cómplices D. Secundino y Dª. Otilia.

TERCERO. -Se dio traslado del contenido de la presente sección al Ministerio Fiscal para emitir dictamen, que tuvo entrada en el Juzgado el día 23 de marzo de 2022interesando se calificara el concurso como culpable, y se declarara la condición de personas afectadas de la anteriormente citadas.

CUARTO. -Que se acordó dar audiencia a la deudora, la mercantil SOTERRA, INGENIERIA, INFRAESTRUCTURAS Y MEDIO AMBIENTE S.L. y emplazar a los administradores CUARTO.- Por diligencia de ordenación ( acontecimiento 116 del expediente digital) se acordó dar audiencia a la deudora, la mercantil UNION MEDITERRÁNEA DE CONGELADOS, S.L., y emplazar las personas cuya declaración y condena como personas afectadas por la calificación y sus cómplices, para que comparecieran y formularan oposición si lo estimaba oportuno, lo que verificaron en tiempo y forma del modo que obra en el expediente digital del incidente de oposición a la calificación.

QUINTO. -Al interesarse la celebración de la vista, ha tenido lugar el día 5 de octubre de 2022, en cuyo acto, tras oír a la administración concursal y a los letrados de los demandados, y practicarse el interrogatorio de estos, han quedado las actuaciones vistas para sentencia.

SEXTO. -En la tramitación del presente incidente se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Planteamiento.

La administración concursal de la mercantil del concurso seguido en este Juzgado con el 12/2020, solicita que se dicte sentencia declarando;

a) La culpabilidad del concurso de acreedores de UNION MEDITERRÁNEA DE CONGELADOS, S.L. ( UMECO)

b) Personas afectadas por la declaración del concurso como culpable a D. Santos y D. Rosendo y como cómplices a Dª. Otilia y D. Secundino.

c) La inhabilitación para administrar los bienes ajenos durante el plazo de 2 años al administrador único y al apoderado de la concursada, D. Rosendo y D. Santos respectivamente, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período.

d) La pérdida de la totalidad de los derechos de como acreedor concursal o de la masa tengan reconocidos en el concurso de los demandados.

e) La condena, tanto de los afectados por la calificación como culpables directos como los afectados como cómplices, a responder solidariamente y reintegrar a la masa del concurso la cantidad de 42.417,65 euros.

f) La condena a los culpables directos y cómplices, a responder solidariamente del pago a la entidad Cajamar del importe de 98.806,84 euros de principal más los intereses requeridos hasta la total cancelación del préstamo NUM000.

g) Además de las cuantías anteriores, solicita que los afectados por la calificación como culpables directos sean condenados a responder solidariamente y reintegrar a la masa del concurso la cantidad de 177.012,93 euros.

El Ministerio Fiscal en su informe, solicitó, además la condena a la totalidad del déficit, sin más precisión.

La administración concursal fundamenta su pretensión de culpabilidad en base a los hechos a los que se aludirán en los posteriores fundamentos de la presente resolución, y en las siguientes causas previstas en el TRLC- que es el que resulta de aplicación ratione temporis- , que también son reproducidas por el Ministerio Fiscal en su dictamen, salvo la primera de ellas:

1º.-En la cláusula general del 422 TRLC.

2º.- En la presunción iuris et de iurede culpabilidad del 443.5º del TRLC: incumplimiento contable relevante.

3º.-En la presunción iuris tantumde culpabilidad del artículo 444.1º del TRLC: Incumplimiento del deber de presentar el concurso.

4º.-En la presunción iuris tantumde culpabilidad del artículo 444.2º del TRLC: Incumplimiento del deber de colaboración.

Frente a la calificación del concurso como culpable, la concursada se ha opuesto a las causas invocadas de contrario en base en los hechos a los que se aludirán también en los siguientes fundamentos. Lo mismo hizo su administrador único y el resto de los demandados en los diferentes escritos que constan en el expediente digital.

SEGUNDO. - Cláusula general.

De esa cláusula general, prevista en el artículo 442 del TRLC se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes:

a) Comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho que lo hubiesen sido en los dos años anteriores a la declaración del concurso.

b) Generación o agravación del estado de insolvencia.

c) Que sea imputable a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve.

d) Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

Como reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de abril de 2015) esta cláusula general, de las que las presunciones son cualificaciones, tiene autonomía propia en los supuestos en que no se acreditase la concurrencia de ninguna de las presunciones de concurso culpable del artículo 443 del TRLC o del artículo 444, y 'si cualquier otra conducta no prevista en los hechos-base descritos en aquellos preceptos'. Es decir, esa cláusula de cierre constituye una causa de culpabilidad residual en relación con las causas previstas en la ley como presunciones legales de culpabilidad, y sólo se aplica cuanto los hechos no sean subsumibles en otro precepto preferente.

Por ello, en el presente caso, en el que la administración concursal (en adelante AC) parece subsumir el mismo hecho tanto en la cláusula general como en una irregularidad contable relevante -porque ese hecho no está debidamente tipificado por la AC- debe procederse al análisis de esta presunción absoluta de culpabilidad con antelación (irregularidad contable relevante), pues de apreciarse no sería de aplicación la cláusula residual o de cierre del artículo 442 del TRLC, pero no sin antes precisar que ese hecho es una cesión de crédito efectuada mediante escritura otorgada el día 31 de enero de 2018 entre la representante de CAJAMAR y D. Santos (en calidad de apoderado de UMECO).

Concretamente ese crédito era un préstamo concedido por la citada entidad crediticia con garantía personal por importe de 217.000 euros y vencimiento el día 30 de diciembre de 2021 a la mercantil CI FISH, S.L., siendo los fiadores solidarios y avalistas Dª Otilia y D. Secundino, hijos del apoderado de UMECO Don Santos, ascendiendo el saldo deudor a la fecha de la operación a un total de 150.759,66€.

Que antes de efectuarse dicha operación la entidad prestataria CI FISH, S.L había sido declarada en concurso, concretamente el día 3 de mayo de 2017, por lo que la cesión, efectuada sin ninguna contraprestación, entienden los actores que presuntamente se realizó para salvaguardar a los avalistas del riesgo de la ejecución de su patrimonio personal por impago de la póliza de préstamo otorgada por Cajamar a CI FISH, S.L, actuando en representación de UMECO el padre de los fiadores con un poder general que se le había otorgado por el administrador único de la citada mercantil tres meses antes de la operación. Dicha cesión fue abonada por UMECO a Cajamar mediante un préstamo concedido por dicha entidad crediticia a la ahora concursada por importe de 158.000€, avalado integra y solidariamente por Don Santos y sus dos hijos.

TERCERO.-Irregularidad contable relevante.

Con carácter previo conviene recordar sobre el alcance de las presunciones absolutas o iuris et de iure previstas en el artículo 443 TRLC, ahora denominados supuestos especiales de culpabilidad, que dicho precepto tipifica una serie de conductas cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor (o sus administradores o liquidadores) ha incurrido en dolo o culpa grave. Así se desprende de la dicción literal del precepto, que comienza afirmando que «En todo caso, el concurso se calificará como culpable en los siguientes supuestos: (...)'. Esta expresión 'en todo caso'no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que -cuando menos- constituye una negligencia grave del administrador ( sentencias del Tribunal Supremo 644/2011, de 6 de octubre; 298/2012, de 21 de mayo; 421/2015, de 21 de julio; 492/2015, de 17 de septiembre; 269/2016, de 22 de abril; y 490/2016, de 14 de julio).

La AC parece hacer descansar dicho supuesto de culpabilidad (irregularidad contable) en los hechos que se relatan al final del anterior fundamento jurídico de la presente resolución. Además, dice que 'No se ha dispuesto de una parte muy relevante de la contabilidad y soportes de las operaciones que conforman el Balance de la concursada lo que ha impedido a esta Administración Concursal verificar la realidad de la situación patrimonial de la empresa.'Afirmación textual vertida por la AC ( al folio 5 de su informe de calificación) que, en el acto de la vista celebrada en primer lugar 8 de junio del presente año, y que tuvo que ser suspendida, el letrado director de la AC mantuvo que era la irregularidad relevante en la que fundamentaba la causa de culpabilidad del articulo 443.5º TRLC.

La concursada, y en similares términos los demás demandados, justifica esa cesión de crédito y simultanea suscripción del préstamo con Cajamar, alegando, básicamente, que sendas operaciones respondían a un plan estratégico de UMECO para la presentación de un plan de viabilidad y comprar de la sociedad en concurso CI FISH, S.L, pues UMECO era una mercantil distribuidora siendo su productora o maquila la mercantil CI FISH, S.L.

La presunción de culpabilidad consistente en la llevanza de contabilidad con irregularidades relevantes se define por la concurrencia de varios elementos, como recuerda reiterada jurisprudencia ( STS Pleno de 16 de enero de 2012, la SAP Alicante (Sección 8ª), de 14 de junio de 2013, la SAP Madrid (Sección 28ª), de 17 de mayo de 2013, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 13 de mayo de 2013, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 23 de abril de 2013, la SAP Barcelona (Sección 15ª), 4 de marzo de 2013, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 10 de abril de 2013, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 9 de abril de 2013, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 23 de abril de 2013, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 26 de junio de 2013, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 10 de junio de 2013, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 22 de mayo de 2013, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 8 de octubre de 2013, la SAP Pontevedra (Sección 1ª), de 2 de mayo de 2013 y la SAP Pontevedra (Sección 1ª), de 13 de septiembre de 2013). Estos elementos son los siguientes presupuestos:

1º.- Un elemento objetivo: La concurrencia de una irregularidad como cualquier desviación del cumplimiento estricto de las normas contables. En este sentido, la resolución del ICAC de 15 de junio de 2000, por la que se publica la Norma Técnica de Auditoría sobre Errores e Irregularidades, define las irregularidades como ' los actos u omisiones intencionados cometidos por uno o más individuos, sean de los administradores o no, que alteren la información contenida en las cuentas anuales por suponer manipulación, falsificación o alteración de registro o documentos, apropiación indebida y utilización irregular de activos, supresión u omisión de los efectos de transacciones en los registros o documentos, registro de operaciones ficticias o aplicación indebida e intencionada de principios o normas contables'.

Pese a dicha definición, la STS de 5 de junio de 2015 no distingue entre error o irregularidad a los efectos del elemento objetivo de la presunción ya que señala que ' El mero hecho de que exista error o falsedad en determinados apuntes en la contabilidad no significa, por sí solo, que sea relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera'. Más concretamente, la STS de 16 de enero de 2012 excluyó la significación de la diferencia entre error e irregularidad a los efectos de la apreciación de la concurrencia de la presunción del artículo 164.2.1º de la LC: ' Por razón de la trascendencia que se atribuye a la función informativa de las declaraciones de conocimiento en qué consisten las cuentas anuales, la distinción entre error e irregularidad en que, por razón de la intencionalidad, se basa el primero de los motivos del recurso de casación, carece de significación para la comisión del comportamiento que se describe en la norma del ordinal primero del apartado 1 del artículo 164 de la Ley 22/2.003, de 9 de julio , dado que la realización del tipo que en ella se describe no exige que el sujeto agente tenga conciencia del alcance y significación jurídica de su acción u omisión ni que el resultado del comportamiento sea querido por él. Lo que no significa que las consecuencias de la calificación deban ser necesariamente ajenas al reproche que merecen las manifestaciones culposas o dolosas de la irregularidad'.

2º.- Un elemento cuantitativo: la desviación en la aplicación de la normativa contable debe dar lugar a consecuencias económicas que no sean de escasa entidad, ya que, si fuera de escasa entidad, es difícil que concurra el elemento cualitativo. Respecto a este elemento dice la STS de 27 de octubre de 2017: '(...) al exigir la Ley que la irregularidad contable sea relevante, expresa que debe tener suficiente entidad, cuantitativa o cualitativa, para desvirtuar la imagen de la empresa que ofrece la contabilidad. La irregularidad será cualitativamente relevante cuando impida al tercero tener una información correcta y suficiente del estado patrimonial de la empresa y, especialmente, cuando oculte la existencia de una causa de disolución o de una situación de insolvencia. Y lo será cuantitativamente cuando el importe económico de la incidencia, en relación con el tamaño de la empresa, altere significativamente la situación patrimonial y financiera que se proyecta al exterior'.

Por tanto, para valorar la concurrencia de este presupuesto es necesario poner en relación el importe económico de la incidencia de la irregularidad con el tamaño de la empresa, a los efectos de ponderar si estamos ante una alteración de la situación patrimonial y financiera que se proyecta al exterior, pero en el supuesto de autos la AC se limita a afirmar que no ha dispuesto de una parte relevante de la contabilidad y soporte de las operaciones que conforman el Balance, lo que no supone de manera alguna una desviación de la normativa contable con consecuencias de importancia económica en la empresa en concurso.

3º.- Un elemento cualitativo: La irregularidad o error ha de ser relevante. Respecto a este elemento a STS de 27 de octubre de 2017 reseña que:

'2.- Cuando el art. 164.2.1 LC habla de irregularidades relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera, se refiere a que el incumplimiento contable ha de ser de tal entidad que afecte a los principios contables y a que tenga importancia suficiente en relación al fin que la contabilidad desempeña en el tráfico mercantil, en el sentido en que se define en el artículo 1 del Plan General de Contabilidad:

«Las cuentas anuales deben redactarse con claridad, de forma que la información suministrada sea comprensible y útil para los usuarios al tomar sus decisiones económicas, debiendo mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales. La aplicación sistemática y regular de los requisitos, principios y criterios contables incluidos en los apartados siguientes deberá conducir a que las cuentas anuales muestren la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa. A tal efecto, en la contabilización de las operaciones se atenderá a su realidad económica y no sólo a su forma jurídica'.

Como dijo la sentencia 994/2011, de 16 de enero de 2012 :

«Por razón de la trascendencia que se atribuye a la función informativa de las declaraciones de conocimiento en qué consisten las cuentas anuales, la distinción entre error e irregularidad en que, por razón de la intencionalidad, se basa el primero de los motivos del recurso de casación, carece de significación para la comisión del comportamiento que se describe en la norma del ordinal primero del apartado 1 del artículo 164 de la Ley 22/2.003, de 9 de julio , dado que la realización del tipo que en ella se describe no exige que el sujeto agente tenga conciencia del alcance y significación jurídica de su acción u omisión ni que el resultado del comportamiento sea querido por él. Lo que no significa que las consecuencias de la calificación deban ser necesariamente ajenas al reproche que merecen las manifestaciones culposas o dolosas de la irregularidad».

3.- Es decir, al exigir la Ley que la irregularidad contable sea relevante, expresa que debe tener suficiente entidad, cuantitativa o cualitativa, para desvirtuar la imagen de la empresa que ofrece la contabilidad. La irregularidad será cualitativamente relevante cuando impida al tercero tener una información correcta y suficiente del estado patrimonial de la empresa y, especialmente, cuando oculte la existencia de una causa de disolución o de una situación de insolvencia. Y lo será cuantitativamente cuando el importe económico de la incidencia, en relación con el tamaño de la empresa, altere significativamente la situación patrimonial y financiera que se proyecta al exterior.

4.- Respecto a la cuestión planteada por el recurrente de si la irregularidad debe ser puntual (relativa a cada anotación contable discutida) o conjunta, el art. 164.2.1.º LC no exige que la irregularidad deba tener relevancia en sí misma, sino que hace una consideración general, al referirse a la relevancia para la comprensión de la situación patrimonial o financiera del deudor. Lo que demuestra que la irregularidad puede consistir en una sola conducta o en un conjunto de ellas, siempre que individual o globalmente produzcan el resultado típico.

Por ello, puede suceder que una sola irregularidad tenga tal envergadura que, por sí sola, integre el supuesto del art. 164.2.1.º LC , al impedir el conocimiento de la verdadera situación patrimonial del concursado. O puede ocurrir que, aunque distintas infracciones aisladamente consideradas no colmen por sí mismas la conducta legalmente descrita, en su conjunto sí lleven al mismo resultado de imposibilidad de averiguar el estado financiero del deudor por la falta de fiabilidad de las cuentas. Y esto último es lo que correctamente aprecia la Audiencia Provincial.'

La AC ( tampoco el MF) han hecho ningún esfuerzo argumentativo relativo a la concurrencia de este presupuesto.

4º.- No precisa de un elemento temporal, consistente en que la entidad mercantil concursada tenga actividad económica: en este sentido, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 8 de octubre de 2013 señala que ' El deber legal de llevar una contabilidad ordenada pervive mientras la sociedad no se disuelva y liquide. No finaliza por el mero hecho de que la sociedad abandone su actividad ordinaria. Además de subsistir los deberes formales, el cese de la actividad, lógicamente, no implica que concluya abruptamente cualquier movimiento contable. Es lógico pensar que se produzcan movimientos de caja, amortizaciones, pagos, gastos de conservación del activo, liquidación de elementos del inmovilizado y otros hechos que motiven apuntes contables'.

En el caso presente, no existe la pretendida irregularidad contable relevante, puesto que ninguna norma contable impide adquirir un crédito y solicitar un préstamo ni obliga a las empresas a poner en disposición de terceros su contabilidad y soportes del balance sino a publicar el Balance de Situación como contenido de sus cuentas anuales, en todo caso esa falta de disposición de documentación a la AC por parte de la concursada, en todo caso integraría un incumplimiento de su deber de colaboración, pero no una irregularidad contable.

En consecuencia, ha de concluirse que no concurre la presunción de culpabilidad del artículo 443.5º del TRLC, lo que obliga a analizar si el hecho descrito en el fundamento anterior podría ser objeto de valoración en la cláusula general del artículo 442 del TRLC.

Vimos que para poder apreciar la cláusula general es preciso o que estemos ante comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho que lo hubiesen sido en los dos años anteriores a la declaración del concurso, que dicho comportamiento haya generado o agravado el estado de insolvencia y que sea imputable a dichas personas a título de dolo o culpa grave, aparte del preciso nexo causal.

La AC considera que la tantas veces repetida cesión de crédito ( préstamo concedido por Cajamar a la mercantil CI FISH, S.L.) y suscripción de un préstamo por la concursada para su pago sin contraprestación, fue un comportamiento realizado por el apoderado de la concursada, por Don Santos el primero, y por su administrador único, el segundo (de quien afirman que consintió también la cesión) con dolo o al menos culpa grave de ellos para salvaguardar el patrimonio personal de los avalistas del primer préstamo hijos del apoderado de UMECO, Don Santos. Afirmación que queda refutada por el simple hecho de que fueron estos tres últimos los que avalaron íntegramente y de forma solidaria en la póliza de préstamo firmada por el administrador único de la concursada en aquel momento, Dº Rosendo. Pero es que, además, la documentación que aportan los demandados ( fundamentalmente documento 1 -acuerdo entre UMECO y STATOR MANGEMENT S.L.U.- documento 2- pacto de socios con la mercantil PAQUITO S.L. de la concursada) vienen a adverar la realidad del plan estratégico en la que las defensas de aquellos apoyan su oposición a la declaración del concurso como culpable frustrado por la pandemia. Nótese que el objeto social de la concursada era 'a) Comercio al por mayor de pescados y mariscos y otros productos alimenticios. CNAE 4638. b) Procesado de pescados, crustáceos y moluscos. c) La manipulación, congelación, importación, exportación y comercialización de pescado y productos alimenticios en general', por tanto, su clientela era la hostelería, totalmente paralizada durante el confinamiento a consecuencia del COVID.

Por todo lo anterior, y sin necesidad de mayor argumentación debe rechazarse también la concurrencia de la cláusula general de culpabilidad del artículo 442 del TRLC, en el presente caso.

CUARTO.- Incumplimiento de la obligación de solicitar el concurso.

El artículo 443.1º del TRLC -que como se decía es la que resulta aplicable a los hechos (en la redacción dada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, - que entró en vigor el 27 de mayo-) dispone: ' El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: 1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso'.

Ello supone que el legislador, acogiendo la doctrina seguida por el TS desde su sentencia de 1 de abril de 2014 ( reiterada en sentencias de 3 de julio de 2014 y 17 de septiembre de 2015), mantiene que si no se desvirtúa esa presunción debe de declararse el concurso, sin exigirse ya que sea la parte actora la que acredite que ese incumplimiento sea la causa de la agravación patrimonial sino que, por el contrario, es a los demandados a los que les compete acreditar que a pesar del incumplimiento del deber del deudor consagrado en el artículo 5 del TRLC al reseñar que ' El deudor deberá solicitar la declaración del concurso dentro de los 2 meses siguientes a la fecha en hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia'( y que también se infiere del artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital de 2 de julio de 2010, modificada por ley 31/2014 para la mejora del gobierno corporativo, que regula la responsabilidad objetiva por las deudas sociales de los administradores de las SA y SL que hubieran incumplido la obligación de solicitar el concurso cuando la sociedad se encuentra en situación de disolución o no convocase junta general para adoptar el acuerdo de disolución o remover su causa) ese incumplimiento no ha causado o agravado la insolvencia. En este sentido se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Barcelona, entre otras, en sentencia de 20 octubre 2014 y 13 de mayo de 2015.

Pero sí que incumbe a los actores, sino la fijación exacta del día inicial en el surge la obligación de instar el concurso, pues como dice la STS de 3 de julio de 2014,' la determinación del 'día exacto' de la insolvencia es intrascendente', si al menos la fecha aproximada.

Dicho lo anterior, hay que recordar que como se recoge en las SSTS de 15 de octubre de 2013, 1 de abril de 2014, 7 de mayo de 2015 y de 22 de abril de 2016, no cabe confundir las pérdidas cualificadas del art 363 LSC, como causa de disolución societaria, con la insolvencia patrimonial, que se define en el art 2LC, como estado que obliga al deudor a solicitar el concurso, pero que no constituye, por sí, una causa legal que haga surgir el deber de los administradores de promover la disolución de la sociedad, sin perjuicio de que en bastantes ocasiones se solapen. No son situaciones identificables, como indica la STS, Sala 1ª, de 1 de abril de 2014 (Fundamento de derecho 13º) al decir que ' en la Ley Concursal la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo ser liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual'.

Ante una situación de insolvencia el deudor tiene la obligación de solicitar el concurso, lo que deberá verificar, por imperativo legal del artículo 2 de la LC) ' dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia'.

Por tanto, no se trata de determinar si la sociedad en concurso tenía un desbalance patrimonial que imponía su disolución antes de ser declarada en concurso, para lo que sería trascendental el análisis de la contabilidad de la sociedad, sino que lo relevante es la falta de liquidez.

En el supuesto de autos el incumplimiento del deber de solicitar el concurso lo deducen, tanto el AC como el MF, del hecho de que estamos ante un concurso necesario, sin mayor esfuerzo argumentativo, pues no indican, la fecha aproximada en que surgió ese deber, ni tampoco nada sobre la efectiva situación de insolvencia UMECO, y las razones por las que la administración social debería tener ese conocimiento. Tampoco hace referencia, ni siquiera por remisión, a algún documento contable en apoyo de la aseveración del pretendido incumplimiento del deber de solicitar el concurso en el plazo establecido en la ley.

En consecuencia, la existencia de serias dudas de hecho, por la falta de aportación de prueba suficiente sobre el momento del nacimiento de la obligación de solicitar el concurso de acreedores, lleva a concluir que no pueda acogerse la presunción de culpabilidad del artículo 444.1º del TRLC.

QUINTO.- Incumplimiento del deber de colaboración .

En el presente caso, la administración concursal, en su informe, expuso para fundamentar esta causa de culpabilidad que la concursada no ha atendido varios de los requerimientos que les ha efectuado para presentar documentación, sin obtener respuesta, y para su acreditación acompaña a su informe de calificación, aparte de su informe en el que se hace varias alusiones a que han solicitado de la concursada determinada documentación acompaña una providencia de fecha 9 de febrero de 2022 por la que se acuerda requerir a la concursada para que en el plazo de cinco días facilitara a la AC la documentación referida en un escrito anterior.

El artículo 444.2º del TRLC dispone que ' El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: (...) Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio'

De entrada, debe resaltarse, desde una perspectiva de los sujetos, que, pese a que el comportamiento descrito deba ser realizado por los administradores o liquidadores de la sociedad concursada, o su apoderado, ya que sólo a ellos es materialmente atribuible la actuación de colaborar o dejar de hacerlo con la Administración Concursal, la presunción terminará por desplegar efecto inmediato sobre la propia entidad concursada, a quien termina por imputarse la actuación de sus representantes.

Dice al respecto la sentencia de fecha veintiocho de marzo de dos mil dieciocho de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia que '(...) la alegación de la AC de que ha solicitado en reiteradas ocasiones a la concursada que le proporcionase información (...) ello no basta cuando (i) no se acepta por el administrador social; (ir) no hay la más mínima concreción, identificación y prueba de esos requerimientos no atendidos y (mi) hay correos electrónicos a través de su asesor, dirigidos a la AC, que no son indicativos de una voluntad reacia a la colaboración'.

En el caso de autos, se aporta como documento nº 8 del escrito de oposición a la declaración del concurso como culpable presentado por la concursada (acontecimiento nº 208 del expediente digital) un bien número ' dirigidos a la AC, que no son indicativos de una voluntad reacia a la colaboración'.

En consecuencia, no puede afirmarse que exista una falta de colaboración en este supuesto que motive apreciar la concurrencia de la presunción de culpabilidad del artículo 444.2º del TRLC.

En definitiva, al rechazarse la concurrencia de la cláusula general y de las presunciones de los artículos 443 y 444 del TRLC invocadas en el informe de calificación de la AC, y en el dictamen del MF, procede declarar fortuito el concurso, con todas sus consecuencias.

SEXTA.- Costas procesales.

En cuanto a las costas procesales, procedería, en principio, la imposición de costas procesales a la AC y al MF, al rechazarse sus pretensiones de culpabilidad, pero las serias dudas de derecho que han llevado a la argumentación de desestimación de las presunciones de los artículos 444.1º del TRLC, no se impondrán las mismas, debiendo cada parte sufragar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los preceptos legales y demás de pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando las pretensiones deducidas por la administración concursal y por el Ministerio Fiscal en la Sección de calificación del concurso seguido ante esta Juzgado con el nº 12/20 declaro FORTUITO el concurso de la mercantil UNION MEDITERRANEA DE CONGELADOS S.L., con las consecuencias inherentes a dicha declaración.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas, por los motivos expuestos en el fundamento sexto de la presente resolución.

Contra esta sentencia podrá interponerse en este Juzgado recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde su notificación de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se hace saber a las partes que para entablar el mencionado recurso deberán consignar el importe que, al efecto, señala la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dicha consignación deberá efectuarse en la cuenta de este Juzgado nº 2209, mediante ingreso en la cuenta expediente correspondiente al órgano y procedimiento judicial en que se ha dictado, debiéndose especificar en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo de recurso de que se trate (00- Reposición; 01- Revisión de resoluciones LAJ, 02- Apelación y 03- Queja); caso contrario no se admitirá a trámite el recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, cuyo original quedara registrado en el libro de sentencias quedando testimonio de la misma en autos.

Así por esta sentencia, lo pronuncia manda y firma Dª M.ª Dolores de las Heras García, Magistrada-Juez titular de lo Mercantil nº 1 de Murcia.