Sentencia CIVIL Nº 883/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 759/2018 de 15 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0801942120178018344
Recurso de apelación 759/2018 -1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 07 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 373/2017
Cuestiones .- Nulidad de cláusula suelo. Recurso actora. Excepción pacto transaccional
Previo.
Gastos. Recurso Banco. Nulidad. Aranceles y gestoría.
SENTENCIA núm. 883/2019
Ilmos. Sres. Magistrados
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
Berta Pellicer Ortiz
NURIA BARCONES AGUSTÍN
En Barcelona, a quince de mayo de dos mil diecinueve.
Parte apelante (1): 'Banco de Sabadell, S.A.'.
-Letrado: José Manuel Alburquerque Becerra.
-Procuradora: Laia Gallego Uriarte.
Parte apelante (2): Eva .
-Letrado: Aleix Pérez Patrini.
-Procuradora: Laura Espada Losada.
Resolución recurrida: Sentencia
-Fecha: 14 de marzo de 2018
-Demandante: Eva .
-Demandada: 'Banco de Sabadell, S.A.'.

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda, y en relación al contrato objeto de estas actuaciones, 1.- DECLARO LA NULIDAD de la cláusula quinta (GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO), en lo que se refiere a gastos de tasación del inmueble, aranceles notariales y registrales relativos a la constitución de hipoteca, gastos de tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la Oficina Liquidadora de impuestos, dejándola subsistente en cuanto al resto de su contenido.

2.- CONDENO a la demandada a pagar 1.305,14 euros a la parte actora, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda y hasta la efectividad del pago.

3.- ABSUELVO a la demandada de las demás peticiones interesadas en su contra.

4.- Sin especial imposición de costas '.



SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por las representaciones procesales de la parte demandada y de la parte actora. Cada parte presentó escrito de oposición en relación al recurso presentado de contrario.



TERCERO. Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 8 de mayo de 2019.

Es ponente la magistrada Berta Pellicer Ortiz.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1 . La parte actora interpuso demanda de nulidad, por abusivas, de la cláusula de variación del tipo de interés (cláusula suelo) contenida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito con la entidad bancaria en fecha de 3 de octubre de 2013. La nulidad se solicitaba al amparo de lo dispuesto en el artículo 89.3º del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios . Se solicitaba, como consecuencia, la devolución de las cantidades cobradas indebidamente por tal concepto desde la suscripción del contrato y a rehacer el cuadro de amortización. Además solicitaba la declaración de la cláusula del contrato por la que se atribuye al prestatario el pago de todos los gastos y del impuesto, y que, como consecuencia de la referida declaración de nulidad, el banco le restituyera la total cantidad 2.019,76 euros, más los correspondientes intereses legales y las costas del procedimiento.

2 . La parte demandada se opuso a la demanda, oponiendo, en cuanto a la cláusula suelo, que las partes suscribieron, en fecha de 30 de marzo de 2016, un acuerdo transaccional, que se debe reputar válido y eficaz, por lo que oponía, en síntesis, que la acción ejercitada está transaccionada. Además, se opuso a la declaración de nulidad de la cláusula gastos, y opuso que los mismos deben ser soportados por la prestataria.

3 . La sentencia estima parcialmente la demanda, pues acoge la excepción de acuerdo transaccional previo que opone el banco. Declara nula la cláusula de gastos y condena al banco a restituir a la actora las cantidades que abonó en concepto de aranceles y gastos de gestoría. Desestima las peticiones de la actora en relación al impuesto de AJD y no hace expresa imposición de las costas de la instancia.

La sentencia es recurrida por la parte actora, en relación al pronunciamiento de la sentencia por el que desestima sus peticiones en cuanto a la cláusula suelo y alega como único motivo del recurso la errónea valoración jurídica y de la prueba de la sentencia de instancia, en relación al referido documento transaccional y sus efectos.

La parte demandada solicita la desestimación del recurso e interesa la confirmación de la resolución recurrida, en cuanto a los extremos que son objeto del recurso formulado por la parte actora.

A su vez el banco también formula recurso de apelación, en el que sostiene que la cláusula por la que se atribuye el pago de los gastos y el impuesto a la prestataria es válida y, que, en todo caso, los mismos deben ser soportados por la parte actora. La parte demandante se opone al recurso de apelación que formula el banco.



SEGUNDO. Sobre la validez del acuerdo transaccional. Exceptio pacti.

4 . El Tribunal Supremo, mediante sentencia de fecha de 11 de abril de 2018 , acordada en Pleno, se pronunció respecto de la validez de los pactos alcanzados por una entidad bancaria y un consumidor del siguiente modo: ' (...) Los dos contratos privados de 28 de enero de 2014, al margen de su denominación (contrato de novación modificativa del préstamo...), en lo que ahora interesa contienen dos estipulaciones relevantes: se pacta que a partir de entonces y para el resto del contrato el tipo de interés mínimo aplicable será el 2,25%; las partes declaran que ratifican la validez de los dos préstamos originarios y los prestatarios renuncian a ejercitar cualquier acción que traiga causa en su formalización y clausulado, 'así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha'.

Propiamente, ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos. Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación.

De tal forma que, por lo expuesto, ambos contratos autodenominados 'novación modificativa', en atención a su contenido y la causa que subyace a los mismos, merecen la consideración de transacciones y no de meras novaciones obligacionales, sin perjuicio de que, como parte de las concesiones recíprocas de las partes al transigir, se modifique el límite a la variabilidad del interés convenido (cláusula suelo). Esta distinción tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez. (...) La transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible.

No deberíamos negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito.

La imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico'.



TERCERO.Aplicación al caso concreto .

5 . En el caso de autos, procede partir de los siguientes extremos acreditados, o bien no discutidos entre las partes en litigio.

Se aporta como documento 5 de la demanda un documento privado entre las partes, de fecha de 30 de marzo de 2016, debidamente firmado por la parte actora.

El objeto del contrato es modificar el límite inferior pactado en la escritura de préstamo hipotecario de fecha de 3 de octubre de 2013, que en aquel momento se fijó en el 4%.

En el documento se expresa que, como consecuencia de la negociación llevada a cabo entre las partes, las mismas convienen la novación modificativa del contrato de referencia, que deja de estar sujeta a un tipo de interés variable y pasa a devengar el tipo de interés fijo del 2,70%, hasta que tenga lugar el vencimiento de la operación, dejando expresamente sin efecto la cláusula referente a la variabilidad del tipo de interés inserta en el contrato inicial.

En documento, además, el cliente declara haber sido suficientemente informado por el banco y, por otro lado, que como consecuencia de la transacción, se compromete a desistir de cualquier reclamación y, en caso de ser necesario, a ratificar el referido desistimiento.

El documento reza textualmente: ' renunciando desde este momento y para el futuro a nada más pedir ni reclamar por dicho concepto, en especial con relación a la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés '.

Y el documento se cierra con la siguiente declaración destaca en mayúsculas y negrilla : ' EL CLIENTE ACEPTA EXPRESAMENTE QUE EL TIPO DE INTERÉS FIJO APLICABLE A LA OPERACIÓN SERÁ DE 2,700% POR EL RESTO DEL PLAZO DE DURACIÓN DEL MISMO SIN PODER BENEFICIARSE DE UN TIPO DE INTERÉS VARIABLE QUE, EN SU CASO, RESULTASE INFERIOR'.

6 . Sentado lo anterior, debemos reconocer eficacia y validez al documento privado suscrito por las partes en fecha 30 de marzo de 2016, por el cual, tanto la entidad bancaria como la actora, de forma espontánea, libre y voluntaria, y en el ejercicio de su libertad contractual, acordaron modificar las cláusulas contenidas en la escritura de préstamo hipotecario suscrito en fecha 3 de octubre de 2010.

Y se le concede plena validez, en primer lugar, por cuanto tal documento privado no se realiza al tiempo de suscribir el préstamo hipotecario, sino tres años después y con la finalidad de evitar el ejercicio de acciones judiciales futuras, puesto que de haberse realizado al tiempo de suscribir éste, tal pacto se vería privado de efectos pues limitaría al consumidor de los derechos que como tal ostentaba.

En segundo lugar, puesto que tal documento se realizó en el año 2016, es decir, más de dos años después del dictado de la sentencia por el Tribunal Supremo de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , que declaraba la nulidad de la cláusula suelo, no de forma automática, sino tras realizar un examen de la misma, estando pendiente de resolución la cuestión prejudicial por parte del TJUE sobre la retroactividad de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, que podía haberse decantado por la irretroactividad o por la retroactividad total, que es lo que efectivamente sucedió.

Además, la parte prestataria, en el documento de fecha de 30 de marzo de 2016, de forma expresa declara haber sido informada y conocer el nuevo tipo que se aplicará a su préstamo, esto es, el documento privado que suscribe la parte actora ofrece una información completa sobre la cláusula novada, que supera el control de transparencia .

Por último, como indica el Alto Tribunal, la transacción es válida en este tipo de contratos y, en el contrato de autos, no contraviene el ordenamiento jurídico.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación que formula la parte actora.



CUARTO.Sobre la nulidad de la cláusula de gastos.

7. La jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse en dos resoluciones distintas respecto del carácter abusivo de las cláusulas relativas a los gastos del contrato de préstamo hipotecario: (i) la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:5618 ), en el ámbito de una acción colectiva; y (ii) la Sentencia 147/2018, de 15 de marzo de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:848 ), en el ámbito de una acción individual.

8. En la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 , el TS justifica el carácter abusivo de la cláusula de gastos en que aparecía expresamente recogida en el listado de cláusulas que la Ley considera abusivas (la llamada lista negra), concretamente, en el artículo 89.3º del TRLGDCU. También alude a que la estipulación ocasiona al consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, lo que implica una remisión a la norma general sobre cláusulas abusivas del artículo 82.1 del RDL 1/2007 ( artículo 3.1 de la Directiva 93/13 ), que dice lo siguiente: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

9. La posterior Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 insiste en esa misma idea y la desarrolla en relación con los efectos, esto es, analiza a qué concretos conceptos alcanza la declaración de nulidad. De esas dos sentencias del TS podemos deducir que el fundamento de la abusividad de la cláusula de gastos en la jurisprudencia del TS es doble: (i) De una parte, porque se encuentra expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la Ley tipifica como abusivas, en concreto en las del artículo 89.3º TRLGDCU.

(ii) De otra, en la cláusula general de abusividad del art. 82 TRLGDCU, al considerar el Tribunal Supremo que se trata de una cláusula que impone al consumidor todos los gastos de forma indiscriminada.

10. Aunque pueda ser objetable tal fundamento, al menos así se lo ha parecido a una parte de la sala, como puede verse en el voto particular formulado por dos de sus componentes a las primeras sentencias que dictamos en esta materia (a título de mero ejemplo puede verse nuestra Sentencia de 11 de julio de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:6923 - entre las que recogen los principales argumentos que han suscitado la atención de la Sala y el signo final de nuestra decisión mayoritaria favorable a declarar nula la cláusula en alguno de sus contenidos particulares), estimamos que hemos de partir de esa doctrina jurisprudencial conforme a la cual la cláusula contractual relativa a la atribución de los gastos al prestatario consumidor es nula por abusiva.

11. En cualquier caso, en nuestro caso, resulta plenamente aplicable el criterio expuesto, por cuanto la cláusula controvertida impone al consumidor todos los gastos de forma indiscriminada, por lo que la sentencia debe ser confirmada en este extremo.

A continuación, analizaremos por separado la distribución de los gastos reclamados por el demandante y en qué medida deben ser soportados por el consumidor y por el banco.



QUINTO. Sobre los efectos derivados de la nulidad.

12. La jurisprudencia antes referida no establece un efecto automático de la nulidad de la cláusula (o cláusulas) de imputación de gastos que determine que deban ser soportados incondicionalmente por el predisponente. Por tanto, la condena al predisponente a retornar todos los gastos no es un efecto inherente a la nulidad sino que resulta obligado analizar en cada caso quién debe soportar cada uno de los conceptos sin tomar en consideración la cláusula anulada.

13. En resoluciones anteriores (particularmente nuestra Sentencia de 16 de octubre de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:10094 -), a las que en aras a la brevedad nos remitimos, hemos venido estableciendo cuáles son los criterios a seguir respecto de la imputación de los gastos, que resumidamente exponemos: a) En cuanto al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados , ha de estarse a lo que resulta de la STS de 15 de marzo de 2018 , esto es, que son de cargo del prestatario porque así resulta de la interpretación de la normativa tributaria hecha por la jurisprudencia de la Sala correspondiente del propio TS.

b) En cuanto a los gastos notariales y registrales , deben ser repartidos por partes iguales entre el prestamista y el consumidor, ya que no existe una disposición sectorial que los imponga a una de las partes y el interés en que se formalice debidamente la operación es compartido.

c) El mismo criterio que respecto de los gastos notariales y registrales es de aplicación a los gastos de gestoría y también por la misma razón.

d) Contratación de seguro de daños . La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 descarta que se trate de una previsión desproporcionada o abusiva, por cuanto ' no deriva de una obligación legal (art. 8 LMH), habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLGCU, sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo. Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al art.

14 de la Ley de Contrato de Seguro .' No es posible, por tanto, su traslación al prestamista.

e) Gastos de tasación . Por lo que respecta a los gastos de tasación de la finca hipotecada, entendemos que deben ser soportados en su integridad por el prestatario y, en consecuencia, que no se pueden repercutir en la entidad de crédito. Corresponde al prestatario ofrecer el bien inmueble que garantice la devolución del préstamo y acreditar que la garantía es suficiente. Se trata de un gasto precontractual, que asume el prestatario, se formalice o no la operación. Además, la descripción del inmueble dado en garantía y su valoración aprovecha al comprador más allá de la concesión del préstamo.

14. En las recientes Sentencias del TS núm. 44/19 , 46/19 , 47/19 , 48/19 y 49/19, todas ellas de 23 de enero de 2019 y del Pleno, se ha establecido criterio por el Alto Tribunal en relación con la comisión de apertura y con los gastos notariales, registrales y de gestoría en el sentido que hemos expresado en el apartado anterior con una sola salvedad, los gastos registrales, que ha considerado que deben ser soportados en su integridad por el Banco a cuyo favor se inscribió en el Registro la escritura de hipoteca. Por consiguiente, procedemos a corregir nuestro criterio para adecuarlo en lo sucesivo a esa doctrina jurisprudencial.

15. Haciendo aplicación en el caso de tales criterios, hemos de concluir que la resolución recurrida deber ser parcialmente revocada, pues debe concluirse que la parte actora únicamente tenía derecho a ser resarcida en la mitad de los importes abonados por la misma en concepto de aranceles notariales y gastos de gestoría, por lo que la total cantidad que el banco deberá restituir a la actora debe quedar fijada en el importe de 722,41 euros.



SEXTO . Costas procesales de ambos recursos.

16 . En relación al recurso formulado por la parte actora y pesar de que el mismo ha sido íntegramente desestimado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398, en relación al artículo 394.2 de la LEC , no se hace expresa condena en costas de la apelación, por apreciarse dudas de derecho, habida cuenta que la actora formuló su recurso antes de que el Tribunal Supremo se pronunciara sobre esta materia, ordenando la pérdida del depósito para recurrir.

17 . En relación al recurso formulado por la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC , siendo su recurso estimado parcialmente, no se hace expresa condena en costas de la apelación, ordenando la devolución del depósito para recurrir.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada y desestimando íntegramente el recurso de apelación formulado por la parte actora, contra la sentencia de fecha de 14 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Barcelona , debemos revocar parcialmente la misma declarando que la parte actora únicamente tenía derecho a ser resarcida en la mitad de los importes abonados por la misma en concepto de aranceles notariales y gastos de gestoría, por lo que la total cantidad que el banco deberá restituir a la actora debe quedar fijada en el importe de 722,41 euros, no haciendo expresa condena en costas de las causadas como consecuencia de la tramitación de ambos recursos, ordenando, además, en el caso de la parte demandada, la devolución del depósito constituido para recurrir, y en el caso de la parte actora, la pérdida del mismo.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/ o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.