Sentencia CIVIL Nº 883/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 955/2018 de 18 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 883
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
Dª Elena Arias-Salgado Robsy
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a dieciocho de Septiembre de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario
seguidos en primera instancia con el nº 147 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Andújar,
rollo de apelación de esta Audiencia nº 955 del año 2018, a instancia de D. Cosme , representado en la
instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Francisca Paloma Laguna Sánchez, y defendido por el Letrado
D. Vicente Laguna Sánchez; contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representado en la instancia y en esta
alzada por el Procurador D. José Jiménez Cózar, y defendido por el Letrado D. Daniel Guerrero Navarro.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia
nº 3 de Andújar con fecha 22 de Enero de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Cosme , representado por el/la procurador/a, FRANCISCA PALOMA LAGUNA SANCHEZ contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A, representado por el/la procurador/a JOSE JIMENEZ COZAR y, en consecuencia declaro la NULIDAD DE LAS SIGUIENTES CALUSULAS: - La Cláusula Financiera Clausula Suelo, con la consiguiente condena a la entidad demandada a que abone a la parte actora las cantidades cobradas de más por su aplicación desde el inicio del préstamo con garantía hipotecaria, más intereses legales desde que se produce cada uno de los cobros indebidos.

- La cláusula Financiera referente a las comisiones por recibos impagados, que es expulsada del contrato suscrito en fecha 18 de julio de 2005.

- Parcialmente, la clausula de gastos hipotecarios, debiendo la entidad financiera devolver al prestatario los gastos de notaría, registro y tasación del inmueble de la hipoteca constituida a su favor, más los intereses legales desde la fecha en que se produjo el cobro. Se absuelve a la parte demandada del resto de las pretensiones ejercitadas en su contra.

No procede la condena en costas para ninguna de las partes, debiendo cada una pagar las causadas a su instancia'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante D. Cosme en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Andújar, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada Banco Popular Español, S.A., remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 18 de Septiembre de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Shaw Morcillo.

NO ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Contra la sentencia de instancia por el que tras declarar nulas diversas cláusulas del préstamo hipotecario, declara la validez de la cláusula que establece el devengo de intereses de demora al tipo resultante de añadir 8 puntos al tipo de interés remuneratorio se alza la representación procesal de la demandante solicitando se declara igualmente la nulidad de esta cláusula, y se revise la condena en costas, instando se condene a ellas a la parte demandada.

Segundo.- Debe estimarse la apelación y se habrá de considerar nula por abusiva, por exceder los intereses moratorios con claridad de dos puntos del interés remuneratorio pactado, siendo la consecuencia necesaria de dicha nulidad la expulsión de la misma del contrato y la aplicación en su lugar de dicho interés remuneratorio según criterio jurisprudencial, actual y uniforme, definitivamente sentado por la STS, Pleno de 3-6-16 para los préstamos con garantía hipotecaria, que lo mismo que para los préstamos personales sin tal garantía ya estableciera la STS, Pleno de 22-4-15, viene a establecer como referencia la del art. 576 LEC.

Indica la sentencia citada con referencia a otras anteriores que 'el artículo 114.3 LH prohíbe que, en los préstamos para adquirir la vivienda habitual, se pacten intereses superiores a los que indica, pero no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas de intereses moratorios que, aunque no sean contrarias al precepto, porque respetan ese límite máximo del triple del interés legal del dinero, puedan implicar la 'imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones', en los términos del artículo 85.6 TRLGDCU.' Conforme a la doctrina establecida por dicha resolución - ATJUE de 11 de junio de 2015 (asunto BBVA)-, el límite cuantitativo fijado por el vigente art. 114.3 de la Ley Hipotecaria (triplo del interés legal del dinero) no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés moratorio convencional en los préstamos hipotecarios, puesto que, según resaltamos también en la sentencia 265/2015, son bastantes más los criterios a los que puede acudir el juez nacional para decidir en cada caso sobre la abusividad de la cláusula, tales como: la comparación del tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo, o bien la consideración sobre si el profesional podía razonablemente estimar que el consumidor hubiera aceptado esa cláusula en una negociación individual, entre otras posibles. De tal manera que el límite cuantitativo del citado precepto de la Ley Hipotecaria no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas. Así como también constituir un óbice para el planteamiento de demandas en que se pida el cumplimiento forzoso del contrato de préstamo o se ejecute la garantía, en las que no se podrá reclamar un interés moratorio superior al indicado tope legal'.

El Tribunal de Justicia ha vuelto a incidir en esta idea, en su auto de 17 de marzo de 2016, C-613/15 (caso Ibercaja): '[...] los artículos 3, apartado 1 y 4, apartado 1 de la Directiva 93/13 no permiten que la apreciación, por parte del juez nacional, del carácter abusivo, en el sentido de esta Directiva, de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija el tipo de los intereses de demora [...] quede limitada a criterios como los definidos en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria [...]' (apartado 33).

La consecuencia de lo anterior es que, al margen de la finalidad perseguida por el legislador de 2013 al introducir ese límite del interés de demora en el art. 114 LH, ese límite no garantiza el control de abusividad.

Puede que el interés de demora convenido sea inferior al límite legal y, aun así, abusivo.

En realidad, y en lo que ahora interesa, en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero, nos hicimos eco de la reseñada doctrina del TJUE sobre que el límite previsto en el art. 114.3 LH no garantiza el control de abusividad, a la vez que confirmamos el criterio seguido en la 265/2015, de 22 de abril, respecto de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios.

'(E)l art. 114.3 Ley Hipotecaria no puede servir como derecho supletorio tras la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios conforme a la normativa sobre protección de consumidores. Además, resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual. Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril, para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado' (sentencias 705/2015, de 23 de diciembre y 79/2016, de 18 de febrero).

Pero en los reseñados precedentes no establecimos ningún criterio objetivo, similar al que sí introdujimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, sobre cuándo puede considerarse abusivo el interés pactado.

En aquella sentencia 265/2015, de 22 de abril, llevamos a cabo un enjuiciamiento respecto de una cláusula de intereses de demora en préstamos personales destinados al consumo, y concluimos 'abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal'. Para llegar a esta conclusión seguimos el siguiente razonamiento: 'en el caso de los préstamos personales, el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas debe consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no debe ser muy elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales determina que el interés remuneratorio ya sea elevado [...], por lo que la adición de un porcentaje excesivo conllevaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que la legislación nacional establece para los supuestos de ausencia de pacto, incluso en aquellos casos en los que el deudor es un profesional, como ocurre con las previsiones ya comentadas de la Ley del Contrato de Seguro, durante los dos primeros años de demora, y de la Ley de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.' La Sala, a la vista de lo anteriormente expuesto, considera que el profesional o empresario no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría en el marco de una negociación individual una cláusula de interés de demora en un préstamo personal que supusiera un incremento considerable del interés remuneratorio. Además, una cláusula de interés de demora que supusiera un incremento excesivo del tipo porcentual respecto del interés remuneratorio no sería adecuada para garantizar la realización de los objetivos que las normas que establecen un interés de demora en distintos campos de la contratación persiguen, e iría más allá de lo necesario para alcanzarlos, perjudicando desproporcionadamente al consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe'.

'La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.

'La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia'.

En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art. 114.3 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, para los préstamos personales.

Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario. Y de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero, que 'resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual'.

Además, también en este caso, este criterio se acomoda mejor a la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios declarados abusivos que, por afectar al incremento respecto del interés remuneratorio, no impide que se siga aplicando a la deuda el interés remuneratorio pactado'.

Así pues, a virtud de dicha doctrina, en el supuesto de autos, el interés de demora pactado de 8 puntos superior al remuneratorio debe considerarse como abusivo procediéndose a la declaración de nulidad del mismo.

Tercero.- En lo referente a las costas y con relación a la debatida cláusula de gastos, esta Sala se ha pronunciado reiteradamente en aquellos casos habituales donde pese a declararse la nulidad de la cláusula de gastos no procedía la devolución de la totalidad de las cantidades reclamadas (por no ser a cargo del prestatario el impuesto, ni la mitad de los gastos de notaría o gestoría).

Así apartándonos del criterio anteriormente fijado en sendas resoluciones de 24 de octubre de 2018 (autos 1765/17 y 1928/17) donde determinábamos que pese a no estimarse la devolución de las cantidades abonadas por el impuesto procedería la imposición de costas; venimos a seguir las sentencias del Tribunal Supremo que en materia de gastos dictó el día 23 de enero de 2019. En concreto en las sentencias número 46 la sala asumiendo la instancia dispone que 'Igualmente, al haberse estimado en parte el recurso de apelación y la impugnación, no procede hacer expresa imposición de las costas de segunda instancia, conforme establece el mismo precepto. La estimación parcial del recurso de apelación y de la impugnación conllevan la estimación en parte de la demanda, por lo que tampoco procede hacer imposición de las costas de primera instancia'.

Considera pues el Tribunal Supremo, en este supuesto donde de la petición inicial de impuestos, gastos de notaría y registro, y gastos de gestoría, se concedía únicamente los aranceles registrales y la mitad de los honorarios de Notario y gestoría, que nos encontramos ante un supuesto de estimación parcial, no sustancial.

Ello debe de entenderse motivado porque pese a ser la pretensión de condena al abono de cantidades accesoria a la de nulidad que sería la principal, realmente es el contenido económico de aquélla pretensión accesoria la que se convierte en la más importante para las partes pues la mera declaración de nulidad de la cláusula de gastos ninguna virtualidad, ni importancia tiene para los litigantes. Es la pretensión económica de la demanda realmente la acción fundamental que se debate en el procedimiento y la estimación parcial de esta pretensión, convierte el fallo en una estimación parcial de la demanda, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 LECi no procedería la imposición de las costas de instancia.

En aplicación de esta misma doctrina, hemos entendido que no procede la imposición de costas en aquéllos supuestos en los cuales se acumulan a la nulidad de la cláusula de gastos, peticiones de nulidad de diversas cláusulas pero sin contenido económico, las más de las veces por no haber llegado a aplicarse (interés de demora, vencimiento anticipado, comisiones por posiciones deudoras...) o cuyo interés económico es muy escaso. No se escapa a esta Sala que la mayor parte de las ocasiones esta acumulación de acciones, sin contenido económico y sin incidencia al menos hasta el momento en las relaciones jurídicas de las partes, buscan la declaración de una estimación sustancial de la demanda para así obtener una condena en costas de la contraria.

Ahora bien, cuando una de las acciones acumuladas si tiene un elevado contenido económico, como es el caso de la cláusula suelo, y su nulidad es estimada íntegramente, si entendemos se produce una estimación sustancial de la demanda que conlleva la imposición de costas a la parte vencida. Así lo declaramos entre otras en sentencias de 19/12/18, 6/2/19 o 13/2/19 'por acoger la reclamación correspondiente a declaración de nulidad de la cláusula suelo, habíamos venido manteniendo que nos encontrábamos ante un supuesto de estimación sustancial que justificaba la imposición de costas de la instancia a la demandada, máxime cuando en el supuesto de autos, la pretensión como efecto de la nulidad de la cláusula gastos, era la del reintegro de los indebidamente cobrados...de modo que las costas de la instancia habrán de ser impuestas a la demandada'.

En estos casos se estima no solo la pretensión que aparece como principal de nulidad de las diversas cláusulas abusivas del contrato sino también gran parte de las pretensiones económicas deducidas por la parte; debiendo pues entenderse que estamos ante una estimación sustancial de la demanda a los efectos del art. 394 LECi e imponer las costas a la parte demanda, máxime cuando además ha existido un requerimiento previo de la parte que pudo haber evitado al menos en lo referente a la cláusula suelo este litigio.

Debe en consecuencia estimarse el recurso interpuesto también con relación a este punto. En cuanto a las costas de esta apelación no ha lugar a su imposición de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LECi.

Cuarto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a la devolución a la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Andújar, con fecha 22/1/18, seguidos en dicho Juzgado con el nº 147/17, debemos revocar la resolución recurrida y en consecuencia procede declarar la nulidad de la cláusula de interés de demora imponiendo a la parte demandada las costas de la instancia, sin hacer expresa declaración de las costas ocasionadas en esta alzada, declarándose la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0955 18.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Andújar, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.