Sentencia CIVIL Nº 883/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 895/2019 de 08 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA núm 000883/2019
Presidente
D./Dª. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER (Ponente)
Magistrados
D./Dª. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE
D./Dª. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO
En Zaragoza, a ocho de noviembre del dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos
de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) 0007452/2017 - 00, procedentes del JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA Nº 12 BIS DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN)0000895/2019 , en los que aparece como parte apelante, Verónica , representada por la Procuradora
de los tribunales, JAVIER FRAILE MENA; y asistido por el Letrado JOSE MARIA ORTIZ SERRANO; y como
parte apelada, BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A. representado por
la Procuradora de los tribunales, Sra. JAVIER SUAREZ-QUIÑONES FERNANDEZ y asistido por la Letrada Dº
CARLOS SCHLATTER GARCIA siendo el Magistrado-Ponente el Ilmo. SR ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 12 de Abril del 2019 , cuyo FALLO es del tenor literal: 'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Javier Fraile Mena, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Verónica , contra BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A, absuelvo a la demandada de todos los pedimentos de la demanda, condenando a la parte actora al pago de las costas procesales'.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de Verónica ; se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 28 de Octubre del 2019.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los de la sentencia recurrida,
PRIMERO.- La Sentencia de primera instancia desestima la demanda, con condena en costas porque considera que la reclamación de la nulidad de la cláusula de gastos y devolución de los mismos de una escritura de préstamo hipotecario de 1998, constituye retraso desleal, aunque no se hubiera alegado prescripción por el Banco demandado. Más aún estando ya cancelado el préstamo en 2013.



SEGUNDO.- Préstamo cancelado.- La reciente sentencia 366/2019 de 3 de Mayo de esta secc. 5ª, razonaba: '

SEGUNDO.- Este tribunal ya se ha pronunciado al respecto.

La sentencia 412/2018, 24-5 (RPL 60/18) señala que 'Por lo que respecta a la ausencia de acción por estar cancelado y extinguido el contrato, por cumplimiento, es un argumento que carece de eficacia. La nulidad, más aún si es radical, no exige que el contrato esté en fase de cumplimiento.'

TERCERO.- En el mismo sentido de S. 422/2018, 28-5 '

SEXTO.- 'imposibilidad de solicitar la nulidad de un contrato pues todas las obligaciones derivadas del mismo se han cumplido.

Por último, mantiene la demandada/recurrente que el contrato se había agotado y todas sus obligaciones surgidas del mismo estaban extinguidas ( art. 1156 del CC). Al menos para el actor. Esta realidad es cierta, si bien la existencia de una causa de ineficacia en origen permite la declaración de nulidad con efectos ex tunc y retroacción de los efectos del contrato hasta el origen, debiendo procederse al cumplimiento del contrato sin producir eficacia alguna la cláusula declarada nula conforme previene el art. 1303 del CC.

En definitiva, el contrato debió producir sus efectos sin dar transcendencia o eficacia alguna a la cláusula declarada nula y, por ello, declarada la ineficacia de esta, sus efectos deberán ser corregidos desde el inicio del cumplimiento del mismo, suprimiendo las consecuencias derivadas u originadas derivadas de la aplicación de la cláusula nula. En definitiva, el agotamiento del contrato, no impide la revisión de la validez de las cláusulas tachadas como absolutamente nulas y la corrección de sus efectos, sin que el art. 1156 del CC. pueda impedir las consecuencias de la ineficacia declarada'.



TERCERO.- Retraso desleal.- Las Ss. 414/2019 de 22 de mayo , 542/2019 de 27 de junio y 657/2019 de 4 de septiembre , han reiterado que 'no hay retraso desleal por el uso de un derecho que se ha ido perfilando por la jurisprudencia con el transcurso del tiempo'.

La última de ellas dice así: '

SEXTO - Retraso negligente en la reclamación de los gastos.

Se alega que no es posible declarar la nulidad de un contrato después de más de 17 años y que ello supone un ejercicio de mala fe por parte del prestatario.

Parece invocarse el denominado retraso negligente en la reclamación. En relación con esta doctrina, entre otras, la STSnúm. 29/2007, de 25 enero (RJ 20072778) explica que, a la luz de la doctrina alemana del 'verwirkung' ('verwirkung durch Duldung') y la angloamericana del 'estopell by laches', hay que el derecho ha prescrito por tolerancia, como una manifestación de conducta contraria al principio de buena fe objetiva del art. 7.1 C.C. (S. 21 de octubre de 2005 [RJ 2005, 8274] y las que cita, y 28 de noviembre de 2005 [RJ 2006, 1233]). Cuando el ejercicio del derecho pueda reputarse abusivo por falta de adecuación a los valores éticos y sociales de honorabilidad y lealtad que constituyen el arquetipo o estándar de conducta en las relaciones humanas, estaremos en contra de la buena fe objetiva del art. 7.1 C.C., lo que acontecerá, como subraya la STS núm. 1073/2007, de 5 de octubre (RJ 20076469), cuando se '... ejercita un derecho encontradicción con su anterior conducta en la que hizo confiar aotro (prohibición de ir contra los actos propios) y,especialmente, infringe el mismo principio el que ejercita suderecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamentepensar que no iba a actuarlo...'.

En efecto la base de la doctrina del verwirkung se encuentra en la buena fe contractual, es decir, se trata de sancionar a la parte que no actúa de conformidad con la buena fe prevista en el artículo 7 del CC. Sin embargo no ha sido hasta la STS de 23 de diciembre de 2015 cuando se ha sabido el criterio de nuestro alto Tribunal respecto a quién ha de sufragar los gastos ahora reclamados. Por lo tanto no es posible entender que el cliente ha obrado de mala fe todo este tiempo. De hecho no hay que olvidar que el pago de esos gastos por parte del cliente obedece a su vez a la predisposición de un cláusula por parte de la entidad financiera que no es conforme a la legislación protectora de los consumidores.

Por ello ha de desestimarse este motivo de oposición'.



CUARTO.- La redacción de la cláusula quinta es omnicomprensiva, por lo que reúne los requisitos de nulidad a que se refieren los fundamentos siguientes.



QUINTO.- Gastos. Principios Generales.- La S.T.S. 705/2015, de 23-diciembre analiza a la luz de la legislación de protección de consumidores y usuarios las condiciones generales de contratación relativas a los gastos del negocio jurídico. Concretamente, del préstamo hipotecario.

El art. 89 del R.D. leg. 1/2007 de Defensa de Consumidores y Usuarios califica en todo caso como abusivas las cláusulas que impongan al consumidor los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario. Y especifica respecto a la compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, resalta la citada S.T.S. 705/2013) una serie de supuestos concretos. Así, a) la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división o cancelación) y c) la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.

Por lo que no cabe duda de la nulidad de la cláusula que genéricamente atribuye todos los gastos al prestatario.



SEXTO.- La resolución del Alto Tribunal en su apartado 'g) Séptimo motivo (cláusula de gastos del préstamo hipotecario)' desarrolla dos principios que, a juicio de este tribunal, resultan paradigmáticos a los efectos de imputar la obligación de su pago: a) el del interés principal respecto a la concreta actuación de que se trate y b) la distribución de la carga tributaria según lo dispuesto en la legislación fiscal.

Todo ello sin olvidar que nos encontramos ante el examen abstracto de condiciones generales de contratación.

Sin perjuicio de las circunstancias excepcionales que recogió la S.T.S. 171/17, 9-3 (negociaciones individualizadas).

SÉPTIMO.-Notaría.- La S.T.S. 705/2015 se refiere a este extremo cuando señala que la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real) está regulado en cuanto al pago de ese servicio por los respectivos aranceles de los cuerpos de Notarios y Registradores, atribuyendo su obligación de pago al solicitante del servicio y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente. (Norma sexta del Anexo 2 del R.D. 1426/1989, de 17 noviembre).

Y añade, dicha sentencia: 'Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( art. 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 C.c . y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC )'.

Ahora bien, añade, eso supone una cláusula sin la exigible reciprocidad con el consumidor cuando se hace recaer todo el pago de la escritura sobre el hipotecante. Por lo que -sin decidirlo de forma expresa- entiende que si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente, la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Por lo que, concluye, la normativa reglamentaria 'permitiría una distribución equitativa'.

OCTAVO.- Esto da opción a dos soluciones fundamentadas.

a) La necesidad de escritura notarial no reside tanto en el préstamo, pues préstamos pueden existir en documento privado, sino el negocio jurídico anexo de la hipoteca. Por lo que el realmente interesado en la escritura notarial, con la intervención del fedatario público es la entidad prestamista. Este debería, pues, pagar los gastos de escritura notarial.

b) Sin embargo, la concesión de aquél supone la constitución de ésta, por lo que el gasto de su formalización se entiende corresponde al 50% a cada uno de los intervinientes.

Todo ello, sin perjuicio de los casos concretos de solicitud de copias, testimonios, etc. (requirentes del servicio).

En esta situación de incertidumbre, las Ss. T.S. 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero se decantan por la segunda solución (b), cuando afirman que 'la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( art. 1875 del Código Civil en relación con el art. 3 de la Ley Hipotecaria ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía'.

Con excepción de la cuota fija por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial respecto a la matriz, que serán de cargo del prestatario. En cuanto a los relativos a las copias, serán de cargo del solicitante; conforme a lo resuelto por las Ss. T.S 147/2018 y 148/2018, de 28 de febrero.

NOVENO.-Registros. Los aranceles registrales (R.D. 1427/1989, 17-noviembre) establece en la norma octava del anexo II que 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho'( o por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir: art. 6- c) L.H.).

DÉCIMO.- En base a lo expuesto este tribunal considera estas dos posibilidades: a) Que el beneficiado por la hipoteca es el prestamista, pues con ella asegura la devolución del préstamo. Y es el interesado en asegurar el derecho de recuperación de lo prestado; así como el favorecido por dicho acto registral.

b) Que el concepto 'favorecido ' e 'interesado' no es unívoco. Ha de entenderse referido a quien de forma inmediata pero también mediata tiene la condición de interesado en el acto registral. Es decir, el prestamista, pero también el prestatario, quien sin la inscripción hipotecaria quedaría huérfano de aquella entrega de dinero que le resulta de su interés.

En este caso, las razones que apoyan la resolución a), resultan claramente convincentes a este tribunal. En este mismo sentido las Ss.T.S. 44, 46, 47, 48 y 49/2019 de 23 de enero.

UNDÉCIMO.- TASACION.- La tasación constituye un requisito sine qua non de la constitución de la garantía hipotecaria. La ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario exige esta valoración del bien por tasadores, bien independientes, bien afectos a la entidad prestamista, (bien que sometidos a controles externos); pero, en todo caso, las entidades de crédito, incluso las que dispongan de servicios propios de tasación, deberán aceptar cualquier tasación del bien aportada por el cliente, siempre que sea certificada por un tasador homologado y, ello, sin perjuicio de que la entidad de crédito pueda realizar las comprobaciones que estime pertinentes, de las que en ningún caso podrá repercutir su coste al cliente que aporte la certificación ( art. 3 bis I, introducido por la ley 41/07, de 7 de diciembre).

También es cierto que las tasaciones son requisitos imprescindibles para que las entidades de crédito emitan títulos (cédulas o bonos hipotecarios) con los que negociar (arts. 7 y 11).Con lo que resultaría de su interés dicha tasación, aunque de manera indirecta.

Con estos elementos, las soluciones atinentes al caso serían: a) la tasación ha de seguir el régimen de la hipoteca, cuyo interés coincide esencial y directamente con el del prestamista, por lo que habrá de cargar con sus gastos.

b) Es el prestatario quien ha de ofrecer la garantía que le va a permitir acceder al crédito y esa garantía lleva, por exigencia legal, una necesaria valoración que -además- puede gestionarla el prestatario. Por lo que es a él a quien corresponde el gasto de dicho requisito legal.

c) Tanto el prestamista con el prestatario poseen un interés en que el bien a hipotecar esté correctamente tasado. Aquél, porque es la garantía de su préstamo y éste porque ha de presentar una garantía en las condiciones legalmente exigibles, entre las que está la tasación. Además el prestamista pudiera beneficiarse de dicha tasación para emitir títulos hipotecarios. Con lo que los gastos habrán de aportarse por partes iguales.

Siendo esta última la solución más adecuada a los derechos y obligaciones específicos de la normativa sectorial que regula la tasación.

DUODÉCIMO.- Consecuencias de la declaración de nulidad .-Como se desprende de la doctrina del T.J.U.E., por todas la más reciente sentencia de 21-12-2016, la nulidad de una condición general por abusiva supone su expulsión del contrato ( art. 6-1 de la Directiva 93/13/CEE), debiendo recuperar los afectados la situación patrimonial que tenían de no haberse aplicado dicha condición nula. Por tanto, los efectos que propugna el art. 1303 C.civil.

Bien es cierto que las cantidades que pretende recuperar el consumidor-prestatario no las ha cobrado el Banco- prestamista, pero sí se ha beneficiado de la satisfacción por un tercero de lo que a aquél le correspondía. Por lo que abonándoselo a quien pagó por su cuenta, el consumidor recuperará la indemnidad en su patrimonio ( art. 1158 C.c.). Por lo que, no procede hablar de moderación de la cláusula nula. En palabras de las sentencias T.S. 147/2018 y 148/2018, anulada la condición general, debe acordarse de que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas ( STS Pleno 49/2019, 23-1).

DECIMO

TERCERO.- Intereses .- También por aplicación del citado art. 1303 C.c., dichas cantidades producirían intereses desde el momento de su pago por parte del consumidor. En todo caso, como señala la reciente doctrina del T.S.Sala Primera, del Pleno 725/2018, 19 de diciembre, las instituciones del enriquecimiento injusto o el pago de lo indebido, llegarían a las mismas conclusiones. Y, en todo caso, el efecto restitutorio que proclama el art. 6 de la Directiva 93/13.

DECIMO

CUARTO.- Por tanto, procede estimar parcialmente la demanda. Declarar la nulidad de quella condición general y condenar a la prestamista a que devuelva a la actora: Notaría: [55.716pts-7.250-900]:2+7.250= 31.033 pts Registro: 26.600 pts Tasación: 23.896:2=11.948pts Total: 69.581pts DECIMO

QUINTO: Esto supone la estimación parcial de la demanda. Sin condena en costas, no sólo por eso, sino porque -aunque en un principio este tribunal aplicó la S.T.S. 419/2017 de 4 de julio- las dudas jurisprudenciales en materia de gastos llevaron a aplicar la excepción por dudas de Derecho ( arts. 394 y 398 LEC).

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de Doña Verónica , debemos recovar la sentencia apelada. Y estimando parcialmente la demanda, declarar la nulidad de la cláusula de gastos del préstamo hipotecario de 1 de Abril de 1998. Condenando a BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A. a que pague a la actora la cuantía de 41819 Euros de principal e intereses legales desde la fecha de cada pago. Con absolución del resto de pedimentos. Sin condena en las costas de ninguna instancia. Devuélvase el depósito.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y extraordinario por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.