Sentencia CIVIL Nº 886/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 222/2019 de 08 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA núm 000886/2019
Presidente
D./Dª. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados
D./Dª. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO
D./Dª. MARIA SAENZ MARTINEZ (Ponente)
En Zaragoza, a ocho de noviembre del dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos
de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) 0000417/2018 - 00, procedentes del JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA Nº 12 DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN)0000222/2019 , en los que aparece como parte apelante, BANCO BILBAO VIZCAYA, representada por
la Procuradora de los tribunales, ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO; y asistido por el Letrado
PATRICIA NAVARRO MONTES; y como parte impugnante-apelada, Ruperto representado por la Procuradora
de los tribunales, Sra. JAVIER FRAILE MENA y asistido por la Letrada Dº NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE siendo
el Magistrado-Ponente el Ilmo. SR MARIA SAENZ MARTINEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 21 de Noviembre del 2018 , cuyo FALLO es del tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada: 1.- Se declara la nulidad de pleno derecho de la cláusula de vencimiento anticipado, de la cláusula de interés de demora, de la comisión de apertura y de la cláusula de imposición de gastos a cargo del prestatario, del préstamo hipotecario suscrito entre las partes 2.- Se condena a la entidad demandada a abonar al demandante los gastos de Notaría (con exclusión del Timbre de la matriz) y Registro de la Propiedad, la comisión de apertura, así como la cantidad de 453,60 euros abonada en exceso en el IAJD por la previsión de un interés de demora abusivo, con los intereses legales desde la fecha del pago, absolviéndole del resto de pedimentos.

3.- Se tiene a la parte actora por desistida de su pretensión de restitución de cantidades en lo relativo al impuesto de actos jurídicos documentados.

4.- Sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales'.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA; se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso y se impugnó la sentencia.

Dándose traslado de dicha impugnación a la parte contraria, se opuso a la misma; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 28 de Octubre del 2019.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- PLANTEAMIENTO DEL RECURSO La parte actora instó en su demanda la declaración de nulidad de la cláusula de interés de demora, de la comisión de apertura, de la cláusula de vencimiento anticipado y de la cláusula de gastos a cargo de la parte prestataria, contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de 27 de enero de 2005; y la condena a la entidad bancaria demandada al abono de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula de gastos, concretando en su demanda que reclama los gastos de notaría, registro, y de la comisión de apertura.

Asimismo, solicita la devolución de las cantidades indebidamente abonadas en la liquidación del IAJD como consecuencia del interés de demora abusivo.

La sentencia de instancia declara nula las cláusulas, y acuerda la devolución íntegra de los gastos de registro y notario; de la comisión de apertura. Además, condena al abono de la cantidad abonada en exceso en la liquidación del IAJD como consecuencia de los intereses de demora establecidos en el préstamo hipotecario declarados abusivos, todo ello sin costas.

La entidad bancaria demandada ha interpuesto recurso de apelación alegando la improcedencia de condena al abono de parte del impuesto del IAJD correspondiente a la responsabilidad hipotecaria que asegura el interés de demora y la improcedencia de la condena al abono de los intereses del 1303 CC respecto de una cantidad de la que no ha recibido cantidad alguna.

La parte actora se ha opuesto al recurso presentado de contrario, e impugna la ausencia de condena en costas a la parte demandada.



SEGUNDO. - IMPROCEDENCIA DE RESTITUCIÓN DE PARTE DEL IAJD CORRESPONDIENTE A LA RESPOSABILIDAD HIPOTECARIA QUE ASEGURA EL INTERES DE DEMORA.

La Sentencia de instancia valoró oportunamente la declaración de nulidad del interés de demora fijado en el préstamo hipotecario, siendo una cuestión resuelta por la jurisprudencia del TS, que en el presente caso no da lugar a dudas, por lo que confirmamos la sentencia por sus propios fundamentos.

La sentencia de instancia declaró nulo el interés de demora, y condenó a la entidad bancaria al abono de 453,60 euros como consecuencia de la nulidad de la cláusula.

Dicho importe fue el que se pagó dentro de la liquidación del IAJD que fue abonado por la entidad bancaria, ya que dicha cifra obedece a la diferencia que se hubiera pagado de IAJD de no haberse establecido los intereses de demora abusivos que han sido declarados nulos.

Conforme al artículo 30 de la Ley de TPIAJD la base imponible del IAJD' estará constituida por el importe de la obligación o capital garantizado, comprendiendo las sumas que se aseguren por intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento u otros conceptos análogos. Si no constare expresamente el importe de la cantidad garantizada, se tomará como base el capital y tres años de intereses'.

Por tanto, el impuesto se liquida sobre la cuantía a la que asciende la responsabilidad hipotecaria y ésta, según se regula en artículo 114 LH y concordantes del RH, y tal como indica la escritura de constitución de la hipoteca se compone de: la cifra del capital prestado, de un porcentaje o cuantía en concepto de intereses ordinarios del préstamo, de un porcentaje o cuantía en concepto de intereses de demora del préstamo, y de un porcentaje o cuantía determinada en concepto de gastos y costas judiciales.

Como consecuencia de determinarse la nulidad de la cláusula de intereses de demora del contrato, siendo la responsabilidad hipotecaria la base imponible del impuesto que viene conformada por dicho concepto, el importe de la base imponible se vería reducida y por ende las cantidades abonadas en concepto de IAJD debieron ser menores.

Por lo que al haberse liquidado el IAJD sobre la base de una cifra de responsabilidad hipotecaria excesiva, por estar integrada por intereses de demora abusivos, como consecuencia directa de la nulidad de la cláusula, debe corregirse ese perjuicio causado al prestatario.

En cuanto al cálculo del importe que se reclama como perjuicio, hay que señalar que el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados se liquidó a un tipo de gravamen de un 1,00%, y se pagó un total de 453,60 €.

De dicha cantidad, el importe que se corresponde con los intereses de demora, según la escritura del préstamo hipotecario, ascendió a 45.360 €.

En consecuencia, calcula que el exceso abonado en la liquidación del impuesto a causa de la fijación de unos intereses de demora abusivos, será el resultado de aplicar el tipo de gravamen del Impuesto (1,00%) a esa parte de la responsabilidad hipotecaria que corresponde a intereses abusivos y que considera que no debió pagarse.

Los 453,60 € es una cantidad soportada en exceso como consecuencia de la existencia de la cláusula nula, la cual al ser declarada nula y no producir efecto alguno, debe ser restituida ya que debe restablecerse la situación como si tal cláusula no hubiera existido.

De otra parte, si bien el obligado al pago de IAJD era el prestatario, conforme lo ha reiterado la jurisprudencia del TS en Sentencias 27 de noviembre de 2018, ello no influye en la resolución de la sentencia de instancia.

Como se desprende de la doctrina del T.J.U.E., entre otras la Sentencia de 21-12-2016, la nulidad de una condición general por abusiva supone su expulsión del contrato ( art. 6-1 de la Directiva 93/13/CEE), debiendo recuperar los afectados la situación patrimonial que tenían de no haberse aplicado dicha condición nula. Por tanto, los efectos que propugna el art. 1303 C.civil.

En este caso, de no descontarse la cantidad de 453,60 euros, el prestatario no recuperaría su situación patrimonial creada por la imposición de la cláusula abusiva del interés de demora declarada nula.

Si la entidad bancaria hubiera obrado de forma adecuada dicha cantidad nunca hubiera sido cobrada, sin embargo, con su actuar provocó que la cantidad reclamada en concepto de IAJD fuera mayor, y la agencia tributaria se viera obligada a cobrar dicha cantidad y el prestatario a abonarla.

Bien es cierto que las cantidades que pretende recuperar el consumidor-prestatario no las ha cobrado el Banco- prestamista, pero dicha entidad es la que ha creado indebidamente la obligación de pago de dicha cantidad, y por ende es ella la que debe restituirla para dejar indemne al consumidor. Por lo que abonando lo que se pagó indebidamente por su actuación, el consumidor recuperará la indemnidad en su patrimonio ( artículo 1158 CC).

Por tanto, el recurso ha de desestimarse.



TERCERO. - INTERESES 1303 CC En cuanto a los intereses, la Sentencia de Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 19 de diciembre de 2018 aborda la cuestión de la devolución de intereses en el caso gastos hipotecarios, indicando que procede su abono desde la fecha de pago.

No obstante, la sentencia indicada especifica que en el caso de pagos a terceros, como el presente, no se aplica la restitución del 1303 CC, para los casos de nulidad, no obstante determina que se debe restablecer la situación anterior a la existencia de la cláusula abusiva y por ello, en aplicación del artículo 6 de la Directiva 93/13/CEE DEL CONSEJO, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores., el banco al haberse ahorrado el pago de los gastos en el momento de pago debe abonarlos al ser una situación asimilable al enriquecimiento injusto y al pago de lo indebido.

Por lo que debe desestimarse el recurso respecto de dicha alegación.



CUARTO.- COSTAS La parte actora ha impugnado la no imposición de las costas de la primera instancia a la entidad demandada, sin embargo, no debe hacerse expresa condena costas en atención a las serias dudas de derecho que se plasma en la diversidad de pronunciamientos judiciales de las audiencias provinciales en cuanto a los gastos hipotecarios, no existiendo un pronunciamientos en cuanto a los gastos de notaría, registro, gestoría o comisión de apertura por el Alto Tribunal hasta las citadas sentencias recientemente dictadas por el TS de 23 de enero de 2019, y en cuanto a la liquidación del IAJD hasta las citadas sentencias de 27 de noviembre de 2018.

En cuanto a las costas del recurso y de la impugnación pese a no ser estimados, tampoco debe hacerse expresa condena en atención a las serias dudas de derecho que se plasma en la diversidad de pronunciamientos judiciales de las audiencias provinciales por lo que no procede hacer expresa imposición de costas del recurso ( art. 398 en relación con el artículo 394 LEC).

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso interpuesto por BBVA, SA, y la impugnación presentada por D. Ruperto contra la sentencia nº 537/2018 de 21 de noviembre, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Primera Instancia Nº 12 de Zaragoza, al que el presente rollo se contrae y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida, sin hacer expresa imposición de costas del recurso, ni de la impugnación de la sentencia.

Dese al depósito el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y extraordinario por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.