Sentencia Civil Nº 89/2003, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 49/2003 de 07 de Abril de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 89/03

AUDIENCIA PROVINCIAL CÓRDOBA

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE

D. ANTONIO PUEBLA POVEDANO

MAGISTRADOS

D. JUAN RAMÓN BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE

D. ANTONIO JIMÉNEZ VELASCO

APELACIÓN CIVIL

ROLLO 49/03

AUTOS 784/01

JUICIO ORDINARIO

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE CÓRDOBA

En Córdoba a siete de Abril de dos mil tres.

Vistos por esta Sala los autos de juicio Ordinario nº 784/01 seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Córdoba entre DOÑA Valentina , representado por el procurador/a Sr./a Doña Encarnación Villén Pérez y asistido del letrado Sr./a D. Luis Marín Cornejo Domínguez contra DOÑA Gema representado por el procurador/a Sr./a Doña Inmaculada de Miguel Vargas y asistido del letrado Sr./a Doña Encarnación Aguilera Baudet pendientes ante esta sala en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada en estos autos. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D JUAN RAMÓN BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia apelada. Primero.- Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por el Magistrado- Juez, cuya parte dispositiva dice: ,Que estimando la demanda formulada por la procurador de los Tribunales Doña Encarnación Villén Pérez en nombre y representación de DOÑA Valentina contra DOÑA Gema representado por la procuradora Doña Inmaculada Luna Alba, debió declarar y declaro resuelto el contrato de arrendamiento sobre la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , bajo NUM001 , condenando a la citada demandada al pago a la actora la cantidad de 160.000 pesetas (961`62 euros), más intereses legales y costas- Que desestimando la reconvención formulada por la procuradora de los Tribunales Doña Inmaculada Luna Alba en nombre y nombre y representación de DOÑA Gema contra DOÑA Valentina representada por la procuradora de los Tribunales Dª Encarnación Villén Pérez, debo absolver y absuelvo a la citada demandada de los pedimentos de la actora con imposición a esta de las costas causadas." Segundo.- Contra dicha resolución, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por Doña Gema siendo parte apelada e impugnante a Doña Valentina y, recibidos los autos en esta Audiencia, se les dio el trámite establecido en la ley, estándose en el caso de dictar sentencia. Tercero.- En la tramitación de ambas instancias, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Como primera cuestión a tratar en la presente instancia merece especial interes la propia situación de que estimada la demanda interpuesta por la arrendataria Doña Valentina ejercitando acumuladamente la acción de resolución de contrato de arrendamiento por incumplimiento y perturbación de la arrendadora Doña Gema y acción de reclamación de cantidad por molestias, gastos y perjuicios ocasionados, e interpuesto recurso de apelación por está ultima negando la concurrencia de todos y cada una de las causas de resolución alegados por la actora, la existencia de los daños y perjuicios reclamados y solicitando la estimación de la reconvención en cuanto a la resolución del contrato por desestimiento unilateral de la arrendataria, la parte actora en el tramite de oposición al recurso, impugnó, además, la sentencia de instancia por entender concurrente una de las causas de resolución no aceptadas en la sentencia: la perturbación de hecho o de derecho, recogida en el art. 27 LAU. Por ello ante las alegaciones de la parte apelante principal cuestionando la legitimación de la actora para tal impugnación al carecer de interés ya que la demanda le ha sido estimada íntegramente, esta situación nos obliga a recordar alguna de las características y contenido del recurso de apelación y la naturaleza de la segunda instancia en el proceso civil, en relación con las facultades del Tribunal de segunda instancia. Como expresa la s. TC. 3/96, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades del material probatorio y de nuevos hechos, como una ,revisión prioris instantiae", en la que el Tribunal superior u órgano ,del quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (,quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (,quaestio iuris") para comprobar la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivos que eran aplicables al caso; con dos limitaciones: la prohibición de la ,reformatio iu peius" y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ,tamtum devolutum quantum appellatum". Con este planteamiento, el TC. no hace sino plasmar los conceptos sobre los que había venido desarrollándose el recurso de apelación según la doctrina procesalista y la jurisprudencia del TS., pudiéndose citar, entre otras muchas, las ss. 30-3-89, 11-7-90, 7-6-96, 24-1-97, 5-5-97, 25-10-97, 15-7-98, 24-9-98, que ya declaraban que, a efectos revisorios, la Sala de la audiencia recupera la jurisdicción sobre el procedimiento, excepto en los extremos no recurridos y consentidos por las partes. Sobre este último perfil del recurso de apelación se constituye la tesis de quienes sostienen que en supuestos como en el presente, el Tribunal ,ad quem", no puede entrar a revisar la decisión impugnada en cuanto desestima las excepciones propuesta por el demandado o algunas de ellas, aún cuando la resolución haya sido, por otros motivos, favorable, al no haber impugnado en vía de recursos aquellos fundamentos de la sentencia que han sido contrarios a sus tesis. Teniendo en cuenta la naturaleza del recurso de apelación, no parece que pueda aceptarse este planteamiento, ni entender que por el hecho de no recurrir o no adherirse al recurso, la parte recurrida acepte los planteamientos de la sentencia, puesto que según se sustancia esta impugnación, la iniciativa la asume el apelante, quien puede formular su recurso sin limitaciones, por lo que las facultades del tribunal, con la sola restricción de la imposibilidad de reforma peyorativa serían plenas, o bien puede el apelante limitar su recurso a determinados extremos, restringiendo las posibilidades revisorias del órgano ,ad quem". Este criterio parece ser seguido por el propio TS. en sentencia 7-2-95, que examina en su propio ámbito la legitimación activa del demandante, pese a que esta cuestión, aún alegada su falta por el demandado, había sido silenciada en la primera instancia, desestimando el juzgador la acción por otros motivos, sin que fuera tampoco valorada en la apelación, en la que se revocaba la sentencia pero sin pronunciarse sobre dicha excepción. Con dicha sentencia el TS. recuerda, una vez más, que el órgano de apelación se coloca frente a las partes en la misma posición que ocupó el inferior en el momento decisivo, sin que esté autorizado para separarse de los términos del debate, pero debiendo conocer íntegramente sobre la cuestión resuelta en 1ª instancia, sin más limites que los impuestos por las partes en el recurso. Como puede verse, en este supuesto, el demandado no impugnó en vía de recurso la sentencia que omitía todo pronunciamiento sobre la excepción de falta de legitimación, lo que según el TS., no impedía al órgano ,ad quem" la resolución de dicha defensa, estando obligado a pronunciarse sobre la misma, en este caso con carácter previo antes de pronunciarse sobre los otros fundamentos de la sentencia, en los que se había basado para desestimar las pretensiones del demandado. Sin embargo esta tesis no es seguida por las ss. TS. 27-10-98 y 23-5-98 que aún referida a las articulación del recurso de casación, expresa que , ante una sentencia totalmente desestimatoria de la demanda carece de todo sentido jurídico-procesal que el demandado pueda interponer un recurso de casación" y es que como viene sosteniendo reiterada jurisprudencia, de la que es ejemplo la s. TS. 29-10-90 , el pronunciamiento absolutorio de una sentencia recurrida plantea indudablemente la cuestión de su legitimación en orden al ejercicio de la presente impugnación, toda vez que, como ya declaró la s. Ts. 10-11-81, en cuanto aspecto que es de la legitimación de las partes y manifestación de interes en obrar, ya se le conceptúen como presupuesto procesal, bien como elementos subjetivos del Derecho sustancial o como condición de la acción, la posibilidad de interponer recursos y de combatir una concreta resolución, corresponde únicamente a quien ocupe la posición de parte agraviada o siendo, tercero, alcance los efectos de la cosa juzgada, por lo que es manifiesto que sin gravamen no existe legitimación para recurrir y si en este sentido el derecho histórico exigía a los contendientes la ,sumna graviminis" como requisito indispensable para que ,tomar pueden alzada", siendo doctrina reiterada de esta Sala que, por virtud de su presupuesto subjetivo, su obligada consecuencia, es que las acciones procesales y los recursos derivados de ellos, solamente se otorgan para defender derechos e intereses propios por norma general que es, en definitiva, lo proclamado por el art. 24.1 CE al utilizar el pronombre posesivo ,sus", refiriéndose a la protección jurisdiccional de los derechos, por cuya razón, solo la parte a la que resulte desfavorable una resolución puede, como perjudicada, acudir a los medios de impugnación que el ordenamiento concede, para que se revoque a reforma, siendo exponentes de la doctrina acabada de exponer, las ss. 21-6-43, 23-5-57, 9-3-61, 8-6-65, 28-10-71, 18-4-75, 11-11-83, 15-10- 84, 20-3-91, , la legitimación para interponer cualquier clase de recurso contra las resoluciones judiciales requiere la existencia de su interes de la parte en la revisión y modificación de la resolución recurrida fundado, a su vez, en la existencia de su gravamen que resulta en la desestimación de las pretensiones por ella formuladas, de ahí que tal legitimación para recurrir solo se dé en quien aparece como perjudicado por la vulneración precisamente por la inadmisión de sus pretensiones oportunamente deducidas".

Ahora bien esta doctrina no puede aplicarse al caso que nos ocupa. En efecto la sentencia de instancia accedió a la resolución pretendida por la arrendataria, acogiendo algunas - no todas - de las causas alegadas. Ciertamente, en ese momento procesal, la parte actora cuya demanda hubiera sido estimada podía carecer de interés o legitimación para interponer un recurso contra una resolutoria estimatoria de sus pretensiones, pero al recurrirse la sentencia por la arrendadora solicitando la estimación de su reconvención en cuanto al desestimiento unilateral de la arrendataria y la no concurrencia de todas las causas de resolución invocadas en la demanda, no puede negarse a la actora, en el trámite del art. 461, la posibilidad de impugnar la sentencia en cuanto a las causas de resolución no estimadas, ante la eventualidad de prosperabilidad del recurso principal en relación a las si acogidas.

SEGUNDO.- Analizando por tanto la cuestión debatida en la alzada, con carácter previo y en orden a una más perfecta delimitación de la misma, habrá que señalar, a la vista de los respectivos relatos fácticos de los escritos rectores del procedimiento (demanda y oposición- reconvención) y de la concreta peticiones de apelantes e impugnante, que las partes coinciden en su voluntad resolutoria del contrato de arrendamiento celebrado el 2-1-2001, si bien discrepan de las causas, al atribuirse recíprocamente la culpabilidad en el incumplimiento, con base a los arts. 21 y 27 ley 29/1994, así como los arts. 1124, 1554 y 1556 C. Civil en relación con los arts. 1089, 1091 y demás concordantes, la actora-arrendataria; y art. 11 y 27 LAU, desestimiento unilateral, la demandada-reconvención - arrendadora. Conviene por ello precisar que aquellos preceptos conceden en principio, una facultad o derecho potestativa para provocar la extinción de la de la relación jurídica sobre la base del incumplimiento, entendido como defecto o carencia de la prestación a cargo de una de las partes en las relaciones sinalagmáticas. Ahora bien la resolución no se produce ipso facto, sino que deriva ya de la declaración de voluntad de las partes, que se traduce en un auténtico negocio dirigido a poner fin a la relación entablada, ya en una sentencia judicial. Esto es, cuando se dice que la resolución no opera ipso, se esta poniendo de relieve que el mero dato de haberse producido el evento, ya consista éste en el incumplimiento, en la imposibilidad de la prestación o en la frustración del fin contractual, no causa efecto resolutorio por si mismo, salvo que las partes están conformes. Si no hay conformidad la resolución será un efecto de la sentencia. De este modo, la intervención del Juez, si eventualmente se produjere, no obstante el acuerdo (por ejemplo, por razón de disconformidad posterior sobre las consecuencias o por necesidad de interpretar el acuerdo, etc...) conducirá, en el primero de los casos, a constatar o declarar correctamente producida la resolución, en el otro caso, a pronunciar o establecer la resolución, a través, en este supuesto de una sentencia constitutiva. Por ello, el ejercicio extrajudicial de a facultad de resolución no impide el control de los Tribunales. Esta es la posición generalizada en la doctrina y jurisprudencia, pero debe entenderse que el punto de partida de la resolución no es la mera declaración de la parte a quien incumbe sino la aceptación por la otra parte, ya que la disconformidad aboca a la vía judicial y en tal caso sólo la sentencia decreta la resolución. Hay pues, dos modos de actuar y dos momentos de referencia. En el caso de acuerdo o conformidad, la resolución es efecto de este acuerdo y el momento tambien es este, al encontrarnos, en realidad, ante un negocio extintivo de la relación obligatoria. En otro caso, la declaración de la resolución, dados los poderes del Juez, tiene que ser efecto de la sentencia. En esta dirección la sentencia T.S. de 25-3-64 es particularmente explícita al manifestarse en estos términos: ,...Que el Código español, separándose de los precedentes que le marcaban algunos códigos extranjeros, como el francés y el italiano, en los cuales se dice que la resolución debe ser pedida judicialmente, regula dicha resolución como una facultad atribuida a la parte perjudicada por incumplimiento del contrato, la cual tiene un derecho de opción entre exigir el cumplimiento o la resolución de lo convenido, que puede ejercitarse... ya en la vía judicial, ya fuera de ella, por declaración del acreedor, a reserva, claro es, de que si la declaración de resolución hecha por una de las partes se impugnan por la otra, quede aquella sometida al examen y sanción de los Tribunales, que habrán de declarar en definitiva bien hecha la resolución o, por el contrario, no ajustada a Derecho" (mismo sentido ss. 25-11-76, 24-2-78 y 20- 6-80). Siendo los principios básicos en esta materia, los siguientes: a)que la parte instante de la resolución no haya incurrido en un incumplimiento anterior de sus obligaciones pues, en este caso, carecería de derecho a perder la resolución y ha de aceptar las consecuencias de su incumplimiento. b)Que si bien es cierto que no tiene derecho a pedir la resolución el contratante que incumple sus obligaciones, no lo es menos que el que incumple como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, conlleva su derecho de resolución y libera a la otra parte de sus compromisos, situación que no se da en los casos de incumplimiento recíproco en los que no conste quien de las dos partes ha sido la primera en incumplir, supuesto éste que impide pueda constituirse en causa de resolución. c)Que la declaración de incumplimiento de los contratantes si bien es cuestión fáctica competencia de los Tribunales de instancia cuando depende de sí se han realizado u omitido determinados actos, puede revestir cuestión de derecho en los casos en los que la base para la aplicación de incumplimiento consiste más que en los actos ejercitados en su trascendencia jurídica. d)Que si bien la jurisprudencia consideró que no bastaba cualquier tipo de incumplimiento como base para justificar la resolución, sino sólo aquél que, siendo imputable, constituía una verdadera inejecución por su gravedad y buscaba su apoyo en lo que se ha denominado ,factores etnológicos subjetivos" y de este modo la resolución era posible cuando se revelaba en la conducta de la parte que no habría ejercitado la prestación o bien una voluntad deliberadamente rebelde al incumplimiento de lo convenio, bien un hecho objetivo que de modo absoluto, definitivo e irreformable, impedía el cumplimiento (ss. 26.2.83, 17.1.84, 14.2.85 y 8.2.86), esta doctrina del TS ha experimentado una evolución más acorde a los tiempos en las situaciones de incumplimiento contractual, superándola tradicional de tener que darse ,voluntad deliberadamente rebelde", que será tanto como exigir dolo, pues el art. 1124 CC. no lo expresa literalmente, determinando que no se precisa que concurra a efectos resolutorios una pertinaz y continuada conducta objetiva al cumplimiento, sino que basta que el interesado en una vinculante relación obligacional, frente a la actuación del que cumple, no actúa de la misma manera, produciendo incumplimiento de contrario, revelado por llevar a cabo conductas de contradicción a lo establecido en el pacto negocial relacionante o de no prestación de lo debido, por decisión de su misma voluntad, que no es precisamente positiva, sino negativa en cuanto ha de darse ausencia de toda causa, razón o justificación apreciable y concurrente para ello, colocándose de esta manera, bien expresamente o por deducción de sus actos y conductas acreditadas, en postura manifestar de oposición a cumplir lo que convino y se obligó por su actuación de mala fe (art. 1258 CC), de manera que se actúa frontalmente a los objetivos y finalidades de la contraparte cumplidora (ss. TS. 1.12.89, 24.2.90, 10.5.91, 23.4.92, 22.3.93, 28.10.94 y 6.6.2000)

TERCERO.- Llegados a este punto y en relación a la posible concurrencia de la causa de resolución invocada por la actora de perturbación de hecho por parte del acusador, art. 27 3 b LAU entendida como cualquier actuación de éste que impida, menoscabe u obstaculice el uso y disfrute de la vivienda arrendada y que la sentencia no considere concurrente como motivo suficiente para resolver el contrato de arrendamiento por incumplimiento por cuanto se hace de afrontar desde el punto de vista de la relaciones de vecindad y no de un incumplimiento del contrato de inquilinato, por afectar a los demás vecinos, pronunciamiento que constituye el primer motivo de la impugnación de la arrendataria, por estar acreditado la actitud de la arrendadora, no reducida a meras disputas vecinales sino constitutiva una clara perturbación por parte de la arrendadora en la utilización de la vivienda, no permitiendo encender la luz (foco) del patio, e impidiendo a la arrendataria estar allí, leyendo o hablando, lo que denota el auténtico calvario sufrido por la actora y que culminó el 8-9-2001 con hechos por los que Doña Gema fue condenada como autora de una falta de lesiones del art. 617-2. La parte demandada se opone a esta pretensión por entender que la actora alegó en la demanda como hechos perturbadoras esa negativa de la arrendadora a que se encendiese el foco del patio por la noche, a que permaneciese le arrendataria y su familia hasta altas horas de la noche del patio, a que le impedía el acceso a su vivienda cerrando la puerta del portal y que entrará junto con un perito tasador el 27-7-01, con su propia llave, sin llamar previamente al timbre de la vivienda. Hechos estos sobre los que la sentencia es clara, dada que la situación del pasillo y foco no eran una situación nueva sino sobradamente conocida por la actora con anterioridad, al habitar antes otro piso en el mismo inmueble, y en cuanto a los otros extremos, quedó acreditado por la sentencia absolutoria de la falta de coacciones e insultos que Doña Gema nunca entró en la vivienda de la actora sin llamar previamente y tampoco había impedido a la actora el acceso a su vivienda.

Nada dijo la actora en la demanda respecto a las reyertas o agresiones ocurridas en el mes de septiembre 2001 y ello a pesar de que la demanda se presentó el 4-10-01, por lo que sus manifestaciones en tal sentido, así como la sentencia que aportó, deben tenerse por extemporáneas, al no poder olvidarse que los términos de la litis se contraen a las alegaciones vertidas en la demanda y contestación. El contenido jurídico de estas alegaciones hace necesario recordar que la incongruencia extrapetitum es un vicio procesal que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones en el proceso. La incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse o decidir sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes al ser estas las que en calidad de verdaderos ,domini litis" conforman el objeto de debate o ,thema decidendi" y el alcance del pronunciamiento judicial. Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado a tales efectos, por los sujetos del mismo (-partes-), por lo pedido (-petitum-) y por los hechos o realidad sucedanea que sirve de razón o causa de pedir (causa petendi). Por ello si el suplico de los escritos expositivos no es más que la conclusión que se deriva de los hechos invocados y de las normas jurídicas que se estiman aplicables, es evidente que cuando la relación fáctica de la demanda y el ,petitum" de la misma no coinciden con la realidad de lo que se quiere pedir, dando lugar a que el demandado base su defensa en los términos en que quede fijada la pretensión del actor cae la posibilidad de producir indefensión cuando lo que se pretende por éste queda alterado durante el curso del proceso. De modo que esa imprecisión subsiguiente de la demanda determina ,per se" la desestimación de la misma y la absolución en la instancia del demandado, ya que el juzgador tiene la obligación de respetar los hechos alegados por la parte en su escrito de demanda, SSTS 6-3 y 19-11-84, en las que viene igualmente a afirmar que ,no es equiparable la falta de claridad en la demanda con cuestiones mal planteadas, que tienen su cauce por la vía de la incongruencia". En efecto, el principio de congruencia procesal que consagra el art. 218 LEC ( antiguo art. 359) prohibitorio de toda resolución ,extra petita" impone una racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos que las fundamental, y sobre este tema hay una doctrina muy sólida y reiterada del TS que se recoge, entre otras muchas, en SS 18-11-96, 29-5- 97, 28-10-97, 5-11-97, 11-2-98, siendo doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (,ultra petita") o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (, extra petita") y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (,intra petita"), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio ,iura novit curia". Tal como también recoge la s. TS. 15-9-97, los límites definidores de la congruencia tal y como aparecen configurados en las declaraciones jurisprudenciales de la Sala, y que a continuación se transcriben: ,que si bien es cierto que el principio jurídico procesal de la congruencia, puede verse afectado por la falta de concordancia entre los elementos fácticos aducidos por los litigantes en apoyo de sus pretensiones y los acogidos por los tribunales cuando les sirvan de fundamento esencial para emitir el fallo, no lo es menos que cabe apreciarse su realidad y existencia de acuerdo con el resultado de la prueba practicada, cosa que no puede provocar una incongruencia", , no impone sino una racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes, y a los hechos que las fundamentan, pero no una literal concordancia, por ello, guardando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada, le está permitido al órgano jurisdiccional establecer su juicio crítico de la manera que entienda más adecuada", ,la armonía entre los pedimentos de las partes con la sentencia no implica necesariamente un acomodo rígido a la literalidad de lo suplicado, sino que ha de hacerse extensiva a aquellos extremos que le complementen y precisen o que contribuyan a la fijación de sus lógicas consecuencias, bien surjan de los alegatos de las partes, bien sean precisiones o aportaciones en sus probanzas, porque lo perseguido no es otra cosa que el tribunal se atenga a la sustancia de lo pedido y no a su literalidad" y , no se produce incongruencia por el cambio de vista del tribunal respecto al mantenido por los interesados, siempre que se observe absoluto respeto para los hechos, que son los únicos elementos que pertenecen a la exclusiva disposición de las partes, si bien con la facultad del juzgador de fijar los alegados de modo definitivo según el resultado de las pruebas", ,la congruencia exige únicamente no alterar las pretensiones sustanciales formuladas por las partes, nunca, la literal sumisión del fallo a aquellas, y así el principio ,iura novit curia" autoriza al juzgador a emitir su opinión crítica y jurídicamente valorativa sobre los componentes fácticos presentados por las partes, habida cuenta del principio , da mihi factum, ego dabo tibi ius", no adolece de incongruencia el fallo que atiende a lo pedido en la demanda y reconvención, ni altera el ,petitum" ni la ,causa petendi", pues se ha limitado a entrar de hecho implícitos e inseparables de la cuestión fundamental planteada", y ,supone pronunciarse en términos de congruencia al decidir sobre lo alegado, aplicando los pertinentes preceptos legales, aunque no se hubieran invocado, al ser de aplicación la reiterada doctrina concerniente a que la aplicación del derecho incumbe al tribunal, aun sin alegación de parte (ss TS. 6-3-81, 27-10-82, 30-6-83, 19-1-84, 9-4- 85, 10-5-86, 30-9-87, 10-6-88, 15-12-93, 16-6-94, 30-5-96, 10-2-97, 10-3-98). También, el TC. se ha pronunciado reiteradamente sobre la incongruencia la s.9/98 recoge esta doctrina en los siguientes términos ,desde la perspectiva constitucional este tribunal ha venido declarando reiteradamente que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido o algo distinto de lo pedido, ,suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes". Es decir que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de los cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones y argumentos que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posturas procesales (ss. TC. 20/82, 86/86, 29/87, 156/88, 369/93, 172/94, 91/95, 10/96). En definitiva tampoco le es licito al Juzgador instituir las cuestiones debatidas por otras distintas, ya que de lo contrario se contraviene la doctrina establecido en los principios generales del derecho ,quod non est in actis, non est in mundo" y ,sentencia debet esse conformis libelo", pudiendo quedar uno o varios litigantes en la posibilidad de rebatir esos problemas, con la indefensión que ello llevaría consigo y careciendo, en consecuencia, el órgano judicial de facultades para proceder a acoger pretensión que las partes no han sometido adecuadamente y en el momento procesal oportuno a su discusión ss Ts. 12-12-86, 23-1-87, 12- 5-87, 6-3-90, 13-5-91, entre otras, precisando que ,la congruencia exigible a toda sentencia comporta inexcusablemente una adecuada correspondencia o correlación de su parte dispositiva o fallo no solo con las peticiones deducidas por las partes - ,petitum" - sino tambien con el soporte fáctico - ,causa petendi" - de las mismas, sin que sea licito al Juzgador alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones objeto de debate por otras, pues de hacerlo, incurre en vicio de incongruencia". No obstante le autoriza al Juzgador a señalar las naturales consecuencias derivadas de las cuestiones en disputa, así como las implícitas, de necesaría integración o que están sustancialmente comprendidas en el objeto del debate - s. TS. 28-10-93 -.

CUARTO.- Pues bien en el caso sometido a la consideración de la Sala, la arrendataria en el hecho cuarto alude a como la relación cordial que en un principio existió con la arrendadora se fue deteriorando, como la relación era casi imposible, alzando su cenit a final del mes de julio y durante todo el mes de agosto, a que la arrendadora ha dado lugar a situaciones que podríamos tildar de surrealistas, para a modo de ejemplo aludir a la situación aludir a la situación del pasillo y la negativa a que se encendiera el foco que se encuentra en el patio, a la conducta de impedir a la familia Valentina que salieran en las noches de verano al patio para refrescarse, a las muestras de la propietaria de querer por todos los medios hacer imposible la convivencia a la Sra. Valentina en su casa, para poder echarle con el suceso acaecido el 27-7-01 al entrar la Sra. Gema en la vivienda con un perito tasador, para concluir en el hecho quinto que ante esos acontecimientos en donde la propietaria en su ansia de expulsar a la familia Valentina de su casa, ha ido generando un clima, en donde la convivencia era ya poco más que imposible, la arrendataria, vetando por la seguridad de sus hijos y de la suya propia, desde el pasado mes de septiembre se ha visto obligada a marcharse con su familia de la vivienda arrendataria.

Ante esta situación fáctica anteriormente descrita la presentación por la arrendataria, al amparo de los arts. 461-3, 460 y 270-1º de la sentencia por la que se condena a Doña Gema como autora de una falta de injurias del art. 617-1 en la persona de la arrendataria y sus familiares, no puede considerarse que sea extemporánea ni que altere los términos de la litis, pues si bien se refiere a hechos acaecidos el 8-9-01, anteriores a la presentación de la demanda, la fecha de la sentencia.18-7-02, es posterior y por lo tanto la realidad fáctica que configura no era conocida en aquel momento y dicha realidad fáctica basada en una sentencia penal condenatoria pasa con autoridad de cosa juzgada al proceso civil posterior y no puede ser validamente cuestionada por la condenada en aquélla, sin incurrir en un comportamiento recusable y menos aún ser lícitamente desconocido por esta Sala en el pleito Civil. Siendo así la Sala coincide con la parte impugnante en que nos los encontramos ante meras disputas vecinales, sino ante una clara perturbación por parte de la arrendadora en la utilización de la vivienda por la arrendataria, que le impide que desarrolla en la misma en vida normal, constitutiva de la causa de resolución del art. 27-3.b LAU, con la consiguiente estimación al primer motivo de la impugnación.

QUINTO.- La estimación de la impugnación, con la consiguiente concurrencia de dicha causa de resolución, haría innecesario el análisis del recurso interpuesto por la demandada Doña Gema en cuanto discrepa de la concurrencia de las restantes causas de resolución de la actora Doña Valentina a)No realización de la obra de reparación necesarias del art. 21 LAU, concretamente la reparación del techo del cuarto de baño que amenazaba caerse, además de los desconchones y humedades en otras zonas del piso. b)Existencia de anomalías o deficiencias en la instalación de gas. c)Resolución del contrato en base al art. 27.1 en relación con el art. 1124 cc. por no haber ejecutado la arrendadora las obras de construcción de una habitación adicional en la vivienda alquilada. No obstante la Sala considera conveniente pronunciarse sobre tales cuestiones para clasificar en lo posible los problemas suscitados. Así como es sabido el contrato de arrendamiento es de naturaleza bilateral y generador por tanto de obligaciones reciprocas, de forma que si al arrendatario corresponde la de pagar la renta convenida, el arrendador debe, a cambio, procurarle el goce de la cosa arrendada durante todo el tiempo del contrato, obligación que se desenvuelve en tres distintas facetas, la primera consistente en la entrega del arrendatario de la cosa objeto del contrato, art. 1554-1 del Código Civil - como condición indispensable para proporcionarle el ceso y disfrute de la misma; la segunda, de conservar la cosa un estado de servir para el uso a que se destina y en consecuencia hacer en ella durante el arrendamiento las reparaciones necesarias a tal fin -art. 1554.2 - y la tercera, dirigida a mantener el arrendatario en el goce pacifico del arrendamiento por todo el tiempo del contrato - art. 1554-3 del código sustantivo por lo que el arrendador tiene prohibida toda atención en perjuicio del inquilino del estado posesorio útil del objeto arrendado, así como la realización de cualquier acto - incluido el ejercicio de un derecho independiente de la relación arrendaticia - y ha de responder de los hechos propios o ajenos que impidan a desmerezcan el pacifico disfrute de la cosa arrendada y de los vicios de la misma que impidan o dificulten ese goce. Por ello, el contenido de la obligación del arrendador se inicia mediante la entrega al arrendatario del objeto del arriendo, para de esa forma propiciar el goce, y perpetuarse a través de su deber permanente de conservar la vivienda en condiciones de habitabilidad para servir al uso convenido, o lo que es lo mismo, que no se agote aquella con la simple puesta a disposición de la cosa; sino que subsiste durante toda la existencia de la relación arrendaticia, merece a una serie de prestaciones sucesivas, de donde se configure, en suma, la obligación con un contenido positivo de nacer (art. 1088) cual es el de mantener, mediante las obras y reparaciones necesarias, la vivienda en estado de aptitud objetiva plena para su destino, sin derecho alguno a elevar la renta en obtener compensación alguna por ello. En suma, podría afirmase que los conceptos de conservación y reparación se implican de manera reciproca, aún siendo tal vez más amplio el primero: se repara porque no se conservó, o se conserva para no verse precisado de reparar, en tanto que la noción de reconstrucción excedería de tales deberes, según como todo acierto aprecio la S. TS. 20-6-80. El dato de la necesariedad de la obra para la conservación de la vivienda no es nuevo ya que el mismo sentido se pronunciaba el antiguo art. 107 LAU 1964 y habrá de entenderse referido a aquellas que sean de absoluta precisión para que se pueda mantener el uso y disfrute pactados sobre la finca arrendada, excluyéndose toda obra que suponga mejora del inmueble, y quedando, en consecuencia, asimismo, excluidas aquellas otras que lo sean de reconstrucción o reedificación, ya que excedan el ámbito del concepto ,reparo" que late en el precepto y que sólo requiere ceñirse a la mera corrección de deterioros. Piénsese que reparación y reconstrucción son conceptos cuantificables en base a la distinción que apunta el párrafo 2º del apartado 1º del art. 21, que remite para la segunda idea a la regulación prevista en el art. 28; pero el problema vendrá planteado en la practica precisamente por la abundancia, variedad y dificultad de deslindar los matices cuantitativos, cual por ejemplo la necesidad de reconstrucción parcial, etc... En definitiva, el art. 21 de la ley dispone que , el arrendador está obligado a realizar, sin derecho de elevar la renta, todas reparaciones que sean necesarias para conservar la vivienda en las condiciones de habitabilidad para servir al uso convenido" Se trata de un precepto de corte similar al art. 107 LAU.64 y art. 1554.2 del Código Civil, con el que se pretende dar adecuada finalidad al principio fundamental de conservar la cosa arrendada en estado de servir al uso a que ha sido destinada y, por tanto, a realizar en ella, mientras subasta el contrato, todas las reparaciones necesarias. Las características más significativas son, por tanto, las siguientes: 1ª) Configuran una obligación distinta de la que la propia ley impone al arrendador en el art. 1554-3 CC de ,mantenerse el arrendatario en el goce pacifico del arrendamiento por todo el tiempo del contrato", al referirse ésta a perturbaciones de hecho o de derecho que provengan de causas ajenas a las obras imputables a la conducta del arrendador, cuyo incumplimiento da lugar a causas tambien distintas de resolución del contrato, art. 27.3 a) y b). De ahí que haya que entenderla excluida cuando se quiere reconstruir una vivienda arruinada o destruida, en términos legales, o las obras son de naturaleza distinta, pese a que de forma indirecta no se facilite el arrendatario el goce útil de la cosa arrendada, conforme a su destino. 2ª) Se refiere a las reparaciones necesarias entre las que se encuentran todas aquellas obras dirigidas a procurar una adecuada conservación de la vivienda o a corregir los desperfectos, ya proceda su necesidad del mero transcurso del tiempo, del uso ordenado del arrendatario, del caso fortuito o de la fuerza mayor o desgaste natural de la cosa (ss. TS 3-2-62 y 9-3-64). 3ª) Se autoriza al arrendatario a ejercitarlas ,en todo momento y previa comunicación al arrendador ,, siempre que se refiere a obras , que sean urgentes para evitar un daño o una incomodidad grave", con el consecuente derecho de exigir de inmediato su importe al arrendador La ejecución es meramente facultativa, por ello no será responsable si no las ejecuta y la vivienda se pierde o arruina, extinguiendo el arriendo, conforme al art. 28, siempre que hubiera comunicado al arrendador el carácter necesario de las reparaciones. 4ª) La obligación de reparar no se detiene cuando la destrucción en la vivienda es imputable al arrendador. Lo que se pretende es hacer efectiva la exigencia impuesta al arrendador cuando en conducta omisiva, consciente y voluntaria, impide llevar a cabo aquellas obras de reparación y seguridad necesarias para conservar el inmueble en condiciones de habitabilidad propias al destino para el que se arrendó la vivienda, siempre que las obras estuvieran catalogadas como de reparación. 5ª) Pueden venir ordenadas por la autoridad competente, distinta de la judicial y referidas no solo a obras de conservación, sino a cualquiera, como resulta del art. 26, con el único limite impuesto por la destrucción de la vivienda. Y por el contrario quedarán excluidas: 1º) Los deterioros causados en la vivienda por causa imputable al arrendatario, a tenor de lo dispuesto en los arts. 1563 y 1564 CC. Debe recordarse que el art. 1563 establece una presunción de culpabilidad en contra del arrendatario, que le obligará acreditar que el daño o el deterioro no lo es imputable, respondiendo en caso contrario de todos los daños y perjuicios causados en la cosa arrendada, conforme a lo dispuesto en el art. 1566; presunción iuris tantum de culpabilidad que aparece recogida, entre otras, en S TS. 9-11-93, al imponer al arrendatario la obligación de acreditar que actuó con toda la diligencia exigible para evitar la producción del evento dañoso. 2º) La distinción de la vivienda por causa no imputable al arrendador y, lógicamente, la perdida o la declaración firme de ruina acordada por la autoridad competente, en cuanto supone la extinción del contrato, conforme el art. 28, asimilado a obras cuyo importe de reparación excede del 50% del valor del edificio, manteniendo exclusivamente el de ,perdida" de la finca arrendada, más amplio que el anterior. La ,desestimación" únicamente se mantiene en el art. 21 como la obra de reparación no sea necesaria o, siéndolo, pueda deferirse su ejecución hasta la conclusión del contrato.

El problema puede surgir a la hora de valorar la necesidad y la urgencia, siendo conveniente advertir que si la ejecución de las obras es negada por el arrendador como solución judicial tardía a la demanda de cumplimiento podría situarnos ante un contrato vencido y una sentencia inoperante por la extinción de la relación arrendaticia. La previsión en este como en otros casos en los que el carácter temporal de los contratos va a hacer ilusoria muchas de las pretensiones formuladas, pasa por reconocer al perjudicado, si lo hubiera la posibilidad de ejercitar una acción complementaria de indemnización de daños y perjuicios a cargo del propietario, conforme autoricen los arts. 1556 y 1124 CC. 4º) Reparaciones en los accesorios a que se refiere el art. 2.2, sin perjuicio de pacto entre las partes. 5º) Las obras necesarias de conservación y habitabilidad de inmueble sujeto al régimen de Propiedad Horizontal, sean de carácter ordinario, extraordinario o urgente que afectan al uso y disfrute de los elementos comunes situados fuera de los pisos alquilados. Todas ellas quedan sujetos a la Ley de Propiedad Horizontal, como señala la S. TS. 28-6-86, de tal forma que no podrá exigirse al arrendador que las haga para mantenerse la vivienda apta para el destino pactado cuando la causa que genere la obra es ajena a los elementos e instalaciones privativos del local y por lo tanto a la conducta contractual al arrendador. Si la vivienda no está incluida en un edificio sujeto al régimen de Propiedad Horizontal su titular responderá de los daños, no como arrendador, sino como propietario. 6º) Pequeñas reparaciones que exija el desgaste por el uso ordinario de la vivienda. Competen al arrendatario, si bien el hecho de que la Ley se remita a la vivienda y no a los accesorios del art. 2.2 plantea el problema de la obligación alcanza solo a los pequeños deterioros de ésta o tambien a la instalaciones. Creemos que tanto en uno como en otro caso lo que se quiere es delimitar las obligaciones del arrendador en relación a la conservación de la vivienda, sobre la base de las obras de reparación, no de las demás, entre las que se encuentran las pequeñas deficiencias que, aún siendo esta naturaleza, carecen de verdadera importancia cualitativa o cuantitativa. En este caso el obligado será el arrendatario.

SEXTO.- Aplicando todas las anteriores consideraciones al caso que analizamos la arrendadora recurrente hace especial hincapié en la no acreditación de los desperfectos en el techo del cuarto de baño, insistiendo en la documental nº 7 de la contestación a la demanda y la testifical de su firmante el constructor D. Valentín , que acreditan que entre diciembre 1999 y Agosto 2000 la propietaria del inmueble llevó a cabo obras de arreglo de la fachada, azotea, patio e incluso reforma del piso bajo derecha e incluso a mediados del año 2001 en el cuarto de baño del piso bajo izquierda, que ocupaba la actora, para arreglar un atasco y hacer el saneamiento nuevo, no observando desperfectos en el techo y peligro de caída. Pues bien con independencia de que estas últimas obras carecen de refrendo documental al no estar recogida en el documento nº 7, no obstante ser anteriores a la fechada emisión del mismo, 27-11-2001, lo cierto es que olvida dicha recurrente que la propia sentencia considera que la rotura de la cañería del piso situado encima afectante al techo del cuarto de baño, no ha quedado acreditado, y tal pronunciamiento no ha sido recurrido por la actora, por lo que ha devenido firme y excluido de la revisión por la Sala.

SEPTIMO.- En cuanto a los desconchones y humedades apreciados en determinadas zonas del piso, considera la recurrente que no es obstáculo que impida servir de techo y habitación a la vivienda alquilada, cuya reparación, en todo caso, incumbiera a la arrendataria por deberse al desgaste por el uso ordinario a la vivienda. La Ley 29/94 configura, sin definirlo, el concepto de habitabilidad como un requisito esencial del objeto del contrato de arrendamiento de vivienda (art 2.1, 21.1 y 26 LAU). Los citados artículos atribuyen a la habitabilidad la condición de elementos determinantes de la idoneidad del objeto y exigen que la habitabilidad sea predicable del edificio a la celebración del contrato y se mantenga, esencialmente a costa del arrendador, durante toda la vigencia del mismo. El TS. aplicando la legislación anterior, definió la habitabilidad como la ,aptitud de un edificio para ser utilizado conforme a un concreto y particular destino (ss. TS. 17-5-54, 5-6-57). La habitabilidad así definida excede el concepto administrativo del término (edificio que, tras el correspondiente expediente, ha obtenido la ,cédula de habitabilidad") La determinación de la habitabilidad a efectos arrendatarios habrá de efectuarse en cada caso concreto en función de los criterios de seguridad y adecuación exigidos por el art. 47 CE. En líneas generales se puede entender por: -vivienda digna: aquella que reúna las condiciones mínimas (salubridad e intimidad) para servir de morada al ser humano, y -vivienda adecuada: aquella vivienda digna que reúna los servicios mínimos imprescindibles para cubrir las necesidades de los moradores según los standards mínimos admisibles en nuestra sociedad (servicios y suministros). La falta de habitabilidad de la edificación puede ser inicial a sobrevenida Con respecto a la primera, el arrendador está obligado, so pena de incumplimiento, realizar las obras necesarias antes de entregar la vivienda al arrendatario y éste puede optar ex art. 1124 cc, si el arrendador no ejecuta las obras, por la resolución o por el cumplimiento y en ambos caos, el arrendatario tendrá derecho a ser resarcido de los daños y perjuicios que haya sufrido a causa del incumplimiento del arrendador. Con la inhabitabilidad sobrevenida el arrendador está obligado a efectuar a su costa las obras de reparación, salvo que la reparación corresponda al arrendatario, ex arts. 1563 y 1564 CC a la vivienda se haya destruido por causas no imputables al arrendador. En este caso, se extingue el contrato (art. 28 b LAU). En el caso que nos ocupa si bien los testigos de la arrendadora doña Carmen , Doña Consuelo y D. Valentín manifestaron que el piso reunía las condiciones de habitabilidad, ello debe referirse en este punto a la inicial, por cuanto de las fotografías aportadas con la demanda (documento 5 a 14) la existencia de aquellas humedades y desperfectos aparecen evidentes y así lo corroboraron los testigos D. Eusebio y Don Gerardo , profesional de la construcción y de la pintura, el cual manifestó que eran palpables las humedades y que estás no podían considerarse como desperfectos por el uso ordinario de la arrendataria, sino que surgieron como consecuencia de un defecto en la vivienda arrendada. Ello posibilitaría la aplicación del art. 21 LAU y que la arrendadora Sra. Gema respondiera de ellas. Ahora bien el propio art. 21 en su apartado 3º impone al arrendatario la obligación de poner en conocimiento al arrendador, en el más breve plazo posible, la necesidad de las reparaciones a que hemos hecho referencia, a cuyos solos efectos deberá facilitar al arrendador la verificación directa por el mismo o por los técnicos que designe del estado de la vivienda. Respecto a ese deber de notificación del daño por parte del arrendatario, el supuesto carece de la claridad y contundencia con que se pronuncia el planteado en el art. 1559-2 cc. que, con más propiedad, ciñe la necesidad del conocimiento al dueño del inmueble, dado que en ocasiones pueden llegar a no coincidir el dueño y el arrendador. Y obviamente de no cumplirse con ese deber de notificación, entraría automáticamente en juego la norma final del art. 1559, definitoria de la responsabilidad del arrendatario y, en su caso, la del 1902. Si el arrendador no repara precisamente por el desconocimiento a que ha conllevado la ausencia de notificación, el arrendatario no podrá pretender en la rescisión ni la indemnización previstas en el art. 1556 cc. Y en el caso estudiado, aun cuando basta cualquier forma de comunicación que se utilice, en tanto pueda acreditarse dicha comunicación por los medios de prueba ordinarios, lo cierto es que la misma no consta, dado que tanto en la carta que la actora remitió a Doña Gema el 3-7-01 como en la enviada por su letrado al día siguiente (Documento 18 y 19 demanda) se hace referencia ala instalación de butano, a los desperfectos en el techo del cuarto de baño debido a la rotura de una cañería, la absoluta falta de salubridad existente en el cuarto leñera y la no realización de la obra de la habitación, conforme al contrato firmado, es decir sin hacer alusión alguna a la reparación de aquellas humedades. Falta de comunicación que, ciertamente, exoneraría a la arrendadora y no haría viable la acción resolutoria.

OCTAVO.- Con respecto a las deficiencias en la instalación del gas, argumenta la recurrente que la actora debió probar la existencia de las anomalías o deficiencias en dicha instalación que le impidió darle de alta, y como todo la documental aportada por aquella (documentos 4 demanda y 4 y 3 contestación a la reconvención) que impugnada por la demandada, se infringe el art. 267 LEC, al no haber acreditado la arrendataria su existencia y si, por el contrario, la arrendadora, sin estar obligado a ello, ha probado que con fecha 1-6-00 suscribió una póliza de suministro de gas con Cepsa E.L.F. Gas, para la que previamente tuvo que subsanar las anomalías detectadas tras una revisión periódica de la instalación de gas (documento 4, 5 y 6 contestación). El motivo deviene inaceptable. La impugnación de un documento no conlleva en falta de autenticidad y nuevo aún que la realidad de un contenido no pueda adverarse por otros medios de prueba, y en el caso que nos ocupa las deficiencias en la instalación de gas que se hacen constar en la documentación aportada por la arrendataria (en la que resulta evidente que la referencia el piso ,o" puerta ,I" debe entenderse como ,bajo izquierda") se deducen de la propia documentación de la arrendadora, por cuanto algunas de las que se describen en el documento 5 de la contestación, por ejemplo falta llave de gas de la cocina aparecen igualmente en el documento 4 de la demanda, lo que avala la conclusión de la sentencia de instancia de que no fueron reparadas, y como estas anomalías si fueron comunicadas a la arrendadora, sin que procediera a su efectiva adecuación a la legalidad vigente, si concurría ese incumplimiento de la arrendadora de la obligación del art. 21 y la facultaría al arrendatario a promover la resolución del contrato en base al art. 27.3 a).

NOVENO.- Respecto a la resolución del contrato a instancia de la arrendataria en base al art. 27.1 LAU en relación con el 1124 cc. por no haber ejecutado la arrendadora las obras de construcción de una habitación adicional en la vivienda alquilada, las alegaciones de la demandada que con el refrendo de la sola testifical de Doña Carmen - persona que no estuvo presente en la firma del documento anexo al contrato de arrendamiento - en orden a que la finalidad del documento nº 3 demanda no fue otra que la necesidad de que tenia Doña Valentina de obtener una subvención de Vimcorsa pero con la promesa de que nunca utilizaría la demanda adicional en contra de la propietaria, no pueden sostenerse ante la literalidad del propio documento no sujeto a conciliación alguna y la testifical de Gerardo , persona a quien la arrendataria encargó la ejecución de la obra, quien manifiestó que la propietaria le dio permiso para la misma, que le presentó incluso un presupuesto y que tras una rebaja acepto, para posteriormente cuando los materiales ya habían sido introducidos en el patio de la vivienda, negarse a su realización porque ,era ella quien mandaba". No obstante la Sala retomando la doctrina jurisprudencial expuesta en el fundamento jurídico 2º de la presente resolución, entiende en interpretación del art. 1124 cc. debe exigirse la concurrencia de determinados requisitos que debe probar el actor, cuales son: la inejecución de una o varias de las obligaciones reciprocas y exigibles, bien entendido que no puede ser alegada la falta de cumplimiento regular, cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en realidad a lo demás bien ejecutado y debe de tratarse de obligaciones principales, y no de aquellas que, estando incorporadas a un contrato, tengan puso carácter accesorio o complementario, con relación a las prestaciones y contraprestaciones que constituyen el objeto principal del contrato (ss. Ts. 10-3-79 y 23-1-90), y en el caso que nos ocupa, ciertamente, la situación familiar de la arrendataria aboga por la necesidad de la ejecución de la obra, pero las discrepancias de las partes sobre la entidad de la misma y su concreta ubicación, esto es, si se refería a la anexión del cuarto liñera a la vivienda o a levantar un tabique en el salón, la falta de plazo para su ejecución, haría necesario un pronunciamiento judicial que determinara y fijara tales cuestiones como presupuesto previo para valorar la trascendencia de aquel incumplimiento. En consecuencia este incumplimiento inicial de la arrendadora por si solo no tendría entidad suficiente para decretar la resolución del contrato, pero en conjunción con el resto de circunstancias concurrentes (perturbaciones de hecho con sentencia condenatoria por agresiones, no arreglo instalaciones de gas) si constituye motivo para la estimación de la demanda.

DECIMO.- En base a lo razonado el recurso de la arrendadora en cuanto entiende que se produjo un desestimiento unilateral de la arrendataria, quien sin previo aviso, antes del vencimiento del plazo legal del contrato y sin preaviso legal, abandonó la vivienda, lo que debe conllevar la resolución del contrato con la indemnización de las rentas debidas desde septiembre 2001 hasta el 2-1-2002, fecha de extinción del periodo inicial del contrato, no puede ser aceptado. En efecto, aun siendo aceptable en principio que el inquilino no puede dejar, sin efecto, unilateralmente, el plazo pactado en el contrato de arrendamiento que es ley entre ambas partes contratantes, de suerte que, dentro del plazo contractual, si el inquilino desea abandonar el inmueble objeto del contrato, para que éste deje de producir sus efectos, se precisaba, bajo la ley de 1964 que, además del preaviso, abonare la indemnización dispuesta en el art. 56 de dicha ley especial de suerte que, si no lo hacía así y de no llegar a un acuerdo con la otra parte, ésta podía seguir considerando vigente el contrato. Esta normativa, en su esencia, perdura en el nueva LAU de 1994. En la misma, para los contratos con una duración pactada inferior a 5 años, nada se contempla respecto a la posibilidad de las partes para desistir unilateralmente del contrato, de forma que, como resulta del art. 27 LAU son de aplicación las reglas generales, de la que se desprende (arts. 1258 y 1124) que si las partes no hubieran pactado otra cosa, el inquilino puede compeler al arrendador a que se le mantenga en el goce de la cosa y el arrendador puede compeler al inquilino a que le siga pagando la renta en tanto no se cumple el plazo estipulado libremente, incluso aunque el inquilino pretenda devolverle, sin su aquiescencia, la posesión arrendada. Y dicha situación puede perdurar, en tanto no expire el plazo pactado, hasta que el arrendador no acepte la resolución querida por el inquilino expresa o tácitamente, como sucedería, por ejemplo, en el caso de que el arrendador procediera a ceder la finca en arriendo a una tercera persona. Ahora bien dicha doctrina carece de aplicación en los casos en que el desestimiento del arrendatario venga impuesto por una conducta anterior del arrendador y exista una resolución judicial que así lo declare. Por ello la decisión de Doña Valentina de dar por concluido el arrendamiento en septiembre no puede en modo alguno desvincularse de las vicisitudes relatadas, ni operar autónomamente las consecuencias propias del desestimiento unilateral del contrato, cuyo cumplimiento no puede rectamente exigir de la arrendataria quien como arrendadora no ha cumplido a su vez con las esenciales obligaciones asumidas de entregar la cosa de servir a su destino y mantener a la inquilina contratante en el uso pacifico y útil de la misma durante todo el tiempo de arriendo DECIMO PRIMERO.- Reste el análisis de la indemnización por daños y perjuicios fijada en la sentencia, 160.000 ptas (a favor de la arrendataria, pronunciamiento del que discrepan ambas partes, Doña Valentina solicitando que de conformidad con el hecho 5 de la demanda sea incrementado en las 40.000 ptas de fianza, y Doña Gema , su eliminación ante la total falta de acreditamiento. Con relación a la solicitud de la arrendataria impugnante su rechazo deviene necesario. Una lectura del suplico de su demanda permite constatar que en su acción de reclamación de indemnización por molestias, gastos y perjuicios concretó todos de forma global en 160.000 ptas sin referencia alguna a la cantidad correspondiente a la fianza, por lo que haya que considerarla incluida en aquella, si la parte entendió que fue un error u omisión pudo y debió así hacerlo constar en el tramite del art. 426 LEC, y al no hacerlo ha precluido tal posibilidad, por lo que l planteamiento de la misma en el recurso debe entenderse como cuestión nueva, y como tal de imposible aceptación por la Sala (S. TS. 18-6-90, 5-10-91, 3-4-93, 20-9-94).

DECIMO SEGUNDO.- Con respecto a la cuantificación de los daños y perjuicios objeto del recurso de la arrendadora, ha mostrado la actora una inexplicable dejadez ya que no articula prueba alguna en los autos para intentar demostrar en que consistieron ni sienta las bases como las que, a su juicio, debió fijarse la indemnización. Por ello y aún cuando la jurisprudencia ha indicado en ocasiones, (ss. 4-5-84, 5-6-85, 30- 9-89) que no debe excluirse la idea de que el incumplimiento contractual no constituye por si mismo un perjuicio o daño, una frustración en la economía de la parte, en su interés material y a veces moral, pues lo contrario equivaldría a sostener que el contrato opera en el vacío y que sus vicisitudes, en concreto las contravenciones de las partes, no habrían de tener repercusión, contradiciendo así la realidad normativa de la fuerza vinculante del contrato y de sus consecuencias, lo que evidencia que la falta de prestación no ha de quedar impune por constituir, in re ipsa, el propio daño o perjuicio, en cuanto frustración valorable, sin más prueba que la propia omisión, según casos y circunstancias, lo cierto es que la misma jurisprudencia ha matizado esta doctrina en el sentido de que la indemnización de daños y perjuicios no va ineludiblemente ligada o es consecuencia necesaria del incumplimiento contractual, siendo preciso demostrar la existencia real de aquellos y sin que pueda derivarse la misma del supuesto meramente posible o del hecho incierto de que los perjuicios lleguen a tener realidad. Así la s. 6-4-95 señala que las consecuencias indemnizatorias derivadas del art. 1124 CC en relación con los presupuestos causantes del art. 1101 CC siempre quedarán supeditadas a que, efectiva y realmente, se hayan producido tales daños y perjuicios ,por lo que no es posible entender que por un incumplimiento o desistimiento sin más, se generen en una suerte de automatismo ineludible, esas consecuencias indemnizatorias, sobre todo, cuando se reitera, de forma taxativa, se especifica por la Sala que tales daños y perjuicios no se han producido", y en el mismo sentido la s. 22-7-94 decía por cuanto no se han producido los daños cuya indemnización se insta y sabido es que numerosa jurisprudencia establece la necesidad de la prueba del acaecimiento de los mismos, pues no es suficiente el incumplimiento contractual para su percepción y condena a su abono (ss. 5-3-92, 29-7-94). Es decir, es doctrina fundamental en nuestro sistema de indemnización de daños, la realidad de estos. Para que el daño sea indemnizable ha de probarse necesariamente su existencia, la indemnización de daños y perjuicios requiere para su aplicación la base fáctica de la realidad de los mismos, siendo indispensable para que tal obligación de indemnizar exista que sea exigible, que esté acreditada la real existencia de aquellos y que los mismos fuesen originados por el acto ejecutado u omitido, prueba que incumbe al actor (ss. 28-5-84, 13-4-42, 12-5-94, 28-6-95, 1-4-96, entre otras muchas. Por tanto como la viabilidad del indicado resarcimiento requiere la cumplida prueba de los daños y perjuicios indicados, el recurso debe ser estimado en esta extremo y no conceder indemnización alguna a favor de la arrendataria, no olvidemos que es la disponibilidad de la cosa arrendada por el arrendador el dato decisivo a cuyo tenor la obligación de pago de la renta subsiste y se extiende hasta el mismo momento del desalojo o, en su caso, cumplimiento voluntario de la entrega por parte del arrendatario, tesis que viene como finalidad que el arrendador quede indemne, a pesar de la falta de explotación de la cosa, percibiendo la renta que podía haber obtenido durante el tiempo de la ocupación de la que debe responder el locatorio, como contrapartida al beneficio obtenido por el uso su fundamento se encuentra en una especie de responsabilidad contractual derivada de la resolución del arrendamiento, (art. 1101 y 1124 cc) cuyas consecuencias si lo cesan una vez producida la entrega de la finca.

Por ello si la arrendataria entregó las llaves en el Juzgado al interponer la presente demanda el 8-10-2001 los posibles perjuicios ocasionados (incluido la fianza) estarían compensados con las mensualidad de rentas no abonadas hasta esa fecha (septiembre y octubre, la renta se pagaba por mensualidades anticipadas entre los días 1al 5 de cada mes).

DECIMO TERCERO.- Estimándose parcialmente el recurso y la impugnación no procede imposición de costas en ambas instancias.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente todo el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr./a. Doña Inmaculada Luna Alba en la representación que tiene acreditada de Doña Gema contra la sentencia dictada por la Iltma Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia núm. 2 de Córdoba en los autos de juicio Ordinario núm.784/01, como la impugnación realizada por la actora Doña Valentina , representada por la Procuradora Doña Encarnación Villen Pérez. Debemos revocar y revocamos la sentencia en los siguientes extremos: Declarar resuelto el contrato de arrendamiento por concurrir igualmente la causa del art. 27.3 b a instancia de la arrendataria. No condenar a la demandada Doña Gema al pago de indemnización por los principios sufridos. No efectuar imposición costas en ambas instancias. Notifíquese la presente resolución a las partes y a su debido tiempo remítanse, junto con los autos originales, certificación de esta Sentencia, al Juzgado referido, para su conocimiento y cumplimiento, interesándole acuse recibo. Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.