Sentencia Civil Nº 89/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 751/2005 de 27 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00089/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000751 /2005

SENTENCIA Núm. 89/07

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

En GIJON, a veintisiete de Febrero de dos mil siete.

VISTOS, por la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Procedimiento Ordinario 295/04, Rollo núm. 751/05, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Villaviciosa; entre partes, como apelante D. Alejandro representado por el Procurador Sra. Nosti García bajo la dirección letrada de D. Manuel Estrada Alonso, como apelado CERRACIN, S.L., representado por el Procurador Sra. Zaldívar Caveda bajo la dirección letrada de D. Ignacio Álvarez-Buylla Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Villaviciosa dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 22 de Junio de 2005 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando íntegramente la demanda interpuesta en su día por la Procuradora Sra. Zaldívar Caveda. Primero: declaro que las fincas inscritas en el Registro de la Propiedad de Villaviciosa: a favor de Cerracín, S.L. al Tomo NUM000 , Libro NUM001 de Caravia, Folio NUM002 , con el número NUM003 , denominada "Llosa del Lago", y a favor de Juan María al Tomo NUM004 , Libro NUM005 de Caravia, Folio NUM006 , con el número NUM007 , denominada "El Llosín", son las misma finca, y en consecuencia existe una doble matriculación. Segundo: declaro que dicha finca NUM003 , denominada "Llosa del lago", "El Llosín", a favor de Juan María al Tomo NUM004 , Libro NUM005 de Caravia, Folio NUM006 , con el número NUM007 , en el Registro de la Propiedad de Villaviciosa así como todas las inscripciones y anotaciones marginales que contradigan la plena titularidad de Cerracín S.L., sobre la finca mencionada en el apartado 2º del Fallo; y en consecuencia ordeno la cancelación de dichos asientos registrales. Cuarto: condeno a Alejandro al pago de las costas procesales. Notifíquese a las partes la presente resolución. Hágaseles saber la misma no es firme, y que frente a ella cabe interponer recurso de apelación en el plazo de cinco días desde el siguiente a su notificación. Este recurso se preparará ante este Juzgado y se resolverá por la Audiencia provicial de Asturias. Líbrese testimonio de la presente resolución y únase a los Autos 300/04 de este Juzgado, a los efectos oportunos. Una vez firme la presente resolución, líbrese Mandamiento al Registro de la Propiedad de Villaviciosa para el efectivo cumplimiento de lo acordado, y para la cancelación de la nota expresiva de la doble inmatriculación acordada en Autos 300/04 de este Juzgado ".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de D. Alejandro se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, la parte apelante instó la revocación de la Sentencia y la apelada su confirmación.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

Fundamentos

PRIME RO.- Por CERRACIN S. L. se formula demanda de declaración de dominio e impugnación del titulo e inscripción registral-doble inmatriculación- de los demandados sobre la finca de la actora, inscrita bajo el nº. NUM003 -Tomo NUM000 , Libro NUM001 -Folio NUM002 de Caravia-, adquirida el 18-2-04- escritura pública de compraventa- a la entidad BRADER S.A. ( y esta el 31-10-94 de TELPRO S.A, quien la adquirió el 16-6-93, en subasta pública, en vía de apremio administrativa, por debitos fiscales de Fluoruros S.A, entidad que a había adquirido por compraventa el 27 de febrero de 1975, y no el 1 de julio de 1971 como dice el recurrente, a Dª. Magdalena , como consta en las hojas registrales adjuntadas por el Registrador de la Propiedad de Villaviciosa); solicitando la declaración de la actora como única titular del dominio pleno de dicha finca, la nulidad del titulo de dominio de los demandados, la cancelación y nulidad de la inscripción practicada el 4-8-.94 en virtud de auto judicial dictado en Expediente de Dominio. El demandado, Alejandro , contestó alegando falta de legitimación activa, por haberla adquirido su padre hace más de 30 años a Fluoruros S.A., por permuta, sin documentar, con otra propiedad de su padre e invadida por la escombrera de Fluoruros, e inscrita en virtud de resolución judicial dictada en el Expediente de Dominio, posesión continuada ininterrumpidamente, como dueño, desde la permuta, y destinada a usos ganaderos. Excepciona la prescripción extintiva, y la adquisitiva o usucapión; con prevalencia de la normativa civil sobre la hipotecaria en caso de doble inmatriculación, y, en el caso, por usucapión ordinaria, o, extraordinaria, negando la condición de tercero hipotecario a la actora. Se dictó sentencia en la instancia estimando la demanda con imposición de costas.

Resolución recurrida en apelación por el demandado; reproduciendo sus alegaciones al contestar la demanda y acto de la vista, en síntesis, la falta en la actora de la condición de tercero hipotecario de buena fé, y con ello se está contradiciendo lo establecido en el art. 36 LH y la realidad posesoria de la finca en más de 30 años, y que se ha acreditado la consumación de la prescripción adquisitiva con la testifical practicada, posesión durante más de 30 años, y el plazo de 10 años de la ordinaria desde la inscripción registral, siendo de aplicación lo establecido en el art. 35 LH ; e interesa la revocación de la sentencia de instancia, y se acuerde la desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- En cuanto al primera motivo, que basa el recurrente en que la actora carece de la condición de tercero hipotecario de buena fé por haber teniendo a su alcance medios racionales y motivos suficientes para conocer que la finca estaba siendo poseída por un tercero distinto del titular registral al que se la compró, el padre del recurrente desde hace más de 30 años y este a su fallecimiento, y que estaba inscrita en el catastro como parcela NUM008 del Polígono 7 a nombre de su difunto padre, lo que ocultaron al notario, quebrando la buena fé del tercero del art. 34 LH , siendo de aplicación el art. 36 de la LH que permite en estos supuestos la usucapión contra tabulas, debiendo calificarse el titulo y contarse el tiempo con arreglo a la legislación civil.

Motivo que se desestima. Pues esta probado que la condición de tercero hipotecario de buena fé le viene a la actora de su titulo dominical de la adquisición onerosa de la finca a través de un contrato de compraventa a su titular registral, Bradel S.A, quien a su vez la adquirió onerosamente del anterior, Telpro SL, quien la adquirió de Fluoruros SA en pública subasta celebrada en vía de apremio a instancia de la Recaudación de Tributos de la zona de Gijón, que hace irreivindicable el inmueble subastado cuando a cualquier tercero, con titulo anterior al embargo que origina la subasta, le ha precluido el plazo para promover tercería de dominio, como le sucedió al demandado, aún en la hipótesis de admitir que el padre y causante del demandado hubiese adquirido por permuta la finca, que además resultaría difícil, pues entonces no existía tal finca como independiente sino solo la matriz, que a su vez Fluoruros la había adquirido onerosamente, por compraventa, a su anterior titular registral, Etelvina Moro el 22 de febrero de 1975 ( según consta en el folio registral obrante en las actuaciones). Mientras que el titulo del demandado es un Expediente de Dominio de Inmatriculación de finca, en base a una alegada existente permuta con otra finca de su propiedad, La Calzada, con Fluoruros, no formalizada documentalmente; finca objeto de permuta que sin embargo, sorprendentemente, sigue registrada a nombre del padre del apelante y de haberse producido, máxime en la fecha aproximada que se dice debe ría figurar en el activo de Fluoruros debidamente registrada.

Resultando pues obvio que acreditada una cadena de transmisiones onerosas a partir de la primera titular registral hasta la actora, no se puede alegar que esta no tenga la protección de goza el tercero de buena fé del art. 34 LH , pues en contra de la tesis del recurrente dicha buena fé no la ha perdido la actora, no ya solo porque haya negado que tuviera conocimiento de la posesión que sobre ella venía siendo ejercida por el apelante y su causante, máxime cuando todas las gestiones de la compraventa se las ha realizado un agente inmobiliario, de acreditada solvencia en la zona (Malga), que incluso participó en su día en la subasta de los bienes de Fluoruros y es perfecto conocedor de la finca litigiosa, en consecuencia no se puede negar que usó todos los medios racionales, impuestos por el art. 36 LH para conocer si la finca se encontraba o no en posesión de un tercero, y desde luego no ha consentido esa posesión que se alega, buena prueba de ello es esta demanda. Ni tampoco de los datos del catastro ayudaban mucho, pues las fincas aparecen con distintos nombres-LLosa del Lago y LLosin, sus superficies y linderos son diferentes, por enumeración de parcelas la de la actora, y la del demandado por colindantes o lugares, con lo que difícilmente podía saberse que se trataba de la misma finca, buena prueba de ello es que el recurrente en su contestación inicialmente se alegó la falta de legitimación activa por tratarse de fincas diferentes. En consecuencia, no pude aplicarse el art. 36 de la LH , y hay que reconocer a la actora la condición de tercero hipotecario de buena fé, que goza de la protección registral del art. 34 de la misma, cumplidos que están por la misma todos los requisitos, adquisición onerosa, de titular registral con facultades para transmitirlo e inscripción en el Registro, e incluso observados los del art. 36, para el doctrinalmente denominado "tercero pluscuamperfecto".

Teniendo dicho la jurisprudencia, como ya se dice en la recurrida, que en los casos de doble inmatriculación la resolución por prevalencias, finca cuyo dominio sea de mejor derecho o finca cuya inmatriculación sea más antigua, no son eficaces cuando uno de los titulares tiene la condición de tercero hipotecario, teniendo que aplicarse la legislación hipotecaria, y consecuentemente el tercero hipotecario es merecedor de protección desde la inscripción registral del titulo, pues no puede darse mayor valor a la inscripción de quien hay accedido antes al Registro, pero sin la protección otorgada al tercero de buena fé que adquiere a titulo oneroso de persona que según el Registro está facultada para transmitir el derecho (STS 13-julio 1998, 4-octubre de 1993 y 14 febrero de 1924 ;entre otras ). E igual conclusión se alcanza, de conceder preferencia al titular inscrito, cuyo dominio sea de mejor derecho atendiendo a las normas del derecho civil y no a las inmobiliarias, con lo que el titulo de la actora será preferente al esgrimido por el demandado pues el expediente de dominio no es título de adquisición de propiedad de los recogidos en el art. 609 del CC , siendo lógico y razonable que no pueda pretenderse mejor condición para los títulos que han accedido al Registro a través del procedimiento del art.2 01 LH , que no están protegidos por la fe pública registral, para lo que es preciso adquirir de forma onerosa del titular regsitral con facultades parea transmitir el dominio o derecho real de que se trate; pues el que por primera vez accede al registro e inmatricula, no es tercero, porque por no adquiere a titulo oneroso de tercero de titular inscrito con facultades para transmitir el dominio o derecho real que se trate y lógicamente no puede pretenderse mejor condición para los títulos intabulados por el procedimiento excepcional del art. 202 de la LH , como es el caso del demandado, que para los que lo fueron por el procedimiento ordinario.

TERCERO.- El segundo motivo, igualmente se desestima; pues se limita la apelante a hacer un análisis de la tramitación seguida en el Expediente de Dominio, que nada nuevo nos aporta a lo ya dicho. Pues en cuanto a la alegada permuta base del mismo, como ya se ha dicho, no está plenamente acreditada, ya que carecer de formalización documental alguna, y no se puede obviar que la finca que se dice que objeto de la permuta sin embargo sigue siendo de titularidad registral del causante del apelante, máxime cuando dejó de tener derecho dominical alguno sobre la misma al no haber ejercitado tercería de mejor derecho o de dominio cuando salieron los bienes de la quebrada Fluoruros a subasta, y ha precluido el plazo para ejercitar cualquier acción dominical sobre cualquier parte del inmueble subastado y adquirido por TELPRO SL.

Más aún, prescindiendo de lo anteriormente dicho y en la imaginada hipótesis más favorable para el demandado, de que la actora careciera también de la condición de tercero del art. 34 LH , nos encontraríamos ante el supuesto ya dicho de doble inmatriculación a resolver por las normas del derecho civil, y la solución sería la misma, la prevalencia del titulo de la actora, al haber adquirido la finca como los anteriores titulares registrales de forma onerosa, seguido de la tradictio, pues la escritura pública constituye la forma espiritualizada de tradición y con efectos como tal expresamente reconocidos en el art. 1462 del CC , cumpliendo los requisitos del art. 609 del CC , mientras el demandado se basaría en una presunta permuta no formalizada documentalmente , que se pretende probar con la aportación de unos planos manuscritos, a los que hace referencia el recurrente, que aunque no impugnados en cuanto a su autenticidad si lo han sido en cuanto a su contenido, o dicho de otra forma, su validez para probar la existencia de la permuta alegada, y ciertamente de su contenido no se puede llegar a la conclusión de que efectivamente se llegara realizar dicha permuta, máxime cuando la finca presuntamente objeto de permuta sigue a nombre de su titular desde 1992, con lo que difícilmente se hubiera podido producir dicha permuta a finales del 60, como lo ratifica también la fecha de adquisición de la finca La LLosa por parte de Fluoruros por compraventa el 22 de febrero de 1975, pues una cosa es que hubiera tratos de llevar a cabo la permuta y otra que terminaran con buen fin, pues nada hubiera impedido reflejar la permuta en un contrato privado entre las partes; y aún en la hipótesis más favorable para el demandado de admitir la permuta, desde luego por mucho que digan los testigos, que tampoco han concretado la fecha, lo que resulta evidente es que en todo caso la permuta tuvo que ser más tarde de esa fecha, y, en consecuencia tampoco concurrirá la prescripción extintiva o usucapión extraordinaria alegada del transcurso de más de 30 años en la posesión, interpuesta que esta la demanda en noviembre de 2004.

CUARTO.- Por último, en cuanto al motivo cuarto y quinto dada su conexidad los resolveremos de forma conjunta. En cuanto a la posibilidad de oponer por vía de excepción en la contestación a la demanda las prescripciones adquisitivas o usucapión de los arts. 1957 y 1959 del CC , sin necesidad de formular demanda reconvencional, ciertamente nada hay que oponer, pues ejercitada una acción declarativa de dominio los demandados pueden oponer todos los títulos que estimen frente a ella o que estimen de mejor derecho, doctrina ratificada por el T.S entre otras en las citadas por el recurrente (12-12-94,12-5-83, 13-3-85 ). Aparte, de que carece de importancia alguna dicha alegación en la resolución dictada en la instancia y para la resolución a dictar en esta alzada.

Finalmente alega, su disconformidad con la afirmación que se hace en cuanto a la prescripción adquisitiva extraordinaria de que, no se ha fijado de forma minimamente concreta cuando entró en la posesión de la finca el demandado, pues tomado como referencia para el interrogatorio de los testigos el fallecimiento de su madre (30-12-74) los testigos han sido unánimes al manifestar que se produjo en vida de la madre, es decir dataría la posesión en concepto de dueños desde hace más de 31 años. Igualmente a partir del 4 de agosto de 1994 (inscripción registral del Expediente de Dominio) viene gozando de justo titulo y presunción de posesión pública, pacifica e ininterrumpidamente y con buena fé durante el tiempo de vigencia del asiento, art. 35 LH , presunción que no ha sido destruida de contrario, con lo que al menos la prescripción ordinaria resulta evidente.

Argumentaciones que se rechazan; pues en relación con la prescripción extraordinaria del transcurso de 30 años, no se ha acreditado, por los razonamientos ya expuestos en anteriores fundamentos jurídicos , y además el dato que se nos dice, con anterioridad al fallecimiento de la madre en 1974, se vuelve en su contra, pues a dicha fecha todavía Fluoruros no había adquirido la finca matriz, como ya se ha razonado, con lo que difícilmente se puede permutar una finca que no se tiene, lo que igualmente pone en evidencia la poca fiabilidad de los testigos presentados, como ya se expresa en la sentencia recurrida, aparte de que cada uno identifica la finca litigiosa con distintos nombres, pero ninguno de ellos se corresponde con el de EL LLOSIN o LA LLOSA del LAGO, y contradicen al recurrente al manifestar que su padre vivió hasta su muerte en Caravia, cuando este manifestó que su padre los últimos años (no recuerda cuantos) vivió en Avilés. Con lo que evidentemente queda claro que no se ha probado la posesión continuada, pública y en concepto de dueño por los demandados durante el plazo de 30 años como requiere el art. 1959 del CC para consumarse la prescripción adquisitiva extraordinaria, cuya fecha inicial reviste vital importancia para el computo del plazo, no siendo suficiente la alegación genérica de que han pasado más de 30 años, debiendo constar la misma de forma indubitada (STS 20 de diciembre de 19885 ) y las dudas no pueden perjudicar a quien se defiende de la usucapión alegada (STS 25 de abril de 2000 ).

Ni tampoco es de recibo que se haya consolidado la prescripción adquisitiva ordinaria por el transcurso de 10 años del asiento registral para el demandado, pues la inmatriculación de la finca se ha hecho a medio de Expediente de Dominio, careciendo de la condición de tercero hipotecario de buena fé, pues no ha adquirido a titulo oneroso de persona que según el registro tenga facultad para transmitir el derecho, ya que es el propio inmatriculante el primer titular registral, y además nos encontramos con la inmatriculación de una finca que ya estaba inmatriculada, no existiendo por tanto transmítente registral anterior de quien pueda traer su causa, ni tampoco del que justificar una adquisición onerosa. Máxime cuando el Expediente de dominio no produce el efecto de cosa juzgada (art. 284LH ) y su contenido puede quedar desvirtuado por prueba en contrario, no resultando oponible a terceros que no hubieran intervenido en su tramitación, que demuestren que la realidad registral no se corresponde con la realidad, por aparecer acreditado que la finca pertenece y constaba ya inscrita a favor de persona distinta que goza de la cualidad de tercero hipotecario de buena fé, por haber adquirido onerosamente de titular registral facultado para transmitir su derecho, como es el caso de Brader SL que le vendió la finca a la actora, mientras el demandado no tiene la consideración de tercero hipotecario, pues como ya se ha dicho tampoco lo era su padre, primer inmatriculante a medio de expediente de dominio de inmatriculación y por consiguiente tampoco puede serlo el apelante, quien ha de tener la misma consideración a tales efectos que su padre, pues establece el art. 34.3 de la LH que los adquirentes a titulo gratuito no gozarán de más protección registral que la que tuviere su transmítente, pues este ha adquirido la finca por herencia y no por titulo oneroso. Máxime cuando también se carece de justo titulo, pues se ha demostrado indebida y carente de justificación la inmatriculación en su día acordada a favor del causante del demandado por haberse practicado sobre finca que ya se encontraba inmatriculada con bastante anterioridad, en base a una presunta permuta de una finca con una sociedad jurídica ya desparecida, manifestando para ello otro nombre o denominación de la finca y unos linderos nominativos de personas colindantes de o de lugares o zonas sobre el terreno y no de enumeración de parcelas como constan en los planos topográficos del catastro.

QUINTO.- Desestimado que es el recurso se imponen las costas causadas en esta alzada al apelante; art. 398 y 394 LEC .

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

LA SALA ACUERDA: Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Alejandro contra la Sentencia de fecha 22 de junio de 2005 , dictada en los autos de Procedimiento Ordinario nº.295/04, que se siguen en el Juzgado de Primera Instancia de Villaviciosa, que debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente; con imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.