Sentencia Civil Nº 89/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 465/2006 de 30 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

Sección Octava

S E N T E N C I A N° 89

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

Dª. LOURDES MARIN FERNANDEZ

MAGISTRADOS:

D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO

D. RAFAEL LOPE VEGA

Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jerez de la Frontera

APELACION ROLLO 465/06-M

JUICIO VERBAL 1029/05

En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a treinta de Marzo de dos mil siete

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación

interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Juicio Verbal 1029/05, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número

Cinco de Jerez de la Frontera, recurso que fue interpuesto por D. Mariano , representado por el Procurador D.

José Ignacio Rodríguez-Piñero Pavón y asistido del Letrado D. Juan Manuel Delgado Camacho; siendo parte apelada D. Benjamín y OCASO, S. A. SEGUROS Y REASEGUROS, representados por la Procuradora Dª. Isabel Moreno

Morejón y asistida del Letrado D. Francisco Cadenas Ferrando; sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO-. La Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de los de Jerez de la frontera y en el juicio verbal 1029/05, dictó con fecha cinco de Julio de dos mil seis, sentencia, cuya parte dispositiva literalmente establecía lo siguiente: "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Rodríguez Piñero, en representación de Mariano, contra Benjamín y Ocaso Seguros, con condena a la actora al pago de las costas procesales "

SEGUNDO-. Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte actora, y admitido el recurso, se dio traslado del mismo a la contraparte, quien procedió a oponerse al mismo, elevándose las actuaciones a esta Sala.

TERCERO-. Recibidas las actuaciones, se le dio el trámite oportuno y se procedió a la deliberación, votación y fallo de la presente resolución.

CUARTO-. En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO-. Impugna la parte actora la sentencia que desestima su pretensión indemnizatoria en base a diversas causas, la primera de las cuales es mostrar su disconformidad con la doctrina de la que parte la juzgadora de instancia de asunción de riesgo por parte del que practica un deporte, como es en el presente caso el del ciclismo. Y en este punto debemos dar la razón a la parte apelante, no estando de acuerdo con la premisa de la que parte la juzgadora, al entender que el practicante del deporte en cuestión viene a asumir cualquier riesgo que se pueda derivar del mismo.

Esta Sala no debe sino mostrar su acuerdo con el profundo análisis que hace la parte recurrente de la doctrina aplicable al caso. Toda persona sabe inicialmente que la práctica de cualquier deporte entraña la posibilidad de sufrir daños, tanto por la acción propia como de los que con él comparten el juego o realizan una práctica común, sin unidad de juego, como es el ciclismo, y como tal los acepta siempre que la conducta de los demás partícipes respeten los límites establecidos ya que de no ser así podrían incluso entrar en el ámbito de las conductas delictivas dolosas o culposas, como precisa la Sentencia de ésta Sala de 22 de octubre de 1992

De esa forma, la imputación de responsabilidad debe de hacerse en función y beneficio de una practica deportiva, comúnmente aceptada, tomando como medida de diligencia, exigible a tenor del artículo 1.104 del Código Civi , la del buen deportista, que no se fundamenta necesariamente en un juicio de calidad, sino en un firme compromiso con las reglas del juego y en el respeto a quienes con él compiten o juegan, incluso si se trata de deportes de alto grado de violencia, sobre la base de que no se juega para hacer daño, aunque este se pueda producir, sino para participar, competir y ganar, en su caso. Es, pues, una medida de diligencia que debe exigirse con el necesario rigor cuando se sobrepasan las reglas del juego, o lo que es igual cuando la posibilidad de sufrir un daño no resulta de las condiciones usuales o reglamentarias en que este se desarrolla, sino a partir de una anormal intensificación del riesgo y consiguiente desatención de las normas de prudencia que len este caso los ciclistas deben observar en función de las especiales características de cada uno, precisamente por que conocen que una conducta transgresora es capaz de producirlo.

SEGUNDO-. Teniendo en cuenta lo anterior, se hace preciso recordar, siguiendo la doctrina jurisprudencial, que, como señala la STS núm. 186 de 2 de Mazo de 2000, ante todo hay que decir que el artículo 1902 del Código Civil , así como sus concordantes, establece y regula la obligación surgida de un acto ilícito y que se puede estimar como uno de los preceptos emblemáticos del Código Civl, del cual surge la figura de la responsabilidad o culpa extracontractual - también "aquiliana" por haber sido introducida en el área jurídica por la "Lex Aquilina del siglo III a. de C."- figura que, en el fondo y forma, está sufriendo una evolución progresiva, no solo en el campo de la doctrina sino también en el de la jurisprudencia, y ello debido a dos datos remarcables, como son: a) un sistema de vida acelerado y de enorme interrelación, b) la tendencia a maximilizar la cobertura en lo posible las consecuencias dañosas de la actividad humana. Todo lo cual lleva inexorablemente a objetivizar la responsabilidad, perdiendo importancia, en el campo sustantivo la teoría culpabilista, y en el campo procesal, la imposición de la inversión de la carga de la prueba. Pero es más, dicha atenuación culpabilista e incluso de la antijuridicidad, que alguna doctrina moderna rechaza como elemento constitutivo, y dicha inversión de la carga probatoria, lleva inexcusablemente a una enorme ampliación de la obligación "in vigilando" y a un "plus" en la diligencia normalmente exigible. Desde luego es incuestionable que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sobre todo la más actual, tiende hacia establecimiento emblemático de la responsabilidad objetiva, en la derivada de los eventos concretados en el art. 1902 del Código Civill , pero nunca lo ha realizado hasta establecer dicha responsabilidad objetiva de una manera absoluta y radical, y así, como epítome de una doctrina jurisprudencial pacífica y ya consolidada, hay que reseñar la sentencia de 16 de diciembre de 1988, cuando dice que "la doctrina de esta Sala no ha objetivado en su exégesis del art. 1902 del Código Civil su criterio subjetivista y sí, únicamente, para su más adecuada aplicación a las circunstancias y exigencias del actual momento histórico, ha procurado corregir el excesivo subjetivismo con que venía siendo aplicado", y, sigue diciendo "por otra parte, dicha corrección, bien se opere a través de la aplicación del principio del -riesgo -, bien de su equivalente del de - inversión de la carga de la prueba -, nunca elimina en dicha interpretación los aspectos, no radical sino relativamente subjetivista con que fue redactado (dicho art. 1902 del Código Civil )". Ello, no es sin embargo causa ni motivo para que tal responsabilidad surja siempre, dado que también y como tiene proclamado esta Sala, es de tener muy en cuenta la conducta de quien sufrió el daño, de tal modo que cuando ésta sea fundamentalmente determinante de dicho resultado, indudable resulta por aplicación de los principios de la Justicia distributiva, conmutativa y social, así como de la seguridad jurídica, (no se puede hablar de una responsabilidad indemnizable que se pueda reprochar a un tercero).Ahora bien, toda obligación, derivada de un acto ilícito, según constante y, también pacífica jurisprudencia exige ineludiblemente los siguientes requisitos: a) Una acción u omisión ilícita, b) La realidad y constatación de un daño causado, c) La culpabilidad, que en ciertos casos se deriva del aserto, que si ha habido daño ha habido culpa y d) Un nexo causal entre el primer y segundo requisitos (como sentencia epitome se señala la dictada el 24-XII-92 ).

Asi mismo, la sentencia del TS de 22 de octubre de 1992 parte igualmente de la no aplicación al ejercicio de una actividad deportiva de la denominada teoria del riesgo como criterio objetivizador de la responsabilidad civil, por no concurrir los condicionantes que posibilitan su juego jurídico, señalando, al respecto, al aplicar el art. 1902 del CC , que dicho precepto que aún cuando considerablemente objetivizado por esta Sala, especialmente cuando su aplicación se proyecta sobre actividades, aspectos o conductas de clara y patente trascendencia social ha conducido a una llamada socialización de responsabilidades, lo que no es, en principio al menos de aplicación a las prácticas deportivas, dado que el riesgo particular que del ejercicio de una actividad de ese género pueda derivar y va implícito en el ejercicio de la misma, no puede equipararse a la idea del riesgo que como objetivación de la responsabilidad ha dado lugar a la aparición de una especial figura responsabilicia, en cuanto ésta se encuentra fundada en la explotación de actividades, industrias, instrumentos o materias que si bien esencialmente peligrosos, el peligro que su puesta en funcionamiento lleva implícito se ve compensado en primer y fundamental lugar por el beneficio que como consecuencia de ello recibe la sociedad en general, y en cuanto al directamente explotador del medio, por los beneficiarios que a través de ello obtiene, nada de lo cual acontece en casos como el presente.

TERCERO-. Por lo tanto, partiendo de que no podemos hablar de que el practicante de un deporte asume cualquier riesgo en su práctica, sino solo los que son normales e implícitos a la misma, como puede ser en el presente caso, un resbalón o caída, un pinchazo o un tropiezo con algo que exista en la carretera, y considerando que tampoco es de aplicación la teoría objetiva del riesgo, la conclusión no debe ser otra que la condena del demandado solo puede surgir de una actuar imprudente por su parte, sin actividad imprudente alguna por parte del que sufre el daño.

Y en este punto el análisis que de la prueba de los testigos, acompañantes el día de los hechos al demandante y demandado, hace el recurrente se nos antoja objetiva y lógica, y debe sobreponerse a la de la juzgadora de instancia, quien parte de una doctrina errónea y no tiene en cuenta declaraciones contundentes de dichos testigos. Los testigos Señores Fermín y Carlos Antonio nos aportan datos importantes, el primero de los cuales es que en una circulación en grupo lo normal y seguro es hacer los adelantamientos por la izquierda, siendo así que el demandado lo hace por la derecha y al adelantar al actor le corta el paso, provocando un bloqueo en la rueda delantera del actor, que sale volando. Con ello, parece claro a juicio de esta Sala que le demandado no realiza el adelantamiento como debiera, no ya por el lado que lo hace, sino por que no controla su bicicleta como debiera y como las circunstancias le exigen, lo que provoca un golpe al actor, quien todo momento circula correctamente, por lo que se dan claramente los requisitos de la responsabilidad extracontractual que se le exige al demandado, lo que conlleva su condena y la de la aseguradora en base al art?ñiculo 73 de la Ley de Contrato de Seguro .

CUARTO-. Corresponde ahora determinar cual sea la cuantía de la indemnización. El primer punto de divergencia es el relativo a los días impeditivos, que la parte actora considera que son 192, es decir hasta que recibe el alta laboral, mientras que la parte demandad entiende que impeditivos son 49 días, los que transcurren hasta el 22 de Enero de 2005, cuando la muñeca deja de estar inmovilizada, siendo noventa días de curación, por la sencilla razón de que suelen sor los normales en casos parecidos, expresión esta carente de toda fundamentación ni científica ni jurídica, por lo que desde ya debe ser desestimada.

Debemos tener en cuenta que el hecho de que la muñeca quedara inmovilizada no suponía que la mano pudiera ya utilizarse, por que sí es de general conocimiento que tras una fractura de un hueso, y en el presente caso es el del radio, dicho miembro no puede volver a ser utilizado sino tras una rehabilitación, que vuelva a acostumbrar al mismo a los movimientos que de ordinario se le exigen y que al no habérsele usado durante cierto tiempo causan una atrofia en su utilidad, la cual se le combate con la debida rehabilitación., como ocurrió en el presente caso, tras la cual el lesionado obtuvo su alta laboral tal y como se acredita con la documentación aportada, lo que significa que no se encontraba en condiciones para llevar a efecto una de las más importantes actividades cotidianas como es la prestación personal en la que consiste el trabajo, fuente ordinaria de ingresos y expresión de la necesaria capacidad funcional para desarrollar tan fundamental cometido humano. Por ello los días a indemnizar son ciento noventa y dos y en concepto de días impeditivos.

En lo que respecta a las secuelas, admite la parte demandada el punto pro perjuicio estético, pero entiende que la secuela funcional de limitación en la flexión de la muñeca debe ser subsumida dentro de la secuela muñeca dolorosa, al entender que es precisamente el dolor lo que impide la flexión. Este criterio carente de apoyo científico se contrapone al informe médico, que distingue claramente entre el dolor que tiene el lesionado en muñeca y antebrazo y la limitación en la flexión que se objetiva de manera independiente por los médicos que le examinaron. Por ello, procede conceder la indemnización íntegra solicitada por la parte actora por lesiones y secuelas.

Y por último,, procede conceder la indemnización por unos daños en bicicleta y ropa deportiva que llevaba el demandante, al entender que la parte demandada no impugna su existencia, pues solo alega que se debe rebajar un cincuenta pro ciento por depreciación por su uso, alegación esta que no se basa en conocimiento exacto alguno, ya que no ha acreditado la parte demandada que se le exija una indemnización por objetos nuevos, sino que mas bien, teniendo en cuenta el presupuesto aportado por el demandante, obedece a unas cantidades por daños que se reparan y no por elementos nuevos, siendo así que se exige una cantidad moderada y que a juicio de esta Sala se adecúa a lo que es normal en un accidente como el de autos.

En consecuencia, la demanda debe ser estimada en su integridad, y los demandados condenados al pago de la suma reclamada, mas los intereses legales, que para la aseguradora, al haber transcurrido mas de dos años del accidente sin haber abonado ni consignado cantidad alguna, son del veinte pro ciento anual a contar desde la fecha del accidente y hasta su completo pago.

CUARTO-. Al estimarse el recurso, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede no hacer condena al pago de las costas causadas en esta alzada, y al estimarse íntegramente la demanda, conforme al artículo 394 de la misma ley , procede imponer a los demandados el pago de las costas causada sen la primera instancia.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Ignacio Rodríguez-Piñero Pavón, en nombre y representación de D. Mariano, contra la sentencia dictada el cinco de Julio de dos mil seis por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia N° Cinco de los de Jerez de la Frontera en el Juicio Ordinario 1029/05 , REVOCAMOS INTEGRAMENTE el mismo, en el sentido de, estimando la demanda formulada por el apelante, condenar a los demandados D. Benjamín y OCASO, S. A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, a que abonen, conjunta y solidariamente, al actor la suma de trece mil trescientos treinta y ocho euros con cinco céntimos (13.338,05 €), mas los intereses legales, que para la aseguradora serán del veinte por ciento anual desde la fecha del accidente hasta su completo pago, imponiendo a los referidos demandados el pago de las costas causadas en primera instancia; sin hacer expresa condena al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de origen.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes con expresión de no caber contra ella recurso alguno, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION-. Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fé.