Sentencia Civil Nº 89/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 319/2007 de 09 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00089/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 28

MADRID

C/GRAL. MARTINEZ CAMPOS 27

Tfno : 914931989 Fax : 914931996

SENTENCIA: 00089/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 319 07

Proc. Origen: 735/2004

Organo Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Madrid

Recurrente: Dª. María Rosario y María del Pilar

Procurador: D. Ángel Rojas Santos

Abogada: María Virtudes

Recurrida: REVISTA INTERVIU, EDICIONES ZETA S.A.

Procurador: D. Felipe Juanas Blanco

Abogada: Inés de la Barrera Morales

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS

D. ENRIQUE GARCIA GARCIA

D. ALBERTO ARRIBAS HERNANDEZ

D. PEDRO MARIA GOMEZ SANCHEZ

En Madrid, a Nueve de abril de 2008.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Don ENRIQUE GARCIA GARCIA, Don ALBERTO ARRIBAS HERNANDEZ y Don PEDRO MARIA GOMEZ SANCHEZ, ha visto el recurso de apelación bajo el número de Rollo 319/07 interpuesto contra la Sentencia de fecha 29 de diciembre de 2006, dictada en el procedimiento ordinario 735/2004, seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia número 7 de Madrid.

Han sido partes en el recurso, como apelante, la demandante Dª. María Rosario y Dª. María del Pilar , siendo apelada la parte demanda "REVISTA INTERVIU, EDICIONES ZETA S.A." ambas representadas y defendidas por los profesionales más arriba especificados.

Es magistrado ponente Don PEDRO MARIA GOMEZ SANCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 25 de junio de 2004, por la representación de Dª. María Rosario y Dª. María del Pilar contra REVISTA INTERVIU EDICIONES ZETA S.A, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba apoyaban su pretensión, suplicaba que: "..se dicte sentencia que contenga los siguientes pronunciamientos:

1.- Se declare frente al demando:

a) Que Doña María del Pilar , es titular en exclusiva como única heredera del fallecido Ismael de los derechos de propiedad intelectual del diario íntimo escrito por él mismo.

b) Que la divulgación, reproducción y distribución de copias del mismo, así como la fragmentación del citado diario, llevada a cabo por Interviú, sin autorización alguna por parte del autos o su derechohabiente, constituye una infracción de los derechos de propiedad intelectual sobre dicho diario.

2.- Se condene al demandado a esta y pasar por los anteriores pronunciamientos:

a) A retirar del comercio todos los ejemplares, pues aunque la difusión y se hizo, nos consta que se pueden adquirir en las dependencias de Ediciones Zeta, S.A.

b) A indemnizar a Doña María del Pilar de los daños morales causados, atendiendo a sus circunstancias, la gravedad de los mismos y a la difusión del diario, tal y como se ha expuesto, fijándose la indemnización en una cantidad de 150.000 E (CIENTO CINCUENTA MIL EUROS).

c) A indemnizar a Doña María del Pilar con el beneficio neto de explotación, esto es, sin descontar de la ganancia bruta los gastos generales de administración, producido por la infracción, que en el momento procesal oportuno, o periodo ejecutivo se procederá a su valoración, por haber sido producido de manera ilegítima y

d) a pagar las costas del procedimiento.

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de 1ª Instancia número 7 de Madrid dictó sentencia con fecha 29 de diciembre de 2006 , desestimando íntegramente la demanda e imponiendo a la parte actora las costas procesales.

Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demanda se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el proceso origen del presente recurso Doña María del Pilar (inicialmente representada por su madre Doña María Rosario y en la actualidad actuando en su propio nombre y derecho por haber alcanzado la mayoría de edad) ejercitó contra EDICIONES ZETA, S.A., editora de la revista INTERVIU, acción declarativa de infracción de derechos de propiedad intelectual así como acciones cesatoria e indemnizatoria consecutivas a la actividad infractora. Esta actividad habría consistido en la publicación en los números de la citada revista de 9 y 16 de octubre de 1995 de un diario íntimo que el padre de la demandante Don Ismael , fallecido el 29 de mayo de 1995, habría escrito con ocasión de su estancia en la Clínica Quirón de Barcelona en enero de 1989.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda por considerar acreditado que los derechos de propiedad intelectual correspondientes al manuscrito habían sido transmitidos mediante un orden regular desde el autor de aquél, que habría dado su consentimiento a la divulgación y habría cedido los derechos de explotación, hasta la editora de la revista INTERVIU, y contra dicho pronunciamiento se alza la demandante.

A la hora de acometer el análisis de dicha controversia conviene no perder de vista los siguientes aspectos:

1.- Ha resultado pacífica en el proceso la consideración de que el manuscrito publicado constituye una creación original de Don Ismael en el sentido del Art. 10 de la Ley de Propiedad Intelectual (en particular, adoptando la forma de "escrito" a que hace referencia el apartado 1-"a" de dicho precepto legal) y que, por tanto, nos encontramos en presencia de una obra protegida por la mencionada ley, lo que otorgaría a su autor tanto el derecho moral a decidir si la misma debía de ser o no divulgada (Art. 14-1º L.P.I .) como los derechos patrimoniales o de explotación previstos en su Art. 17 , esto es, los derechos de reproducción, distribución, comunicación pública y transformación, actividades todas ellas que -como señala el indicado precepto- no podrían ser realizadas "..sin su autorización..".

2.- Tampoco ha sido cuestionado el hecho de que Doña María del Pilar es la única y universal heredera de Don Ismael . Por lo tanto, si tenemos en cuenta que la obra objeto de litigio no fue divulgada en vida del autor, ello implica que, no habiendo efectuado aquél designación especial de otra persona mediante acto de última voluntad, correspondería, en principio, a la referida Doña María del Pilar , por aplicación del Art. 15-2 L.P.I ., el ejercicio del derecho moral a decidir si la misma habría de ser o no divulgada. Y, por otra parte, teniendo en cuenta lo previsto en el Art. 42 ("..Los derechos de explotación de la obra se transmiten «mortis causa» por cualquiera de los medios admitidos en derecho .."), sería también, en principio, a dicha heredera a quien habría correspondido la decisión de otorgar o denegar la autorización prevista en el Art. 17 para la realización de actividades de explotación cual las consistentes en la reproducción y distribución de la obra, actividades ambas que la demandada EDICIONES ZETA, S.A. ha llevado a cabo.

3.- Como quiera que tampoco resulta controvertido el hecho de que ninguna de dichas autorizaciones ha sido recabada de Doña María del Pilar , la decisión del presente recurso pasa por el análisis de la prueba que pueda concurrir en torno a dos tipos de acontecimientos : 1.- En el plano de los derechos morales, que Don Ismael adoptó en vida la decisión efectiva de que su obra manuscrita fuera objeto de divulgación, emitiendo alguna declaración de voluntad al efecto, expresa o tácitamente (Art. 14-1º L.P.I .), y 2º.- Que, en el terreno de los derechos patrimoniales, otorgó a alguien distinto de su única y universal heredera la autorización exigida por el Art. 17 para la reproducción y distribución de dicha obra, cediéndole sus derechos de explotación por actos "inter vivos" de conformidad con el Art. 43 y concordantes de la L.P.I ..

4.- Importa igualmente destacar que, no mantenidas en esta alzada por parte de EDICIONES ZETA, S.A. las excepciones de prescripción y de cosa juzgada que hizo valer sin éxito en la instancia precedente, ningún comentario habremos de efectuar al respecto de conformidad con el Art. 465-4 L.E.C.

SEGUNDO.- Así planteados los términos del debate, el relato que se efectúa por la parte demandada en relación con el origen de los derechos de explotación que asegura ostentar es el siguiente : con ocasión de su estancia en la Clínica Quirón de Barcelona para ser sometido a tratamiento de desintoxicación, el autor del manuscrito Don Ismael se lo habría entregado materialmente a un enfermero que se ocupó de su asistencia, de manera que, dando su consentimiento a la divulgación de la obra, habría transmitido a aquél de manera gratuita los derechos de explotación correspondientes a la misma. Sin embargo, no solo no existe prueba directa de ese acontecimiento sino que, de hecho, se ignora por completo la identidad e incluso la existencia de ese supuesto enfermero. La única prueba del hecho es meramente referencial y escasamente fiable : se trata del testimonio del periodista Don Cesar que es quien habría adquirido el manuscrito del sanitario en cuestión para más tarde vendérselo a EDICIONES ZETA por la suma de 2.000.000 pts. Pues bien, al respecto hay que decir : 1.- Que el propio hecho de que un enfermero le transmitiera la posesión del manuscrito es poco verosímil cuando el testigo en cuestión ha sido incapaz de facilitar los datos conducentes a verificar la propia existencia y personalidad de dicho individuo y a la consiguiente localización del mismo.- 2.- Que, aún cuando el hecho en sí estuviera suficientemente contrastado, lo cierto es que el mismo no probaría otra cosa que la narración que le habría efectuado el desconocido enfermero al Sr. Cesar acerca sus tratos con el autor del manuscrito, pero en modo alguno serviría para evidenciar la realidad de tales tratos o conversaciones, especialmente si se tiene en cuenta que, por las razones ya apuntadas, no ha sido posible recabar ni someter a contradicción el testimonio del mencionado sujeto. 3.- Finalmente, que es el propio testigo Sr. Cesar quien no ofrece a este Tribunal garantías suficientes de imparcialidad si se tiene en cuenta que, habiendo percibido 2.000.000 pts. por la venta del manuscrito, su interés en hacer prevalecer la existencia de una transmisión regular es un interés personal y directo, especialmente ante la expectativa de verse obligado a devolver, en todo o en parte, la suma percibida en caso de comprobarse que no actuó con el rigor necesario a la hora de comprobar la legitimidad de origen de los derechos que él transmitió a la editora.

En la sentencia apelada se atribuye cierto valor presuntivo al hecho de que el autor no registrara sus derechos y a que sus herederos no llegaran a tener en su poder el manuscrito ni denunciaran su desaparición. Ahora bien, la falta de registro podría denotar -a lo sumo y no necesariamente- el desinterés del autor por explotar la obra, lo que ni implica la pérdida de su derecho patrimonial a llevar a cabo tal explotación si así llegara a decidirlo, ni lleva aparejada renuncia de clase alguna al derecho moral -que, de hecho es irrenunciable- a decidir sobre su divulgación. En todo caso, lo que importa destacar es que el eventual otorgamiento de algún valor presuntivo al silencio del autor durante el periodo comprendido entre el año 1989 en que escribe el manuscrito y el año 1995, en que fallece, constituiría, en todo caso, un efecto completamente tributario del previo otorgamiento de verosimilitud a aquél episodio según el cual el difunto Sr. Ismael se había desprendido voluntariamente del manuscrito en el año 1989. Pero, si este dato no está contrastado -y ya hemos visto que no lo está-, entonces no cabe hablar de desaparición ni, por ende, de actitud de indiferencia hacia esa desaparición. Téngase en cuenta que la primera noticia que se tiene de la existencia del manuscrito tras el alta del Sr. Ismael en la clínica mencionada en el año 1989 data de septiembre de 1995 cuando, ya fallecido su autor, el Sr. Cesar se lo transmite a EDICIONES ZETA, S.A. (Documento 5 de la demanda). Ahora bien, remontándonos desde esa fecha hacia atrás, la teoría relativa a la entrega voluntaria en el año 1989 es, simplemente, una más de entre las posibles, pero en modo alguno puede considerarse más probable o verosímil que cualquier otra explicación alternativa, vrg., la de que el manuscrito permaneció en poder del autor hasta su muerte y que, acaecida ésta, el Sr. Cesar llegó a acceder a él por cualesquiera vías imaginables,

Concurre, pues, un vacío probatorio que solamente a la apelada EDICIONES ZETA, S.A. puede perjudicar por aplicación del Art. 217 L.E.C . La línea defensiva utilizada por dicha entidad ha consistido en hipertrofiar la importancia que en el presente proceso cabe atribuir a la sentencia recaída en la causa penal que le precedió. Así, cuando transcribe un fragmento de la Sentencia de la Audiencia Provincial (Sección 23ª) en el que se menciona la mera "posibilidad" de que el Sr. Ismael hubiera transmitido voluntariamente el diario por él manuscrito a alguna persona distinta de sus herederos, mutila una parte esencial de su contenido : aquélla que evidencia que tal reflexión no constituye sino mero antecedente intelectual de la aplicación del principio de "presunción de inocencia", esencial en el ámbito del proceso penal. En efecto, teniendo en cuenta que lo que se imputaba en aquél proceso era la comisión de un delito contra la propiedad intelectual del Art. 534 bis a) y bis b) del Código Penal de 1973 , figura cuya apreciación estaba expresamente condicionada a que el acto de explotación de la obra ajena se llevase a cabo "intencionadamente", lo que la resolución pone de relieve es que, no concurriendo prueba de cargo suficiente como para considerar acreditada la presencia de ese elemento subjetivo del tipo al existir la posibilidad, cuando menos teórica, de que hubiera mediado una cesión regular de sus derechos por parte del autor, el pronunciamiento a efectuar no podía ser otro que el absolutorio. Dicho de otro modo : lo que la condena penal hubiera exigido habría sido la prueba del dato positivo relativo a la obtención ilegítima del manuscrito, de tal suerte que la ausencia de esa clase de prueba dejaba abierta la incógnita en torno a la eventualidad -nunca descartable- de que la obtención hubiera sido legítima. Pero en el seno de un proceso civil el objeto y la carga de la prueba se alteran : si -como se razonó en el primer numeral de la presente fundamentación- pesa sobre EDICIONES ZETA, S.A. la carga de acreditar que Don Ismael ya ejercitó en vida -agotándolo- el derecho moral a decidir sobre la divulgación de su diario íntimo, y que en el año 1989 cedió los derechos de explotación relativos al mismo a la persona que luego se los transmitió al Sr. Cesar , entonces no basta -como en el proceso penal- con poner de relieve la simple posibilidad teórica de que tal cosa haya acaecido, sino que es imprescindible que se suministren pruebas, directas o presuntivas, de que las cosas sucedieron, precisamente, del modo descrito. Y lo que no cabe, como también se ha indicado, es acudir a la vía presuntiva (Art. 386-1 L.E.C .) cuando los datos esenciales que permitirían su utilización no aparecen probados. En efecto, el método presuntivo es una forma de razonamiento deductivo por el que, a partir de determinados hechos contrastados (los "hechos-base"), se colige la existencia de otros hechos no contrastados (los "hechos presuntos") mediante la utilización de las reglas del criterio humano al poder apreciarse entre aquéllos y éstos la existencia de un enlace preciso y directo. Por tal motivo, no cabe elaborar deducciones ni atribuir significación alguna a virtuales actitudes de indiferencia del autor del manuscrito o de su heredera cuando el "hecho base" que podría poner de relieve una actitud de esa naturaleza -la pérdida de la posesión del documento en vida de su autor- carece por completo de soporte

probatorio.

También ha sido insistente EDICIONES ZETA, S.A. a la hora de poner de relieve su condición de adquirente de "buena fe". Ahora bien, si evidente resulta la trascendencia de esa "buena fe" en el seno del proceso penal, donde su presencia es capaz de diluir el dolo, elemento subjetivo plenamente imbricado en la descripción típica de la figura delictiva ya comentada, sin embargo, el concepto de la "buena fe" tiene en el campo civil su propia fisonomía. El Art. 433 del Código Civil considera de buena fe a aquél poseedor que ignora que en su título o modo de adquirir exista vicio que lo invalide (y poseedor de "mala fe" al que se encuentra en el caso contrario). Pues bien, esa ignorancia que el precepto menciona ha de ser puesta, como es natural, en relación con el grado de diligencia observada por el sujeto para salir de ella y para desvelar aquello que ignora. Y lo único que consta en el caso examinado es que una empresa editorial de la envergadura e importancia de EDICIONES ZETA, S.A. concedió crédito, de manera incomprensiblemente acrítica, a un relato tan peculiar como el que le proporcionó el periodista Sr. Cesar cuando, con ocasión de la venta, le refirió la existencia de un virtual beneficiario del manuscrito litigioso cuya personalidad ni siquiera le resultaba posible determinar. Y, pese a conocer la apelada -como sin duda conocía, o le era posible conocer sin dificultad, por razón del sector empresarial al que pertenece- los elementos esenciales de la regulación legal de los derechos de autor, omitió una iniciativa tan elemental como habría sido la de tratar de contrastar el hecho con los representantes legales de la entonces menor María del Pilar , y, en su caso, solicitarles la pertinente autorización para la divulgación del manuscrito. Se condujo, pues, dicha entidad con un grado de negligencia lo bastante notable como para difuminar esa pretendida "buena fe" que invoca en su descargo.

TERCERO.- No acreditada, pues, la supuesta cesión originaria, difícilmente cabría otorgar eficacia alguna a la cesión efectuada por el Sr. Cesar a favor de EDICIONES ZETA, S.A. Ello no obstante, podríamos a efectos puramente dialécticos considerar demostrada aquella cesión sin que esa hipótesis fuera capaz de conducirnos a un resultado diferente. Debe indicarse, en contra de lo sostenido por la apelante, que una eventual cesión de derechos efectuada por Don Ismael a favor de su enfermero hubiera podido producir efectos jurídicos aun cuando la misma se hubiera formalizado verbalmente porque, en efecto, la forma escrita exigida por el Art. 45 L.P.I . para el contrato de cesión no tiene carácter de requisito de existencia del contrato como lo prueba el hecho de que el precepto únicamente atribuya a su ausencia el efecto de facultar al autor para resolverlo, efecto éste que no podría tener lugar sin la previa existencia y validez del propio negocio. Y tampoco parece acertado el planteamiento de la apelante cuando pretende atribuir a la forma escrita el valor de requisito "ad solemnitatem" que le confiere el Art. 60 L.P.I . cuando de la celebración del contrato de edición se trata, pues es patente que una hipotética cesión del derecho de explotación del manuscrito objeto de litigio para ser publicado en el seno de una obra colectiva como lo es un semanario no reuniría los caracteres del contrato de edición, contrato cuyo objeto, atendidos los contenidos que en el mismo han de ser obligatoriamente mencionados, se encuentra reservado para obras de carácter singular. Nos encontraríamos aquí, mucho más modestamente, ante una modalidad de cesión de las contempladas por el Art. 52 de la Ley , precepto que se limita a regular algunas particularidades diferenciales respecto del régimen general de cesión para los supuestos de transmisión de derechos destinados a "publicaciones periódicas".

Ahora bien, establecida en abstracto la eficacia potencial de la cesión efectuada verbalmente, sería precisamente esa modalidad de contratación la que nos impediría venir en conocimiento, aun cuando admitiéramos que algún compromiso llegara a contraerse entre el autor y su desconocido enfermero, de, cuando menos, dos aspectos esenciales del contrato de cesión. Así:

1.- Desconoceríamos por completo el tiempo por el cual se pactó la vigencia de los efectos de la cesión, con lo que, por aplicación del Art. 43-2 L.P.I ., esa vigencia quedaría reducida a 5 años. Y, teniendo en cuenta que la hipotética cesión habría tenido lugar -según el relato del testigo de la apelada Sr. Cesar - a comienzos de 1989, la consecuencia inevitable de todo ello sería la de que, al operarse la transmisión entre el Sr. Cesar y EDICIONES ZETA, S.A. en septiembre de 1995, los derechos virtualmente cedidos hacía tiempo que habrían dejado de existir para revertir automáticamente al autor titular de los mismos, y más tarde a su heredera universal, esto es, a la hoy apelante.

2.- Desconoceríamos igualmente la modalidad de la cesión, es decir, si se trató de una cesión exclusiva o no exclusiva. Y la cuestión no es baladí si se piensa que solamente el cesionario en exclusiva tiene atribuida la facultad de conceder autorizaciones de uso (Art. 48 L.P.I .) así como la de transmitir a terceros, siempre con el consentimiento del autor, el propio derecho que adquirió por cesión (Art. 49 ). Pues bien, no habiendo constancia de que la hipotética cesión tuviera precisamente ese carácter, solamente cabría reputar al ignorado sanitario el carácter de cesionario "no exclusivo", condición que únicamente le habría atribuido la facultad de explotar por sí mismo la obra manuscrita pero en modo alguno la de otorgar a terceros autorización para hacerlo ni mucho menos la de enajenar el propio derecho así adquirido.

CUARTO.- Resulta inconcuso, pues, a la vista de los precedentes planteamientos, que, al publicar el manuscrito litigioso, EDICIONES ZETA, S.A. infringió el derecho moral de Doña María del Pilar a decidir si la obra habría de ser o no divulgada, así como su derecho a autorizar o denegar la realización de actos de explotación consistentes, en este caso, en la reproducción y distribución de la misma (Arts. 14-1º y 17 L.P.I .). Y esa sola consideración hace prosperables las pretensiones declarativas por ella formuladas en el apartado 1 de la súplica de su demanda así como la pretensión cesatoria enunciada en su apartado 2.-a). Se ha de matizar, no obstante que, respecto del apartado 1.- b), no es posible efectuar el pronunciamiento que se refiere, en particular, a la "fragmentación" de la obra, acción ésta que, como modalidad de una transformación inconsentida, no puede afirmarse, en rigor, que EDICIONES ZETA, S.A. haya llevado a cabo. Lo que realiza dicha editora es la publicación íntegra del manuscrito litigioso en uno de sus números, limitándose en el otro número a elaborar y difundir un reportaje periodístico cuyo objeto lo constituye, precisamente, el hecho y las circunstancias en las que el Sr. Ismael lo escribió, y lo único que se hace en dicho reportaje es transcribir pasajes aislados del documento litigioso (cuya próxima publicación íntegra se deja anunciada) con el exclusivo objeto de ilustrar la información que se suministra y contribuir así a la explicación del texto que conforma esa misma información.

No por ello deja de constituir tal reproducción y difusión una infracción de los derechos de explotación anteriormente mencionados, pero lo que no cabe afirmar es que se trate de del suministro al público de una obra "fragmentada" porque de suyo no se está pretendiendo suministrar en dicho número de la revista INTERVIU obra de clase alguna.

QUINTO.- Por el concepto de daño moral la apelante reclama la cantidad de 150.000 Ñ. Si utilizamos los parámetros de modulación de esa clase de daño que nos proporciona la Ley de Propiedad Intelectual (las circunstancias de la infracción, la gravedad de la lesión y el grado de difusión ilícita de la obra, conforme al Art. 125 L.P.I. de 1987 ), tenemos que el hecho de que el elemento narrativo de la obra litigiosa contuviera información relativa a la intimidad de su autor es circunstancia capaz de incrementar el daño moral ya padecido por razón de la divulgación inconsentida de aquélla, lo que lleva a esta Sala a fijar prudencialmente la indemnización por éste concepto en la suma de 90.000 E.

No se trata, ciertamente, de reproducir aquí por vía indemnizatoria el resarcimiento que correspondería al ejercicio de unas acciones que la propia apelante considera extinguidas por caducidad (las contempladas en la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen) sino de tener en cuenta que el ataque a la intimidad puede constituir una de las circunstancias a las que el Art. 125 L.P.I. de 1987 atribuye la capacidad de modular, incrementándola, la aflicción que provoca el hecho de que el autor vea despreciada por un tercero su condición de tal, ignorada su paternidad intelectual de la obra o desdeñados y postergados sus derechos esenciales en tanto que creador. Criterio de modulación que resulta especialmente procedente si se atiende a la circunstancia de que, sin perjuicio del carácter - que nadie cuestiona, como se indicó- de obra original digna de protección que corresponde al manuscrito, lo cierto es que un diario íntimo no es, al menos ordinariamente, un tipo de creación intelectual con vocación de ser divulgada. Por lo demás, es también digna de tener en cuenta, atendiendo a los criterios que el Art. 125 L.P.I. de 1987 obliga a tomar en consideración, la relevante difusión de la revista (INTERVIU) a través de la que se produce la infracción (su difusión media durante el año 1995 fue de 168.780 ejemplares según los informes obrantes en autos).

SEXTO.- Por lo que se refiere a los daños materiales, el Art. 125 L.P.I. de 1987 , que es el precepto aplicable al caso en atención a la época en que se produjo la infracción, otorgaba al perjudicado la facultad de optar por dos tipos de criterios : a) El criterio del beneficio frustrado o lucro cesante ("..el beneficio que hubiere obtenido presumiblemente, de no mediar la utilización ilícita.."), y 2) El criterio de la "regalía hipotética" ("..la remuneración que hubiera percibido de haber autorizado la explotación.."). La apelante nunca ha expresado con total nitidez cuál es el criterio por el que opta, si bien, al hablarnos en la súplica de su demanda del "beneficio neto de explotación", parece dar a entender que elige el primero de ellos aunque pondera la presumibilidad de la que habla el precepto sobre la base de lo que EDICIONES ZETA, S.A. ha obtenido de la utilización ilícita. Y nos argumenta que para la obtención de ese beneficio no deben descontarse de la ganancia bruta los gastos generales de administración. A la hora de conocer en qué se concreta esa clase de petición, nos cita algunas sentencias del Tribunal Supremo que realmente no contienen doctrina alguna sobre el particular al limitarse a indicar que la valoración de los daños es materia reservada, salvo excepciones bien conocidas, al tribunal de instancia. En particular, la sentencia de instancia que fue confirmada por la S.T.S. de 2 de diciembre de 1993 en un recurso de casación que tuvo por objeto otros aspectos de la controversia distintos de la cuantificación del daño, sentencia citada por la apelante en su demanda, fijaba como parámetro de la indemnización, a calcular en fase de ejecución de sentencia, el consistente en deducir de los ingresos únicamente los gastos necesarios y útiles para obtener el beneficio, "..sin incluir los que sean absolutamente colaterales y accesorios, como gastos de teléfono, correo, oficina, etc. no individualizables del resto del negocio..". Ahora bien, con independencia del mayor o menor acierto de ese criterio que reputa como "beneficio" a efectos del Art. 125 anteriormente mencionado la resultante de deducir de los ingresos únicamente los gastos directamente implicados en la elaboración de los números de la revista INTERVIU en los que se produjo la transgresión denunciada, lo cierto es que ha sido la misma parte apelante quien, al desarrollar su actividad probatoria en el seno del proceso, ha sido completamente inconsecuente con su propio planteamiento.

En efecto, pretende obtener en concepto de daño material una indemnización de 168.316,68 E. Y las operaciones realizadas para llegar a esa cifra han sido las siguientes : se obtiene información acerca de la cantidad de ejemplares vendidos correspondientes a los dos números de la revista y se multiplica dicha cifra por el precio de venta al público de la misma ; a la resultante se añaden los ingresos presumibles por razón de publicidad calculados en función de las tarifas manejadas por la propia entidad demandada aplicadas a los anuncios publicados en dichos números ; a la suma resultante de ambas magnitudes se le aplica un factor corrector del 38,2% por razón de la infracción, y, finalmente, se halla el 10% de la magnitud total por entender la apelante que fue esa la proporción en la que los artículos periodísticos relativos al manuscrito del Sr. Ismael contribuyeron, junto al resto de los contenidos, a la venta de ejemplares de INTERVIU. Ahora bien, aún cuando admitiéramos que los cálculos acometidos son correctos y perfectamente asumibles, la resultante que de ellos se obtiene - 168.316,68 E- no refleja otra cosa que los ingresos brutos que la revista habría percibido como consecuencia de la publicación de la concreta obra intelectual objeto de estos autos. Sin embargo, es de ver que la demandante no adoptó iniciativa procesal alguna tendente a determinar el beneficio -siquiera en los términos en que ella misma aquilata este concepto- correspondiente a dichos ingresos, sino que, por el contrario, lo que pretende percibir -como pone de relieve a las claras en el escrito de interposición de su recurso- es la suma representativa de los ingresos brutos sin demérito alguno, y, por tanto, excluyendo cualquier deducción, no ya de esos "gastos generales de administración" a los que alude en la súplica de su demanda, sino incluso de los gastos imprescindibles y necesariamente vinculados de manera directa a posibilitar la propia aparición física de los números de la revista en los que se cometió la infracción. Omitió, pues, dicha parte la solicitud de una prueba pericial de carácter esencial, pues solo mediante un adecuado escandallo a cargo de técnico competente, capaz de particularizar los costes específicos y la parte proporcional de los costes generales en relación con el producto, sería posible obtener alguna conclusión medianamente fiable acerca del beneficio directo generado por la publicación infractora, abstracción hecha de los demás ámbitos de actividad de la empresa. Deducciones que no puede esta Sala, sin más, acometer a partir del examen de las cuentas generales del ejercicio 1995 aportadas al proceso por la parte apelada.

Resultando evidente, pues, que la suma de 168.316,68 E no es identificable, ni siquiera remotamente, con el concepto de "beneficio" que maneja el Art. 125 L.P.I. de 1987 anteriormente mencionado, nos encontramos ante el siguiente trance : por una parte, la actora no ejercitó la facultad prevista en el Art. 219-3 L.E.C . consistente en solicitar un pronunciamiento condenatorio abstracto reservando para un pleito posterior los problemas de liquidación, pero, por otro lado, tampoco resulta posible -por encontrarse absolutamente vedado tras la entrada en vigor de la L.E.C.- diferir esa cuantificación o liquidación al periodo de ejecución de sentencia en cuanto que, excediendo de la práctica de una simple operación aritmética cuyas variables se encontrasen ya determinadas en la fase declarativa del proceso (Art. 219-2 L.E.C .), el hallazgo de éstas comportaría la imprescindible práctica en la ulterior fase ejecutiva de nuevas pruebas y la elaboración de inéditos informes siempre expuestos a ser objeto de futuras controversias.

Es, por tanto, el defectuoso planteamiento conceptual -y a la postre, probatorio- en que ha incurrido la apelante en torno al verdadero alcance del concepto que es susceptible de indemnización en calidad de reparación del daño material, lo que nos conduce forzosamente a la desestimación de dicha pretensión.

SEPTIMO.- Siendo parcial la estimación del recurso -y con él de la demanda-, no es procedente efectuar especial pronunciamiento condenatorio en relación con las costas originadas en ninguna de las dos instancias de conformidad con los Arts. 398-2 y 394-2 de la L.E.C.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda:

1.- Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña María del Pilar contra la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia número 7 de Madrid que se especifica en los antecedentes fácticos de la presente resolución.

2.- En consecuencia, declarando -como declaramos- que Doña María del Pilar es titular exclusiva, como única heredera del fallecido Don Ismael , de los derechos de propiedad intelectual sobre del diario íntimo escrito por éste último, y, declarando también que la divulgación, reproducción y distribución de copias del mismo llevadas a cabo por la demandada EDICIONES ZETA, S.A. a través de la revista INTERVIU sin su autorización constituye infracción de aquéllos derechos, condenamos a la referida entidad a que indemnice a la demandante Doña María del Pilar en la cantidad de NOVENTA MIL EUROS y a que retire del comercio todos los ejemplares de la mencionada revista correspondientes a los números aparecidos los días 9 y 16 de octubre de 1995.

3.- No efectuamos especial pronunciamiento condenatorio en relación con las costas originadas en ninguna de las instancias.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.