Sentencia Civil Nº 89/2012, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 376/2011 de 29 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa: 1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO : 01.02.2-09/001254

A.p.ordinario L2 / 376/2011

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 Amurrio / Amurrioko Lehen eta Instruzioko Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia

Autos de 403/2009 (e) ko autoak

Recurrente/Errekurtsogilea: D. Octavio y D. Raimundo ; Dª Julieta

Procurador / Prokuradorea: Dª SOLEDAD BURÓN MORILLA

Abogado / Abokatua: D. JUAN ANTONIO BASCONES URDAMPILLETA y Dª DELIA DELEGADO ALONSO

Recurrido / Errekurritua: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 LLODIO

Procurador / Prokuradorea: Dª ITZIAR LANDA IRÍZAR

Abogado / Abokatua: D. GUILLERMO TREKU ANDONEGI

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz, compuesta por el Ilm. Sr. Presidenta D. Iñigo Madaria Azcoitia, y los Magistrados D. Edmundo Rodríguez Achútegui y Dª Silvia Víñea Argüeso, ha dictado el día veintinueve de febrero de dos mil doce

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 89/12

El recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 376/2011, procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Amurrio, derivado de los Autos de Procedimiento Ordinario nº 1443/09, ha sido promovido por D. Octavio y D. Raimundo , representados por la Procuradora de los Tribunales Dª SOLEDAD BURÓN MORILLA, asistida del letrado D. JUAN ANTONIO BASCONES URDAMPILLETA, y por la misma procuradora en nombre y representación de Dª Julieta , asistida de la letrada Dª DELIA DELGADO ALONSO, frente a la sentencia dictada el 23 de noviembre de 2010 . Es parte apelada la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 LLODIO, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª ITZIAR LANDA IRÍZAR, asistida del letrado D. GUILLERMO TREKU ANDONEGI. Actúa como ponente el Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Amurrio se dictó el 23 de noviembre de 2010 sentencia en procedimiento ordinario nº 403/2009, cuya parte dispositiva dice:

"ESTIMAR la demanda formulada por la procuradora Sra. ARRIZABALAGA, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 de LLODIO, frente a D. Raimundo , D. Octavio , y Dª. Julieta y:

- Declarar la obligación de los demandados a soportar en el local objeto del procedimiento (finca nº NUM001 , tomo NUM002 , folio NUM003 , inscripción 5, del Registro de la Propiedad de Amurrio la servidumbre que resultan del proyecto elaborado por el arquitecto D. Cosme (documento nº 24 de la demanda) con motivo de la instalación del ascensor.

- Declarar el derecho de los codemandados. D. Raimundo , D. Octavio y Dª. Julieta a percibir de la Comunidad actora una indemnización por importe de 9.000 euros.

Y ello con imposición de costas a los demandados "

Mediante auto de 26 de noviembre de 2010 se aclaró la sentencia en el siguiente sentido:

"ESTIMAR la petición formulada por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 de ACLARAR LA SENTENCIA dictada en el presente procedimiento con fecha 23 DE NOVIEMBRE DE 2010, en el siguiente sentido:

DONDE DICE: Estimada la demanda, conforme a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento Civil , cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

DEBE DECIR: Estimada la demanda, conforme a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas a los demandados"

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación, en primer lugar, por la representación de D. Octavio y D. Raimundo , en el que alegaba:

1.- Error en la valoración de la prueba por pretender que el local sobre el que ha de recaer la servidumbre para la instalación y uso del aparato elevador es la finca registral nº NUM001 , cuando es la finca registral nº NUM004 .

2.- Error en la interpretación, alcance y contenido del derecho puesto que ni el orden del día de la junta de 9 de octubre de 2007 ni el acta que recogía sus acuerdos se notificó a los demandados.

3.- El acuerdo de 9 de octubre de 2007, que habilita a la constitución de servidumbre, es un acuerdo genérico e indefinido que no concreta el alcance real de las obras y necesidades de ocupación.

4.- El proyecto de ejecución redactado en febrero de 2009 es impreciso en cuanto a la concreta afectación del local.

También interpuso recurso de apelación la representación de Dª Julieta , en el que sostenía:

1.- Incorrecta concreción de la titularidad del espacio en el que se pretende imponer la servidumbre como consecuencia de la instalación del ascensor.

2.- Falta de comunicación de los acuerdos a los comuneros afectados.

TERCERO .- Los recursos se tuvieron por interpuestos mediante resolución de 16 de marzo de 2011, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 LLODIO escrito de oposición a los recursos presentados de contrario, elevándose posteriormente los autos a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 27 de junio de 2011 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

QUINTO .- Tras personarse la parte apelada, en providencia de 26 de octubre de 2011 se acordó citar para fallo el día 10 de enero siguiente.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre la finca a la que afecta la servidumbre

El primero de los recursos, interpuesto por los nudos propietarios del local afectado por la servidumbre para la instalación de ascensor en la comunidad demandante en la instancia, se fundamenta en primer lugar en una crítica a la valoración de la prueba. Se sostiene así que la nueva realidad registral que ha dado lugar a una finca distinta no ha sido cabalmente ponderada por la sentencia recurrida, que en definitiva considera que el local afectado forma pare de la comunidad de propietarios que pretende instalar el ascensor.

Ciertamente la documental aportada por la recurrente evidencia que ha surgido una nueva finca registral, la nº NUM005 , que agrupa los locales o lonjas de cuatro comunidades colindantes, DIRECCION000 nº NUM006 y NUM000 y CALLE000 NUM007 y NUM008 de Llodio. El cambio registral consta propiciado a partir de 2005 por los recurrentes, propietarios de las cuatro lonjas, como evidencia la escritura de declaración de obra nueva y agrupación de fincas de 18 de febrero aportada al contestar la demanda. Igualmente consta en tal escritura copia de nota simple del Registro de la Propiedad de Amurrio referida a la nueva finca que le corresponde el cien por cien de la finca matriz, la nº NUM009 , "... que no está en régimen de propiedad horizontal.. ." (folio 453 del Tomo II de los autos).

Con tales datos sostiene el recurrente que la servidumbre pretendida afectaría al patio situado entre los cuatro inmuebles y que es la antigua finca matriz nº NUM009 , ahora la nº NUM005 , es decir, a un elemento que no forma parte de la comunidad de propietarios de modo que no puede ser de aplicación el art. 9.1.c) de la Ley de Propiedad Horizontal (LPH ), lo que abocaría a desestimar la demanda como ocurrió en el caso que resuelven las SAP Sevilla, Secc. 5ª, de 9 de junio de 2010 o A Coruña, Secc. 6 ª, de 28 de septiembre de 2010.

Ya dijimos al respecto en la SAP Álava, Secc. 1ª, de 30 de diciembre de 2011 , precisamente con relación a esta finca matriz, que tal finca es ajena a la comunidad, y que por tanto no sería de aplicación la regulación de propiedad horizontal, sino el art. 564 del Código Civil , pues se trataría de una servidumbre de origen legal, en tanto que la necesidad de actualizar la edificación y propiciar su accesibilidad, cumpliendo la función social que para la propiedad ordena el art. 33 de la Constitución .

Tampoco puede olvidarse que éste no es el primer litigio que los apelantes mantienen con las comunidades a las que pertenecen sus lonjas, habiéndose opuesto argumentos diversos en aquéllos para oponerse a la instalación de ascensores por las demás comunidades, pese a que se trata de un servicio de interés general ( STS 24 de marzo 2010 ), lo que explica que se haya tomado la iniciativa de agrupar las fincas, creando la que se esgrime como nueva, circunstancia que no oculta que la zona afectada esté situado bajo la escalera de la comunidad en la lonja que siempre formó parte de ella, por mucho que su existencia registral haya intentado ser modificada.

En definitiva, aunque no sea la zona afectada por la servidumbre parte de la comunidad, puede constituirse la misma conforme al art. 564 CC . Así se desprende de la Ley 3/1998, de 24 de junio, de accesibilidad y supresión de barreras, la ley 20/1997, de 4 de diciembre, del Parlamento Vasco, para la Promoción de la Accesibilidad, y las exigencias que derivan de la función social que debe cumplir la propiedad conforme al art. 33 CE , pues afectar con una servidumbre el techo de un patio que ni siquiera consta sea transitable es un sacrificio que, con la correspondiente indemnización, parece soportable vista la utilidad que reportará a la comunidad la instalación del elevador.

Puede concluirse, por todo lo anterior, en el mismo sentido que la sentencia recurrida, por lo que el primer motivo del recurso será por ello desestimado.

SEGUNDO .- Sobre la falta de notificación de la convocatoria de la junta y el acta de los acuerdos

El segundo motivo del recurso sostiene que ni se convocó a los propietarios de la lonja a la junta de 9 de octubre de 2007, ni se les facilitó copia del acta y por lo tanto, conocimiento de los acuerdos adoptados en la misma, en particular en lo relativo a la decisión de instalar el ascensor y disponer servidumbre para poderlo construir y usar. La sentencia recuerda que ha habido juntas el 22 de marzo de 2004 , 25 de junio de 2007 y 9 de octubre de 2007 incluyendo siempre en el orden del día la cuestión de la instalación del ascensor. Luego cita el doc. nº 22 para considerar acreditado que D. Raimundo recibió la convocatoria a tal junta.

Efectivamente en los folios 89 y 90 del Tomo I de los autos aparece una carta con acuse de recibido expedida por la Comunidad el 1 de octubre de ese año, y dirigida a D. Raimundo . Ambos recurrentes son hermanos, copropietarios y residen en el mismo domicilio, por lo que la convicción de la instancia de que la convocatoria les fue notificada descansa en una presunción justificada, la de que habrían comentado el asunto por su condición de familiares, por residir en el mismo domicilio y por ser copropietarios de la lonja.

Que la carta certificada se remitió y fue recibida es incontestable. Dicen los apelantes que no contenía la convocatoria de la junta, sino un recibí de la convocatoria que aportan como doc. nº 3 de la contestación (folio 458 del Tomo II de los autos) en la que no consta el orden del día. Pese a las dudas que ello genera, aparece, sin duda alguna, la fecha de la junta. Además los apelantes aportan la convocatoria de la junta de 25 de junio de 2007 en la que figura como primer punto del orden del día la instalación de los ascensores y específicamente la constitución de servidumbres para verificarlo. Por otro lado los receptores habían recibido convocatorias semejantes de las otras comunidades e incluso pleitearon con ellas por ser contrarios a la instalación de los elevadores.

Si a todos esos datos se une la declaración del arrendatario de la lonja, que en juicio reconoce que los propietarios y la comunidad estuvieron viéndola y negociando sobre la forma de la instalación y la indemnización que procedería, se concluye que la apreciación judicial de que la convocatoria de la junta se hizo conforme al art. 16.2 y 17.1 LPH , se recibió, los apelantes conocían que se iba a tratar del tema del ascensor, y que sencillamente decidieron no acudir ( SAP Álava, Secc. 1ª, de 30 de diciembre 2008 ).

También esgrime la parte apelante en este motivo del recurso la falta de notificación de los acuerdos, apoyándose en las declaraciones de quien fue presidente de la comunidad de propietarios, que afirma que a quien no iba a la reunión nada se le notificaba. Dicho testimonio no es decisivo, porque se contradice con el doc. nº 23 de la demanda, folios 91 y 92 del Tomo I de los autos, una carta con acuse de recibo, que no es fehaciente respecto de su contenido, pero corrobora la tesis de la comunidad de que el acuerdo se notificó. No puede desdeñarse tampoco el conocimiento de lo acordado que revela la negociación sobre la indemnización, que sería impensable si se desconociera el contenido de los acuerdos. Y éstos no han sido cuestionados en los tribunales hasta la fecha.

Las razones expuestas conducen a la desestimación del segundo de los motivos del recurso de los nudos propietarios.

TERCERO .- Sobre el carácter indefinido y genérico del acuerdo

A continuación consideran los recurrentes que el acuerdo adoptado se dispuso en tales términos que se desconoce en qué medida afectaría a la propiedad que se iba a gravar con la servidumbre. Efectivamente cuando se adopta el acuerdo no se encuentra aún elaborado el Proyecto de Ejecución, que es de febrero de 2009. Ya dijimos en la citada SAP Álava, Secc. 1ª, de 30 de diciembre de 2008 , que tal circunstancia no justificaba la negativa del comunero a soportar la servidumbre si se conoce que el acuerdo exigirá la ocupación de parte del espacio de su local.

En este caso existía un precedente por el intento de instalar conjuntamente un elevador con la comunidad de la CALLE000 , que no se llevó a cabo como consta en el acta aportada doc. nº 19 de la demanda, folios 82 y ss del Tomo I de los autos, que por la semejanza con el que adopta en solitario la Comunidad aquí apelada permitía conocer con detalle suficiente la extensión y condiciones de la afectación del inmueble de los apelantes.

Además se conocía que se iba a invadir el espacio de la lonja situado bajo la escalera, para permitir la instalación de la caja del ascensor, que dicho espacio iba a reducir la altura de la lonja y las partes estuvieron negociando sobre el importe de la indemnización que tal invasión iba a producir, por lo que tenían un conocimiento suficiente de la ubicación y extensión de la servidumbre que iba a constituirse.

Por dicha razón también se desestima este motivo de recurso.

CUARTO .- Sobre la imprecisión del proyecto de ejecución

Finalmente esgrimen como cuarto motivo los nudos propietarios la imprecisión del proyecto de ejecución del elevador de febrero de 2009. Se argumenta que ni el presidente de la comunidad que declaró en juicio, ni el comunero que también lo hizo, son capaces de determinarlo, y que el proyecto se limita a expresar que deberán ponerse de acuerdo los afectados.

Tampoco se comparte tal aseveración porque sí aparece que será una zona de 1,30 x 2.68 metros, estando también determinado el lugar donde se ubicará. Lo que no está determinado al detalle son las reformas que podría acarrear, si es que son precisas, tal ocupación, pero si la parte recurrente no expone si en tal lugar quedan afectados elementos esenciales que requieran alguna reforma u obra, no hay razón para suponer que tenga que producirse, y menos aún para que haya de indemnizarse ( SAP Bizkaia de 25 de junio 2008 ).

Ninguna alegación hay en la instancia ni en el recurso sobre el perjuicio, afectación o inhabitabilidad por ocupar una parte del techo de la lonja afectada para permitir la instalación del ascensor. La STS de 15 de diciembre de 2010 permite en casos en que no hay tal afectación que perjudique el uso del local que la servidumbre pueda constituirse, algo que no ocurría en el caso al que alude el apelante, la SAP Álava, Secc. 1ª, de 10 de marzo de 2008 , en el que se veía perjudicado de forma esencial el uso del local, lo que no acontece en el caso de autos en el que ni siquiera es alegado por los recurrentes, por que el reproche carece de justificación y el motivo se desestima.

QUINTO .- Sobre la indemnización

Finalmente mantiene la recurrente que si la indemnización se calcula por la sentencia a razón de 3.000 € el metro lineal, no es correcto su cálculo, pues 1,30 x 2,68 metros no son 3,01 m2, sino 3,484, lo que supondría 10.452 € y no el importe menor que reconoce la sentencia. Sin embargo la afectación se circunscribe al techo de la lonja, que ve reducida en parte su altura. No se trata de un lugar de paso esencial, ni constituye un obstáculo molesto, o una afectación que afecte gravemente al uso del local.

Además el dictamen del perito judicial estima que el coste de la zona afectada puede cifrarse en los 9.000 €, los que señala la sentencia recurrida. De ahí que aunque el cálculo que se hace en la sentencia no sea exacto, el conjunto de datos referido, es decir, la cuantificación del perito, la no afectación a zonas esenciales y la simple disminución de altura, justifiquen que la indemnización fijada en la sentencia se considere correcta, lo que supone la desestimación del último de los motivos que sustentaban el recurso de apelación de los nudos propietarios.

SEXTO .- El recurso de la usufructuaria

El segundo recurso de apelación se plantea por la usufructuaria del local, pariente de los nudos propietarios. Se reitera como primer motivo del recurso que al ocuparse la escalera, la nueva que ha de construirse sobre el patio afecta a un elemento no común, como manifestaba el otro recurso. Sobre el particular pueden traerse a colación las razones expuestas en el primer fundamento jurídico de esta resolución, pues los argumentos son semejantes. Se añade el argumento de que quienes han aparecido pública, pacífica y notoriamente como titulares del patio a ocuparse son los apelantes, tesis que desmiente la existencia de reclamaciones judiciales que éstos han presentado contra la comunidad apelada, por daños padecidos en su lonja procedentes del mismo.

En segundo lugar se mantiene que no existía comunicación entre comunidad y titulares de la lonja afectada, lo que impidió conocer los términos del acuerdo adoptado en la junta de 9 de octubre de 2007, volviendo a traer la declaración de quien fuera presidente de la comunidad, que afirma que nada se notificaba a quien no acudía, para justificar su desconocimiento de lo acordado. Todo ello ha tenido cumplida respuesta en el segundo fundamento jurídico de esta resolución. Otro tanto sucede con la falta de concreción de la zona afectada, desmentida por las razones que expresa el fundamento jurídico tercero, ya que se conocía la zona afectada, la ubicación, su extensión y el modo en que se pensaba instalar el ascensor. Tan es así que el testimonio del arrendatario del local corrobora que la discrepancia esencial se centraba en el importe de la indemnización que pudiera corresponder.

Finalmente sobre el importe de la indemnización se plantean las mismas objeciones que las relatadas en el recurso de los nudos propietarios. Tales reparos se han contestado en el fundamento jurídico quinto de esta resolución, por lo que deben ser reiterados aquí, lo que determina la íntegra desestimación de este segundo recurso.

SÉPTIMO.- Depósito para recurrir

De conformidad con la DA 15ª.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), se acuerda la pérdida de los depósitos consignados para recurrir, que se ingresarán en la cuenta de recursos desestimados.

OCTAVO .- Costas

Conforme al art. 398.1 LEC , por remisión al art. 394.1 LEC , las costas de cada recurso se imponen a cada uno de los apelantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dª SOLEDAD BURÓN MORILLA, en nombre y representación de D. Octavio Y Raimundo , frente a la sentencia de 23 de noviembre de 2010 dictada en los autos de juicio ordinario nº 403/2009 por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Amurrio .

2.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dª SOLEDAD BURÓN MORILLA, en nombre y representación de Dª Julieta , frente a la sentencia antes mencionada.

3 .- DECRETAR la pérdida de los depósitos consignado para recurrir, que se ingresarán en la cuenta de recursos desestimados.

4- CONDENAR a D. Octavio Y Raimundo , y Dª Julieta , al abono de las costas de sus respectivos recursos de apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.