Sentencia Civil Nº 89/2012, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 352/2011 de 10 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00089/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00

Fax: 949-23.52.24

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000352 /2011

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0002096 /2009

Apelante: Sabino

Procurador: ANTONIO ESTREMERA MOLINA

Abogado: MIGUEL ANGEL AGUIRRE SAEZ

Apelado: Luis Manuel , Ascension , Anselmo , Estrella

Procurador: MARIA DE LA CRUZ GARCIA GARCIA

Abogado: INMACULADA DE MIGUEL AMBITE

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

Dª Mª CARMEN MARTINEZ SANCHEZ

S E N T E N C I A Nº89/12

En Guadalajara, a diez de abril de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de J. Verbal 2096/09, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 352/11, en los que aparece como parte apelante Sabino , representado por el Procurador de los tribunales D. ANTONIO ESTREMERA MOLINA, y asistido por el Letrado D. MIGUEL ANGEL AGUIRRE SAEZ, y como parte apelada Luis Manuel , Ascension , Anselmo y Estrella , representados por la Procuradora de los tribunales Dº Mª CRUZ GARCIA GARCIA, y asistidos por la Letrada Dª. INMACULADA DE MIGUEL AMBITE, sobre Acción negatorio de servidumbre de paso, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ISABEL SERRA NO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En fecha 21 de junio 2011, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Con desestimación de la demanda promovida por D. Sabino , representado por el procurador Sr. Estremera Molina y asistido por el letrado Sr. Oscar Atienza Sánchez contra D. Luis Manuel , Dña. Ascension , D. Anselmo y Dña Estrella , representados por el procurador Sra. García García, y asistidos del letrado Sra. Inmaculada de Miguel Ambite, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de todas las pretensiones contra ellos ejercitadas. Se imponen las costas a la parte actora".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Sabino se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo día de la fecha.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

UNICO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 536 del CC , se ejercita por la parte actora una acción negatoria de servidumbre de paso, interesando que se declare que la finca propiedad de los demandantes ahora recurrentes, no está sujeta a servidumbre de paso con respecto a las fincas de la demandada. La Jurisprudencia exige como requisitos básicos para el éxito de la acción entablada:

1. Que se acredite el dominio que se considera limitado o constreñido, pues aunque al demandante no le corresponde probar la inexistencia de la servidumbre, ya que está amparado por la presunción de la libertad de fundos del art. 348 del CC , sí ha de probar su derecho de propiedad y,

2. Que se pruebe la perturbación por el demandado realizada con aquella finalidad ( Sentencia del TS de 13-6-1998 (LA LEY 6219/1998)).

Comienza el recurrente por mencionar que ha incurrido el Juzgador en error en la valoración de la prueba al apoyarse en la practicada en el procedimiento posesorio tramitado anteriormente cuyo objeto es únicamente el hecho posesorio no afectando al derecho de propiedad, en lo que asiste evidentemente la razón al recurrente siendo indiscutible que en esta clase de procedimientos -juicios posesorios- sólo se trata de proteger el hecho de la posesión, sin plantearse para nada a quien pertenece el derecho; cuestión que debe de ventilarse en el juicio declarativo correspondiente y así en coherencia el art. 447.2 establece que no producirán efecto de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión.

El denominado con la anterior Ley Procesal interdicto de recobrar la posesión es un procedimiento especial y sumario de ámbito restringido que, con el designio de evitar la violencia, las vías de hecho y el tomarse la justicia por la mano, proporcionando tutela judicial de amparo inmediato a cualquier poseedor de una cosa o derecho contra un acto de despojo realizado por un tercero sin título bastante que le autorice para ello, y siendo su objeto restablecer una situación de hecho posesorio de un modo inmediato, no decide sobre el derecho al que se crean asistidos los interesados sobre la propiedad y posesión definitivas. Sabido es que la protección que el art. 466 CC (LA LEY 1/1889) otorga a todo poseedor por el mero hecho de serlo el derecho a ser respetado en su posesión, mero señorío de hecho de una persona sobre una cosa En definitiva el juicio posesorio solo autoriza a discutir el hecho de la posesión, a fin de protegerle de toda perturbación momentánea, nunca el derecho efectivo de la misma, su alcance y extensión y características que, por afectar al porqué y el cómo se posee, han de remitirse al declarativo oportuno en el que con mayor amplitud las partes pueden ventilarlas, de manera que el demandante interdictal ha de probar no la cobertura jurídica de un derecho subjetivo perfecto, que le legitima para poseer, sino la evidente realidad de la situación fáctica posesoria quebrantada; de igual modo el demandado no podrá realizar alegaciones jurídicas fundadas en su derecho a poseer o negar igual derecho al actor.

Ello no impide sin embargo que el Juzgador pueda valorar la prueba aportada en aquel procedimiento en cuanto se incorpora igualmente al que nos ocupa extremo que cuestiona a continuación el recurrente al afirmar que incurre en error el Juzgador al considerar idéntica la documental del procedimiento anterior y la del presente siendo así que tiene razón en que se incorpora mayor material probatorio en este procedimiento

Así y con independencia de que se incorporara o no al procedimiento posesorio previo vamos a examinar la prueba practicada comenzando por la escritura publica de donación fechada el 17 de julio de 2002 donde el actor es el donatario de un inmueble que se describe como parcela en la CALLE000 NUM000 con una superficie de 220 metros cuadrados y por lo que aquí interesa recoge como lindero sur la CALLE001 , escritura junto a la que se aporta la certificación catastral correspondiente a ese año que consigna una superficie construida de 200 metros y del suelo de 220 metros y un acta de medición y deslinde de inmuebles y solar efectuada por el arquitecto municipal. Además de la nota simple informativa que recoge el acceso de la finca al Registro al amparo del articulo 205 de la LH se une a los autos la certificación catastral de 2009 que consigna una superficie del suelo de 238 y construida de 201 metros cuadrados. Por la parte demandada se aportan sus títulos de propiedad invocando la titularidad municipal del terreno en cuestión por el que pasaban los vecinos y respecto al que plantea la acción negatoria de servidumbre el actor. No puede ignorarse y es cierto que la sentencia de instancia no hace a ella mención alguna, la documental solicitada al Ayuntamiento y entre la misma el Plano catastral (folio 226 de los autos )donde se recoge la finca propiedad del Ayuntamiento de Membrillera y que es la ubicada en la CALLE001 NUM001 con una extensión de 109 metros cuadrados ,el acta del deslinde anteriormente mencionado y el listado de las fincas urbanas de titularidad municipal entre las que se incluyen con el numero 322 un solar en CALLE001 num. NUM002 de 50metros aproximadamente. Relevante es también la respuesta del Ayuntamiento a las preguntas efectuadas por las partes y que se responden por escrito unido a los folios 215 y siguientes y de donde destaca que el acto administrativo de deslinde se efectuó en virtud de los datos catastrales y los títulos de propiedad.

Es evidente que la circunstancia de que el demandante sean titulares catastrales de la parcela en cuestión, no es suficiente para demostrar el dominio sobre la referida parcela y, particularmente, sobre la franja o porción de terreno que linda con la CALLE001 porque, según la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, la mera constancia de una finca en los libros catastrales no tiene eficacia por sí sola en el orden civil para la prueba del dominio sobre las parcelas a que se refieren las correspondientes certificaciones, pues el dato de la titularidad catastral únicamente constituye un indicio de la titularidad dominical que puede cobrar especial relevancia cuando se ve corroborado en general por el material probatorio que obra en el proceso (por ejemplo, sentencias de 29-9-1966 , 5-12-1988 y 26-5-2000 ). Pero es que en el presente caso el indicio representado por la titularidad catastral sobre la parcela viene avalado no solo por la titularidad registral sobre la finca (que accedió al Registro de la Propiedad por el procedimiento establecido en el art. 205 L.H .) y por la escritura pública de donación de fecha 17 de julio de 2002 (en la que la parcela aparece descrita en cuanto al lindero sur con CALLE001 )sino que se corrobora con la prueba documental aportada por el Ayuntamiento, la respuesta escrita a las preguntas planteadas y en concreto el acta de deslinde acto administrativo que aportado mediante fotocopia se ha ratificado por el Ayuntamiento teniendo el mismo en efecto como finalidad según señala la parte apelada deslindar bienes de dominio publico, y esto es lo que se lleva a cabo en el supuesto de autos pues la parcela colindante CALLE001 NUM001 es de titularidad municipal.

Algunas matizaciones han de llevarse a cabo en relación a las afirmaciones de que se vulneran con ese deslinde los derechos posesorios de los vecinos establecidos en sentencia firme por cuanto la sentencia recaída en el procedimiento posesorio no determina titularidades sino afirma un estado posesorio según destacaba la sentencia de esta Audiencia al afirmar que era en el correspondiente juicio ordinario donde habría de dilucidarse la naturaleza y propiedad del terreno controvertido bastando para otorgar la protección posesoria una apariencia razonable de titularidad.

Continuando con el valor de las pruebas aportadas por la actora, también conoce esta Sala que el principio de legitimación registral que recoge el art. 38 L.H ., tan sólo viene a establecer una presunción "iuris tantum" de exactitud del asiento registral en cuanto a los datos de alcance jurídico contenidos en él, que es susceptible de ser desvirtuada mediante prueba en contrario y que no ampara las circunstancias de orden estrictamente fáctico de la inscripción como la cabida o linderos (particularmente en el caso de que estos linderos que delimitan el perímetro de la finca no sean definidos como accidentes naturales con permanencia en el tiempo), ni siquiera en los supuestos de inscripciones de inmatriculación practicadas con arreglo a lo establecido en el art. 205 L.H ., que despliegan eficacia respecto de terceros transcurridos dos años desde su fecha conforme al art. 207 L.H . ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28-3-1979 , 15-6-1989 , 1-10 y 24-4-1991 , 27-12-1996 , 31-12-1999 y 17-3-2005 ), Así, en el presente caso ni la cabida de la finca propiedad de los actores-ni los linderos reflejada en la escritura de donación que accedió al Registro de la Propiedad por la vía del art. 205 L.H ., tienen mas que un valor de presunción iuris tantum.

También es verdad que las licencias urbanísticas expedidas por la administración municipal se otorgan "salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de tercero", lo que supone que no implican un reconocimiento de propiedad (o de cualquier otro derecho de naturaleza real) a favor del solicitante de la licencia ni prejuzgan la titularidad del terreno sobre el que se realizan las actividades amparadas por la licencia administrativa.

Sin embargo el conjunto de la prueba practicada lleva a considerar acreditado el derecho de propiedad presupuesto de la acción negatoria ejercitada pues frente al titulo aportado y la realidad catastral los demandados solo argumentan la tiularidad municipal que por otro lado niega el Ayuntamiento que afirma y acredita haber efectuado el deslinde administrativo lo que determina que no cuestione la propiedad del actor y se lleve a cabo la correspondiente descripción catastral.

En lo que respecta a la adquisición de la servidumbre de paso que subsidiariamente invoca la parte demandada ha de tenerse presente que los arts. 537 y 539 C.Civil prevén la posibilidad de adquirir las servidumbres, tanto continuas como discontinuas, aparentes y no aparentes, en virtud de título, preceptuando el art. 594 C.Civil que "todo propietario de una finca puede establecer en ella las servidumbres que tenga por conveniente y en el modo y forma que bien le pareciere siempre que no contravenga a las leyes y al orden público". Consecuentemente la voluntad de los particulares encauzada a través de un negocio jurídico es reconocida por la Ley como fundamental fuente de creación de servidumbres, debiendo entenderse la palabra "título" en relación con la constitución de servidumbres como el complejo negocio jurídico "inter vivos" o "mortis causa", gratuito u oneroso, que resulta idóneo para llevar a cabo la modificación jurídico-real determinante del nacimiento de la servidumbre ( sentencias del Tribunal Supremo de 6-12-1985 , 5-3 , 30-4-1993 , 6-6-1997 , 19-7-2002 y 18-11-2003 ). En relación con la servidumbre de paso no cabe desconocer que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, reflejada, entre otras, en las sentencias de 29-5-1979 , 18-11-1992 , 14-7-1995 , 8-7-2003 y 29-1-2004 , la ha venido considerando un gravamen discontinuo (esto es, dependiente de actos del hombre y susceptible de uso a intervalos más o menos largos: art. 532 pár. 3º C.Civil ), sea o no aparente, por lo que sólo puede ser adquirida en el régimen del C.Civil en virtud de título, conforme al tenor del art. 539 C.Civil , y, a falta del mismo, por escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, por sentencia firme o por destino de padre de familia ( arts. 540 y 541 C.Civil ). Se trata, por consiguiente, de una servidumbre que no puede adquirirse por usucapión o prescripción adquisitiva, salvo que se trate de prescripción inmemorial ganada con anterioridad a la publicación del C.Civil, o en la forma establecida en el art. 1.939 de este Cuerpo Legal si comenzó antes de dicha publicación (por ejemplo, sentencias del Tribunal Supremo de 14-11-1971 , 14-6-1977 , 15-2-1989 , 30-4-1993 y 22-10-2003 ).No se invoca siquiera la prescripción inmemorial sino la del 537 esto es por el transcurso de treinta años , que no se prueba , además de no ser aplicable por su carácter de discontinua .

Las anteriores consideraciones conducen a la estimación íntegra de la demanda formulada, debiendo imponerse a la parte demandada las costas de la primera instancia (art. 394 de la L.E.Civil), sin que proceda hacer imposición de las costas de esta alzada (art. 398 de la L.E.Civil)

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal Don. Sabino contra la sentencia de fecha 21 de junio de 2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Reinosa , que se revoca y deja sin efecto y, en su lugar, estimamos íntegramente la demanda formulada por el expresado apelante, declarando que la franja de terreno litigiosa no se encuentra gravada con servidumbre de paso alguna, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración, así como al pago de las costas de la primera instancia, sin que proceda hacer imposición de las costas de esta segunda instancia, con devolución, en su caso, del depósito constituido en el Juzgado de instancia.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.